3 teorias legitimadoras e deslegitimadoras da pena



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LEGITIMAÇÃO VERSUS DESLEGITIMAÇÃO DA PENA
Michelle Maria Costa Machado

Bacharelanda em Direito pela Universidade Salvador – UNIFACS




SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 TEORIAS ABSOLUTAS. 3 TEORIAS RELATIVAS. 3.1 TEORIAS DA PREVENÇÃO GERAL. 3.2 TEORIAS DA PREVENÇÃO ESPECIAL. 4 TEORIAS UNITÁRIAS. 4.1 O GARANTISMO PENAL. 5 TEORIAS DESLEGITIMADORAS. 5.1 ABOLICIONISMO PENAL. 5.2 MINIMALISMO RADICAL. 6 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.
1 INTRODUÇÃO

Este artigo tem como escopo analisar as teorias da pena, tanto as legitimadoras como as deslegitimadoras. Além de tratar dos aspectos mais importantes, apontam-se também as principais críticas e falhas.

Neste presente artigo, analisar-se-á tanto as teorias que legitimam o Estado à aplicação da pena em prol da “segurança jurídica” através da restrição de liberdade do indivíduo, quanto as que desprezam a legitimação da pena por considerá-la ineficaz.

As teorias legitimadoras dão diversas funções manifestas à pena. Tudo isso para se chegar a um fim: a defesa e paz social. Estas são divididas em absolutas, utilizada por Kant e Hegel e relativas.

As teorias relativas ainda se subdividem em teoria da prevenção geral, em que o autor do crime é servido de exemplo à todos os membros da sociedade para que estes evitem cometer crimes, e prevenção especial em que é destinada especialmente ao autor do crime, preocupando-se com a sua reintegração na sociedade. Tanto as teorias da prevenção geral, quanto a especial se subdividem ainda em positiva e negativa.

Existem as teorias ecléticas ou mistas que sinteticamente explicando, significam que a pena somente será legítima se for justa e útil. É mista porque apenas legitima a pena se esta for necessária. Caso contrário esta será ilegítima. As teorias Mistas que se destacam é a Teoria dialético-unificadora de Roxin e o garantismo neoclássico de Ferrajoli.

Neste artigo, será tratado a priori das teorias absolutas.
2 TEORIAS ABSOLUTAS
Para estas teorias a pena representa como um fim em si mesma, isto é, o autor do crime deverá pagar pelo mal cometido, objetivando a realização da justiça. A pena seria então uma retribuição. Esta finalidade em si mesma nada tem a ver com a sua ratio essendi.

Sinteticamente falando, a pena em si mesma faz a justiça e esta é legitimada por “Deus”. Ou seja, o poder Estatal seriam legitimados divinos ao aplicarem a pena. É o que afirma Déa Carla Pereira Nery:

Esta teoria somente pretende que o ato injusto cometido pelo sujeito culpável deste, seja retribuído através do mal que constitui a pena. Ensina HASSEMER e MUÑOZ CONDE que existe uma variante subjetiva da Teoria retributiva que considera que a pena deve ser também para o autor do delito uma forma de “expiación”, ou seja, uma espécie de penitência que o condenado deve cumprir para purgar (expiar) seu ato injusto e sua culpabilidade pelo mesmo. (NERY, 2007, p. 04)

Na verdade, esta idéia de justiça em si mesma não é uma finalidade direta da pena. Sua finalidade principal é a retribuição do mal, baseada na lei de talião – olho por olho, dente por dente. Zaffaroni, Nilo Batista, Alagia e Slokar resumem os propósitos das teorias absolutas: “As teorias absolutas (cujo modelo é Kant) tendem a a) retribuir b) para garantir externamente a eticidade c) quando uma ação objetivamente a contradiga d) infligindo um sofrimento equivalente ao injustamente produzido (talião)” (ZAFFARONI; BATISTA; ALAGIA; SLOKAR, 2003, p. 115).

Gamil Föppel também sintetiza que: “Finalmente, é de se observar que, para as Teorias absolutas, é absolutamente indispensável que seja aplicada a sanção penal. Deixar de executar uma sentença representaria, para os adeptos da corrente, uma renúncia ao Direito e à Justiça.” (FOPPEL, 2004, p.13)

Pode-se afirmar que as teorias absolutas possuem caráter idealista, ou seja, não se trata da função da pena e do direito penal como eles são, mas como deveria ser.. Paulo Queiroz fundamenta que:

Convém dizer que, tanto em KANT quanto em HEGEL, a justificação da pena é uma justificação ‘idealista’. Significa dizer que o direito penal de que aí se trata não é o direito como ele é, histórica e praticamente, mas como deve ou deveria ser, idealmente falando. Daí porque, ainda que tal fundamentação do direito de punir não tenha correspondência na realidade jurídica, nem por isso tal teorização perde o seu significado e o seu valor. (QUEIROZ, 2005, p.19)

Kant é um defensor ferrenho da lei do talião. Para ele a aplicação da pena é a realização da justiça. Para ele quem delinqüe viola a justiça e a ordem pública e necessita ser devidamente castigado. A pena seria então uma retribuição moral.

Este autor abomina a idéia de a pena possuir função preventiva. Punir o indivíduo para que este sirva de exemplo aos demais é um absurdo. Há uma recusa da instrumentalização do homem para servir a sociedade, pois desta forma o homem seria um mero objeto a serviço do poder punitivo e perderia toda a sua identidade. Ele somente é utilizado para pagar um mal que ele mesmo cometeu, mas nunca ser usado para aterrorizar uma sociedade. Pode-se antecipar de imediato que o pensamento de Kant é contrário a teoria da prevenção geral negativa que será explicada mais tarde. Gamil Föppel cita de forma exata Kant:

A pena jurídica, poena forensis, não pode nunca ser aplicada como um simples meio de procurar outro bem, nem em benefício do culpado ou da sociedade, mas deve ser sempre contra o culpado pela simples razão de haver delinqüido: porque jamais um homem pode ser tomado como instrumento dos desígnios de outro, nem ser contado no número das coisas como objeto de direito real. (FOPPEL, 2004, p. 16)


Para Hegel, a pena não é usada para fazer justiça. Ele estabeleceu um método dialético em que a pena em suma seria a reafirmação do direito. O crime é a negação do direito, ou seja, o delito fere o ordenamento jurídico. Portanto a pena é a negação do crime, esta seria a negação da negação, e, como a negação da negação resulta na afirmação, conclui-se que a pena é a reafirmação do direito.

Para Hegel não importa as funções da pena, esta é um direito imposto; o que é relevante é que a pena serve como instrumento de manifestação do direito e supressão do mal causado pelo crime. O indivíduo vive em função do Estado, apenas vivendo neste meio ele assim o é considerado. Ao Estado é devido a obediência. Praticando um delito, o sujeito estará desobedecendo ao Estado e necessita ser retirado da sociedade para que ele não violente mais o direito, prevalecendo o direito, que é a vontade manifesta da sociedade. Ele, assim como Hegel se baseia na lei do talião. Paulo Queiroz conclui que:

A pena para Hegel apresenta-se, em conclusão, como condição lógica inerente à existência mesma do direito, que não pode permanecer sendo direito senão pela negação da vontade particular do delinqüente, representada pelo delito, pela vontade geral (da sociedade) representada peça lei. (QUEIROZ, 2005, p. 23)

Esta teoria obviamente não é a mais adequada para determinar as funções manifestas, latentes e legitimar a pena. Para começar a teoria absoluta defende a proteção da sociedade por meio da pena. Sabe-se ao certo que este argumento é falso, pois se sabe que a pena jamais, em hipótese alguma garantiu a segurança da sociedade. Os crimes nunca deixaram de existir devido a existência da pena e também nunca diminuiu a sua ocorrência, mesmo naqueles países em que há pena de morte das mais dolorosas como nos asiáticos. O que garante a segurança da sociedade não é aumentando o número de presídios nem diminuindo a maioridade penal, por exemplo – é resolvendo primeiramente problemas sociais como educação, saúde, moradia, para assim se falar em dignidade da pessoa humana e bem-estar social.

Outra crítica mordaz é que a pena em nenhum momento possui como objetivo a realização da justiça. O direito penal utilizado pelo Estado tem como fim a harmonização da sociedade, e isto são obtidas através da aplicação da pena. A justificativa da aplicação da pena se justifica pelos seus fins e fundamentos segundo Paulo Queiroz (QUEIROZ, 2005, pp. 26-27).

As teorias absolutas pressupõem lei de talião, que se baseia na aplicação da pena de forma proporcional ao delito cometido. Sabe-se que esta lei de talião fere os direitos humanos e fundamentais da pessoa humana, pois se utiliza de tratamento desumano como violência, tortura e até morte sangrenta para punir o delinqüente. Não é punindo-se desta forma que se garantirá a paz social.

A idéia de retribuição de um mal é muito taxativa. As teorias absolutas não explicam a forma como esta punição irá se proceder e o sentido desta. Além disso, essas teorias afirmam que somente com a retribuição de um mal poderá se realizar a justiça. O que não é verdade. Há várias maneiras de se fazer justiça, a pena é um dos meios, não o único e absoluto. Paulo Queiroz fundamenta:

Também a idéia de retribuição pressupõe a necessidade mesma da pena, pois fundamenta algo que já é dado, previamente, como existente e válido. Não responde à indagação sobre quais os pressupostos que devem orientar a punição de uma certa conduta, nada diz sobre qual deva ser seu conteúdo, e nada refere sobre quais ações passíveis de repressão, ou, ainda, sobre a melhor forma de enfrentá-las, supondo-a simplesmente como imperiosa e inevitável. Logo, tal teoria de modo algum explica porque se deva impor a pena a alguém, ao invés de, por exemplo, perdoá-lo ou simplesmente censurá-lo ou porque não se optar por um outro instrumento de controle social que não a pena, bem como sobre qual a pena aplicável em cada caso. (QUEIROZ, 2005, p. 27)


Outra crítica apontada é que a pena é um instrumento a serviço do Estado, ou seja, esta pode ser utilizada a depender da vontade deste. Não é uma imposição absoluta, que tem que ser aplicada toda vez que ocorrer um delito. O Estado aplica a pena quando for oportuno.

Outro equívoco das teorias absolutas é que se aplicando a pena realizará a justiça. Isto é uma verdadeira mentira. É fato notório que o sistema penal atual é extremamente precário e por conseqüência injusto. A começar por ser um sistema desigual e desproporcional, pois crimes praticados por indivíduos de alta renda como os crimes de corrupção ficam impunes, enquanto pequenos furtos praticados por pessoas miseráveis são punidos com todo o rigor. Percebe-se então que o sistema penal1 escolhe as pessoas de classes menos favorecidas para realizar a falsa justiça e assim mostrar a sua força.


3 TEORIAS RELATIVAS
Ao contrário das teorias absolutas, as teorias relativas não possuem uma finalidade em si mesma. Estas teorias dão uma finalidade a pena – prevenção e ressocialização. Estas teorias são subdividas em prevenção geral e especial. A teoria da prevenção geral explica que a pena tem como fim punir o sujeito para que este sirva de exemplo aos demais. Já a seguinte afirma que a pena tem função ressocializadora. As teorias da prevenção geral e especial ainda são subdividas em prevenção geral positiva e negativa; prevenção especial positiva e negativa. A priori será tratado a respeito das teorias da prevenção geral.
3.1 Teorias da prevenção geral

As teorias da prevenção geral, genericamente falando, têm como objeto a sociedade em geral, isto é, a pena é aplicada em função de toda uma sociedade para que esta presencie o sofrimento e dor daquele cidadão e se intimide para que não cometa crimes. Em outras palavras, significa que aquele sujeito que cometeu um delito, servirá de exemplo a todos para que não cometam crimes, caso contrário sofrerá a mesma dor que o delinqüente. As teorias da prevenção geral como já foi dito, subdivide-se em prevenção geral negativa e prevenção geral positiva.

A prevenção geral negativa tem por objetivo aterrorizar a população para que esta não cometa delitos. Chama-se prevenção geral porque se destina não ao delinqüente, mas à sociedade em geral. Um dos principais defensores é Von Feurrbach. Esta teoria faz com que a pena seja um instrumento de confiança e segurança da população e consequentemente um fortalecedor do ordenamento jurídico com a certeza de que este não será violado, e caso isso ocorra às punições serão extremamente severas.

Feurbach afirma que o crime seria uma espécie de tentação e sensualidade em que o ser humano estaria dissuadido a cometer tal delito, simplesmente por prazer ou pela facilidade de se realizar algo almejado. Para ele a função da pena seria uma coação psicológica que combateria esta tentação que é o crime. Como já foi dito a pena tem como objetivo amendrontar as pessoas para que evitem cometer tais delitos. Paulo Queiroz sintetiza de forma clara as idéias de Feuerbach:

Por conseguinte, fim da pena não pode ser, segundo Feuerbach: a) a prevenção contra futuros delitos de alguém em particular; b) nem retribuição moral, porque esta pertence à ética e não ao direito, e porque tal pretensão seria fisicamente impossível; c) nem melhoramento moral, porque este seria o objetivo da expiação, porém não o objetivo da pena. (QUEIROZ, 2005, p. 34)

Esta teoria assim como a absoluta é falha, pois se observar a realidade social perceberá que a pena somente intimidará as classes menos favorecidas, como Zaffaroni afirma, aos vulneráveis. Esses vulneráveis são aquelas pessoas sem oportunidades, de baixa renda, em que o sistema penal pune com uma maior facilidade, ao contrário das classes mais favorecidas em que não há um rigor em punir crimes cometidos por estas pessoas. Portanto, devido a esta seletividade do sistema penal e consequentemente da função preventiva da pena é que a pena recairia somente perante os marginalizados. Além do mais ao perceber a ineficácia da pena o criminoso não se intimidaria, mas arranjaria formas elaboradas de enganar o poder de polícia do Estado e cometer mais delitos. Assim explana Zaffaroni e seus parceiros:

A partir da realidade social, pode-se observar que a criminalização pretensamente exemplarizante que esse discurso persegue, pelo menos quanto ao grosso da delinqüência criminalizada, isto é, quanto aos delitos com finalidade lucrativa, seguiria a regra seletiva da estrutura punitiva: recairia sempre sobre os vulneráveis. Portanto, o argumento dissuasório estaria destinado a cumprir-se sempre sobre algumas pessoas vulneráveis e estar sempre referido aos delitos que elas costumam cometer.

[...] Uma criminalização que seleciona as obras toscas não exemplariza dissuadindo o delito, mas sim da inabilidade em sua execução: estimula o aperfeiçoamento criminal do delinqüente ao estabelecer o maior nível de elaboração delituosa como regra de sobrevivência para quem delinqüe. Não tem efeito dissuasivo, mas propulsor de maior elaboração delituosa. (ZAFFARONI; BATISTA; ALAGIA; SLOKAR, 2003, p. 117)


A teoria da prevenção geral negativa é incompatível com o Estado Democrático de Direito. O comportamento do Estado ao intimidar o seu povo, punindo o criminoso como exemplo, é totalmente antidemocrático. Esta teoria não estabelece limites para esta intimidação e ao invés de ter um Estado Democrático de Direito estar-se-á diante de um Estado de polícia que poderia utilizar do poder punitivo sem limite algum. Como afirma Zaffaroni e seus companheiros, “As únicas experiências de efeito dissuasivo do poder punitivo passíveis de verificação são os estados de terror, com penas cruéis e indiscriminadas” (ZAFFARONI; BATISTA; ALAGIA; SLOKAR, 2003, p. 118).

Atualmente, até as pessoas que não são juristas, percebem que a pena não intimida criminosos em potencial. Delitos, desde o surgimento da humanidade sempre existiram e sempre existirão, mesmo que as penas sejam mais severas como a pena de morte, por exemplo. Esta espécie de sanção não desestimulou o ser humano para o cometimento de delitos. Além do mais há a precariedade do sistema penal, em que certos crimes só são punidos abstratamente, nunca concretamente, como o porte ilegal de armas. O delinqüente sabendo desta ineficácia, não hesita em nenhum instante de praticar tal crime.

Além disso, a prevenção geral negativa é inconstitucional, porque gera uma imposição da lei em expor aquele indivíduo como “testa de ferro” como exemplo para que os demais não cometam delitos. Ferrajoli fundamenta o que foi dito e ainda compara a prevenção geral negativa com idéias de Nicolau Maquiavel:

Acrescento que uma prática penal orientada pela função dissuasiva da imposição e não da ameaça da pena pode efetivar-se em punição discricionária e desigual, segundo as conveniências políticas ou o alarme social, em relação aos quais o condenado é destinado a servir como “bode expiatório”. Com efeito, o seu inspirador é aquele de que “os fins justificam os meios”, oposto àquele da visão kantiana e característico da ação política de Maquiavel em diante, constituindo o seu êxito prático na submissão das razões jurídicas às razões políticas ou de Estado que, como adverte Gustav Radbruch, resolvem-se sempre no “terrorismo penal”. (FERRAJOLI, 2005, p. 258)

Para a teoria da prevenção geral positiva a pena é um instrumento de estabilização, ou seja, a pena restabelece a ordem social que fora abalado pelo sujeito criminoso. Além disso, a pena é uma espécie de reafirmação do direito, a conscientização da sociedade de que as leis devem ser respeitadas. A maior preocupação desta teoria é através da pena transmitir valores éticos-sociais-morais à sociedade. O objetivo da pena seria o da integração social. Esta é uma reação necessária para o cumprimento desta meta.

Para Welzel, o direito penal tem como função a proteção de bens jurídicos e a garantia e reafirmação dos valores éticos e sociais. Quando um crime ocorre, o bem jurídico particular é atingido, não podendo o Estado voltar ao tempo e retornar ao status quo ante. O que resta agora é defender os interesses sociais para que estes não sejam contaminados. O direito penal conscientiza a sociedade, reafirmando o direito, fazendo com que esta seja fiel às leis. O próprio Welzel conclui que “a missão do direito penal é a proteção de bens jurídicos mediante a proteção dos elementares valores de ação ético-social.” (QUEIROZ, 2005, p. 40).

Para este autor, a proteção aos bens jurídicos é secundária, ou seja, só ocorrem caso o cidadão não tenha compreendido os valores ético-sociais e tenha praticado delitos. A proteção dos bens jurídicos possui finalidade coercitiva. Portanto é necessário que antes de se proteger os bens jurídicos através do poder punitivo, se garanta a difusão de valores de cidadania, respeito à vida, à integridade física e à dignidade. Sem esta pretensão de difundir esses valores básicos, o poder punitivo somente teria função repressiva e coercitiva. Busca-se ensinar ao cidadão o que é certo e o que é errado, e caso esta lição não tenha sido apreendida utiliza-se o poder punitivo para então reafirmar o direito.

Welzel citado por Gamil Pöppel dispõe:

[...] Mais essencial que a proteção de determinados bens jurídicos concretos é a missão de assegurar a real vigência (observância) dos valores de ato da consciência jurídica; isso constitui o fundamento mais sólido que sustenta o Estado e a sociedade. A mera proteção de bens jurídicos tem um fim policial e negativo. Contrariamente, a missão mais profunda do direito penal é de natureza ético-social de caráter positivo. (FOPPEL, 2004, p.40)

É meio duvidoso que o direito penal, de natureza coercitiva, tenha por finalidade conscientizar a população sobre valores éticos e sociais. Seria transferir ao direito penal uma função reeducativa que poderá ser feita pelo poder público sem utilização do poder punitivo. Os meios de comunicação, por exemplo, poderiam ser fortes aliados nesta difusão de valores. Ninguém deixa de praticar um crime, preocupado com a ética e a sociedade, primeiro o delinqüente pensa no seu próprio benefício. Segundo Paulo Queiroz (QUEIROZ, 2005, p.41) se o indivíduo não pratica um crime é por outros valores como morais, religiosos, etc.

Para Jakobs, a pena nada mais é que uma necessidade e através da pena os valores são respeitados. Em síntese, a pena é a reafirmação do direito. Paulo Queiroz retrata a posição de Jakobs:

A pena ou, mais precisamente, a norma penal, aparece aí, como uma necessidade sistêmica de estabilização de expectativas sociais, cuja vigência é assegurada ante as frustrações que decorrem da violação das normas. Este novo enfoque utiliza, enfim, a concepção luhmanniana do direito como instrumento de estabilização social, de orientação das ações e de institucionalização de expectativas (QUEIROZ, 2005, p. 43).

Desta forma, pensa Jakobs o delito destrói as expectativas de uma ordem social, pois se espera baseado no princípio da confiança que o cidadão temente a lei não cometerá tal delito. Ou seja, espera-se sempre uma conduta lícita praticada por este cidadão. A sociedade confia nele, espera que ele possua uma boa conduta, amparada pelo direito. No entanto, quando um crime é praticado, consequentemente o princípio da confiança é violado e se destroem todas essas expectativas. É neste contexto que entra a função da pena, uma forma de proteção e prevenção dessas expectativas. A pena ao ser aplicada assegura e reafirma o direito a restabelece a confiança no sistema. Além disso, a pena previne a negatividade produzida pelo delito garantindo a estabilidade social.

Diante do exposto pode-se concluir que a posição de Jakobs nada mais é que uma referência à concepção Hegeliana, das teorias absolutas. Ou seja, a teoria da prevenção geral positiva está mais para uma teoria absoluta do que relativa, pois está preocupada em retribuir um mal causado pelo agente, através da reafirmação do direito e garantindo a justiça e a paz social. Gamil Foppel traduz o que foi dito acima:

Partindo-se, então, desta premissa normativa pura, dissociada de outras considerações referentes aos indivíduos, pode-se, claramente, afirmar que, em verdade, a teoria da prevenção geral positiva não pode ser considerada como relativa ou utilitarista, sendo, evidentemente, uma nova leitura da teoria absoluta Hegeliana, que se punia para reafirmar a justiça. (FOPPEL, 2004, p. 43)

A maior crítica desta teoria é que ao utilizar o direito penal para a reafirmação do direito, poderia se criar um Estado arbitrário e consequentemente afetaria direitos fundamentais como a dignidade da pessoa humana e o direito à liberdade. Além disso, pode-se concluir que a teoria da prevenção geral positiva possui traços da teoria absoluta defendida por Hegel, pois para ele a pena serve para reafirmar o direito e realizar a justiça.

Zaffaroni, Nilo Batista, Alagia e Slokar apontam críticas em relação à realidade social:

A partir da realidade social, essa teoria se sustenta em dados reais que a anterior. Segundo ela, uma pessoa seria criminalizada porque com isso a opinião pública é normatizada ou renormatizada, dado ser importante o consenso que sustenta o sistema social. Como os crimes de “colarinho branco” não alteram o consenso enquanto não forem percebidos como conflitos delituosos, sua criminalização não teria sentido. Na prática, tratar-se-ia de uma ilusão que se mantém porque a opinião pública a sustenta, e convém continuar sustentando-a e reforçando-a porque com ela o sistema penal se mantém: ou seja, o poder a alimenta para ser por ela alimentado. (ZAFFARONI; BATISTA; ALAGIA; SLOKAR, 2003, p. 122)


3.2 Teorias da Prevenção Especial
Ao contrário das teorias da prevenção geral que tem como objeto a sociedade, as teorias da prevenção especial possuem como objeto o indivíduo. A pena atua sobre este para prevenir que não se cometa mais delitos. Possui como objetivo principal a ressocialização do delinqüente. Estas teorias não possuem caráter retribucionista nem visam dissuadir a sociedade a não praticar delitos, somente se preocupa com a ressocialização do sujeito em isolado.

Von Lizt, principal defensor desta teoria, argumenta que a pena tem como objetivo a ressocialização. Esta é feita através de três medidas: asseguramento, ressocialização, e intimidação (em relação ao delinqüente). A intimidação ocorre nas hipóteses do réu primário, sem antecedentes criminais e de boa conduta, cometer um crime. A pena seria uma espécie de advertência para este criminoso eventual. A ressocialização se aplica aos casos do delinqüente reincidente, que vem reiterando a prática de crimes.

Se esta ressocialização falhar e o agente criminal continuar a cometer novos delitos, utiliza-se o asseguramento, para criminosos que não conseguem se ressocializar. A medida é extrema, pois isola este indivíduo da sociedade, assim como os nazistas faziam com os judeus, ciganos, negros e homossexuais, ao jogá-los nos campos de concentração. Gamil Foppel citando Von Lizt afirma: “a função da pena e do direito penal era a proteção de bens jurídicos por meio da incidência da pena sobre a personalidade do delinqüente, com a finalidade de evitar futuros delitos” (Föppel, 2004, p 27).

Renato Marcão e Bruno Marcon em seu artigo Rediscutindo os fins da pena expõem a posição de Claus Roxin em relação às teorias da prevenção especial:

Para Claus Roxin, a teoria da prevenção especial tende, mais que um Direito Penal da culpa retributivo, a deixar o particular ilimitadamente à mercê da intervenção estatal. Outra objeção consiste no fato de que, nos crimes mais graves, não teria de impor-se uma pena caso não existisse perigo de repetição [...] (MARCÃO; MARCON, 2007, p. 17)

Os referidos autores ainda citam Roxin:

O exemplo mais contundente é constituído, neste momento, pelos assassinos dos campos de concentração, alguns dos quais mataram cruelmente, por motivos sádicos, inúmeras pessoas inocentes. Tais assassinos vivem hoje, na sua maioria, discreta e socialmente integrados, não necessitando portanto de ressocialização alguma; nem tampouco existe da sua parte o perigo de uma reincidência ante o qual deveriam ser intimidados e protegidos. Deverão eles, então permanecer impunes.

[...]


A teoria da prevenção especial não é capaz de fornecer a necessária fundamentação da necessidade da pena para tais situações.

[...]


O que legitima a maioria da população a obrigar a minoria a adaptar-se aos modos de vida que lhe são gratos? De onde vem o direito de poder educar e submeter a tratamento contra a sua vontade pessoas adultas? Porque não hão de poder viver conforme desejam os que fazem à margem da sociedade. Será a circunstância de serem incômodos ou indesejáveis para muitos dos seus concidadãos causa suficiente para contra eles proceder com penas discriminatórias? Tais perguntas parecem levemente provocadoras (MARCÃO; MARCON, 2007, p. 17).
Como já dito anteriormente as teorias da prevenção especial se subdividem em prevenção especial positiva e prevenção especial negativa que será explanada logo a seguir.

A prevenção especial negativa tem como foco a proteção da sociedade através da neutralização do indivíduo. Claramente falando, é a exclusão daquele criminoso que cometeu um mal à sociedade através da sua exclusão e segregação nas penitenciárias. Isolado do convívio social, o agente criminosos estaria impossibilitado de cometer crimes. Segundo Zaffaroni e os co-autores, (ZAFFARONI; BATISTA; ALAGIA; SLOKAR, 2003, p.127) a prevenção especial atua quando uma ideologia fracassa, isto é, quando a norma é descumprida, por essa razão apela-se para a neutralização e exclusão do indivíduo. Carolina de Mattos Ricardo sintetiza bem o conceito de prevenção especial negativa “A prevenção especial negativa funda-se na idéia de intimidação a partir da neutralização do apenado, que fica fora de circulação e percebe que sua ação tem uma conseqüência jurídica, o que evitaria o cometimento de novos ilícitos penais”. (RICARDO, 2007, p. 4).

O fim da pena para esta teoria é evitar a reincidência através da medicina social. Busca-se nas penitenciárias curar o delinqüente através terapias, tratamentos, para que futuramente ele possa ser reintegrado ao seio social. É o chamado saneamento social, que é feito através do isolamento do sujeito que é considerado um ser nocivo, perigoso e que precisa ser urgentemente curado. Paulo Queiroz fundamenta o que foi dito:

Em sua versão mais radical, a teoria da prevenção especial pretende a substituição da justiça penal por uma “medicina social”, cuja missão é o saneamento social, seja pela aplicação de medidas terapêuticas, visando ao tratamento do delinqüente, tornando-o, por assim dizer, dócil, seja pela sua segregação, provisória ou definitiva, seja, ainda, submetendo-o a um tratamento ressocializador que lhe anule as tendências criminosas. (QUEIROZ, 2005, p.54)

Atualmente, há a plena consciência de que a retirada do criminoso do convívio à sociedade para uma penitenciária, não o impede de cometer crimes. É uma grande ilusão da teoria da prevenção especial negativa de que excluindo o indivíduo este não cometerá delitos. O que mais ocorre nas prisões são crimes como atentado violento ao pudor, corrupção passiva, dentre outros. Portanto é uma grande ilusão confiar na pena privativa de liberdade. Assim argumenta Zaffaroni e seus companheiros:

Os riscos de homicídio e suicídio em prisões são dez vezes superiores aos da vida em liberdade, em meio a uma violenta realidade de motins, abusos sexuais, corrupção, carências médicas, alimentares e higiênicas, além de contaminação devido a infecções, algumas mortais, em quase 80% dos presos provisórios. Assim, a prisionização é feita para além da sentença, na forma de pena corporal e eventualmente de morte, o que leva ao paradoxo a impossibilidade estrutural da teoria. (ZAFFARONI; BATISTA; ALAGIA; SLOKAR, 2003, p. 126)

A prevenção especial positiva consiste na meta de ressocialização do indivíduo. Esta missão deverá ser cumprida através da medicina social, ou seja, a higienização do indivíduo. Equipara-se o criminoso à uma pessoa doente que precisa de tratamento médico. A pena seria uma espécie de cura para este indivíduo enfermo, dominado pela doença do crime. A partir desta medicina social busca-se reintegrar o delinqüente à sociedade. Desta forma explica Paulo Queiroz:

Em sua versão mais radical, a teoria da prevenção especial pretende a substituição da justiça penal por uma “medicina social”, seja pela aplicação de medidas terapêuticas, visando ao tratamento do delinqüente, tornando-o, por assim dizer, dócil, seja pela sua segregação, provisória ou definitiva, seja, ainda, submetendo-o a um tratamento ressocializador que lhe anule as tendências criminosas. (QUEIROZ, 2005, p.54)

Pode-se afirmar que o papel do juiz para esta teoria é o de médico social que como aplicador do “remédio” pena teria a missão de saneamento social, higienização e cura do criminoso, isto é um meio de defesa social contra um indivíduo que possui uma enfermidade contagiosa, pois se este não for excluído de imediato poderá contaminar todo o restante da sociedade.

Não há dúvidas que as teorias da prevenção especial possuam um caráter nazista. A forma de tratamento do criminoso como uma ameaça, a sua exclusão numa prisão, pode ser comparada ao isolamento dos judeus, ciganos e homossexuais num campo de concentração anti-semita. A prisão é uma forma de esconder as mazelas da sociedade, ou seja, de armazenar aquelas pessoas inferiores que de alguma forma seriam um incômodo, uma ameaça às pessoas superiores. Um autor não identificado ao escrever um artigo publicado no portal múltipla argumenta que:

Em contrapartida, a teoria da prevenção especial positiva, defende a idéia de ressocialização daqueles indivíduos que já cometeram ilícitos penais, considerando o crime como algo natural e social, que é praticado por certos indivíduos já detentores de uma personalidade perigosa. Assim defendia a escola positiva Italiana, centrando a concepção do crime na figura do autor do delito e configurando a pena como um meio de defesa social. Então, seria o delinqüente um indivíduo naturalmente inferior, degenerado e, portanto, a pena é a maneira mais adequada para sua regeneração e para a proteção da sociedade. Estabelecia-se a partir daí uma divisão clara entre a anormalidade: os criminosos e a normalidade: a maioria da sociedade. (PORTAL MÚLTIPLA, 2007, pp. 02-03)
A pena como função ressocializadora é uma hipocrisia. Sabe-se atualmente que esta função atribuída à pena é uma grande farsa. Criminosos ao entrar em penitenciárias não são ressocializados, muito pelo contrário. Lá este aprende uma nova forma de cometer crimes para garantir a sua sobrevivência em um local de ambiente tão desprovido de dignidade. Ao cumprir a sua pena este individuo sai da prisão muito mais perigoso e marginalizado que antes e obviamente não estará pronto a ser reintegrado no seio coletivo, mas para ser mais e mais marginalizado e desta forma continuará a cometer novos delitos.

A pena de prisão ao contrário do que aponta a Lei de Execução Penal, não possui o condão de ressocializar um indivíduo. Além da prisão, há também o estigma do preconceito. A sociedade por mais que seja vítima da violência, também possui requintes de crueldade ao segregar e excluir por ela mesma aquele sujeito, pois nem ela própria acredita que este mudou e não cometerá mais crimes. Pode-se concluir desta forma que nem as pessoas acreditam na função da pena, pois se realmente acreditasse não teria preconceitos. Nesta linha conclui Gamil Foppel:

a) O cárcere não educa – o encarceramento das pessoas, ao contrário do que deveria fazer, embrutece, dessocializa. Não há aprendizado, exercício de atividade laborativa, enfim, não há um processo gradual de reincerção no grupo social. Presos, milhares de internos amontoam-se em condições subhumanas, lembrando um inferno dantesco. Ao sair do presídio, ou o individuo sai demente, impossibilitado de retornar à normalidade, ou sai revoltado, disposto a “retribuir à sociedade os seus anos de martírio. (FOPPEL, 2004, pp. 116-117)

Esta teoria se baseia na periculosidade do autor, não no fato. Fundamenta-se, portanto na representatividade de um perigo que este delinqüente traz. É uma injustiça, pois se puniria de forma severa alguém que comete crimes de forma reincidente do que alguém que comete um homicídio de forma eventual. Então se pune de maneira mais severa o criminoso reincidente do que o eventual, pois este último é menos perigoso que o primeiro. Há uma desproporcionalidade neste modo de punir, violando-se diversos princípios constitucionais como o da dignidade da pessoa humana e da proporcionalidade.



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