A crise do processo de execuçÃO



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I - A CRISE DO PROCESSO DE EXECUÇÃO
Leonardo Greco**
1. As causas da crise
O Direito Processual Civil está hoje na berlinda, questionado por todos quanto à sua eficácia, como instrumento apto a assegurar a tutela jurisdicional dos direitos dos cidadãos.

E no Processo Civil talvez não haja setor mais criticado pela sua ineficiência do que o Processo de Execução.

ROGER PERROT1, na França, e CALMON DE PASSOS2, entre nós, são alguns dos grandes juristas de nossa época que têm dedicado estudos e reflexões sobre a crise da Execução.

Alguns fatores são frequentemente apontados como causadores dessa situação, como, por exemplo:

1) o excesso de processos: nos grandes centros o crescimento da máquina judiciária não acompanhou a expansão do número de litígios, decorrente primordialmente da democratização do acesso ao crédito;

2) o custo e a morosidade da Justiça: já desfalcado pelo inadimplemento do devedor, o credor ainda tem de arcar com o adiantamento das despesas do processo de execução e de eventual liquidação, vendo arrastar-se a marcha dos atos executórios, facilmente retardada por atos procrastinatórios do devedor;

3) a inadequação dos procedimentos executórios: o juiz da execução, prisioneiro de ritos que o distanciam das partes e da realidade da vida, impulsiona sem qualquer apetite a execução, conduzindo-a ao sabor dos ventos das provocações impacientes do credor e das costumeiras procrastinações do devedor;

4) a ineficácia das coações processuais: o devedor não colabora com a execução e os meios de pressão que a lei estabelece não são suficientes para intimidá-lo;

5) um novo ambiente econômico e sociológico: o espírito empresarial e a sociedade de consumo estimulam o endividamento das pessoas e o inadimplemento das obrigações pelo devedor deixou de ser vexatório e reprovável, o que multiplica as ações de cobrança e execuções, através das quais o sujeito passivo ainda usufrui vantagens, às custas do credor;

6) a progressiva volatilização dos bens: mudou inteiramente o perfil patrimonial das pessoas, antes concentrado em bens de raiz, e agora tendencialmente dirigido a investimentos em títulos e valores facilmente negociáveis, o que dificulta a sua localização pelo credor.


2. Características da execução
Qualquer tentativa de equacionamento dessa crise, exige que se observem as características de que deve revestir-se a atividade executória.

Primeiramente, é preciso ressaltar que a atividade jurisdicional na execução é inteiramente diversa daquela que o juiz exerce no processo de conhecimento: pouco tem de intelectual; é atividade preponderantemente prática, que atua e modifica o mundo exterior, lidando com pessoas e bens do mundo real, no qual os valores e interesses se apresentam em constante mutação.

No exercício dessa atividade, as decisões que o juiz deve adotar não são ditadas por critérios de estrita legalidade, muito menos pela simples subsunção dos fatos à lei, mas por juízos de conveniência e oportunidade, que mais se assemelham às de um operador do mercado, do que às de um jurista.

Também como processo, a execução difere profundamente do processo de conhecimento, sendo inteiramente inadequado tentar aplicar-lhe a teoria geral naquele inspirada.

Ainda como processo, a execução não é simplesmente uma relação jurídica entre duas partes, mas dela participam em posições subjetivas específicas muitos outros sujeitos, titulares de interesses próprios, como o arrematante e os credores concorrentes.
3. Escopos da modernização da execução
Reconhecidas essas características, o desafio que a execução apresenta aos juristas do nosso tempo é o de abandonar uma atitude meramente contemplativa e conformista de sistematização exegética do ordenamento existente, em busca de novos paradigmas que sirvam de fundamentos para construção de um novo sistema normativo, para que num futuro não distante a execução se torne instrumento efetivo e célere da mais ampla satisfação de qualquer tipo de crédito, com a menor onerosidade possível para o devedor, sempre assegurado o respeito integral às garantias processuais dos direitos fundamentais, como o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa.
4. Medidas concretas
Ao terminar as pesquisas que realizei nos últimos anos, com a colaboração de vários alunos, no Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Gama filho, a respeito da reforma do processo de execução, senti-me animado a submeter à comunidade acadêmica uma série de sugestões, no intuito exclusivo de contribuir para o debate que me pareceu indispensável para que se concretizasse um efetivo projeto de reforma.
4.1. A descentralização dos atos executórios
O juiz sentenciador não tem vocação para executor. Afinal, a atividade prática a ser desenvolvida na execução pouco ou nada tem em comum com o julgamento de litígios com fundamento em conhecimentos jurídicos.

A experiência francesa dos sergents du roi rompeu a tradição romano-germânica da execução per officium judicis e transferiu para um auxiliar da justiça as funções de escolha dos bens a serem penhorados, efetivação da penhora, avaliação e arrematação, bem como a execução das obrigações de fazer materialmente infungíveis, reservando ao juiz apenas o papel de rever ou anular os seus atos, por provocação de qualquer interessado.

Por influência do Código de Napoleão, também na Itália3 e na Alemanha, a execução passou a ser conduzida pelo oficial de justiça (ufficiale giudiziario, Gerichtsvollziher, huissier), provocado pelo exeqüente, intervindo o juiz somente depois de consumada a agressão ao patrimônio do executado ou se tiver ocorrido algum incidente. A execução dirigida pessoalmente pelo juiz ficou restrita nesses países exclusivamente às de obrigações de fazer.

No Direito Norte-americano, apesar de a execução iniciar-se por ordem do juiz, os atos executórios são praticados por um funcionário que goza de bastante autonomia, normalmente o sheriff, que não apenas efetua a penhora, mas também se encarrega de alienar os bens penhorados em leilão público4.

Ora, ainda que o juiz togado venha a conservar a direção da execução comum, existem certas execuções específicas que precisam ser confiadas a profissionais ou instituições competentes, altamente especializados, que vigiem e orientem o cumprimento do preceito, o que ocorre, por exemplo, em muitas obrigações de fazer ou de não fazer, que precisam ser fiscalizadas em caráter permanente.

O Direito Norte-americano, diante dos direitos emergentes (meio-ambiente, consumidor, interesses difusos e coletivos) vem ampliando as execuções específicas, através da sub-rogação de um terceiro. Ao invés de confiar a execução da sentença ao obrigado, confia-a a terceiros que, operando como auxiliares da Justiça, executam diretamente ou supervisionam a execução por outras pessoas das atividades necessárias para cumprir a sentença, como o receiver, o master, o administrator e as committees5, figuras previstas nas regras 57 e 70 das Federal Rules of Civil Procedure6.

Conforme MICHELE TARUFFO, existe nos Estados Unidos uma discricionariedade criativa das Cortes na escolha do instrumento executivo para assegurar a mais eficaz atuação do direito substancial (specific performance preferencialmente às perdas e danos)7.

O juiz deve deixar de ser o condutor principal da execução, na qual preponderam atividades práticas e negociais, inteiramente alheias ao seu perfil profissional, facultando a lei processual que a organização judiciária venha a atribuir a determinado auxiliar da justiça, ou até mesmo a um particular, as funções de escolha dos bens a serem penhorados, efetivação da penhora, avaliação e arrematação, bem como a execução das obrigações de fazer materialmente infungíveis, sob a supervisão juiz, ao qual poderão recorrer quaisquer interessados, pedindo a revisão ou anulação desse atos.


4.2. A localização dos bens do devedor
Um dos maiores obstáculos à eficácia da execução é a dificuldade de localização dos bens do devedor.

Quase todos os sistemas processuais modernos procuram ressaltar a importância do dever do executado de informar onde se encontram os bens sobre os quais irão recair os atos coativos, sob pena de sanções pesadas, entre as quais a prisão, adotada nos Estados Unidos e na Alemanha.

Na França, cabe ao Ministério Público apurar o paradeiro dos bens do devedor, por provocação do juiz ou do oficial de justiça.

ROGER PERROT, na França, sustenta8 que é preciso ajudar o vencedor na procura do devedor e dos seus bens. O Estado tem o dever de oferecer ao credor todas as informações sobre o patrimônio do devedor.

Pela Lei 91-650, ao Procurador da República recorre o Huissier de Justice para obter informações sobre o devedor, contas bancárias etc.

Na Alemanha, através do juramento de manifestação (ZPO, § 807), o devedor é convocado para uma audiência pessoal, na qual é obrigado a fornecer informações sobre os seus bens, sob pena de prisão até 6 meses.

No Direito Inglês, as coações vão até a prisão do devedor, através do contempt of court. O devedor é chamado para informar oralmente os seus bens e apresentar documentos.

Nos Estados Unidos, o credor dispõe da discovery, podendo exigir que o devedor ou 3o preste informações, sob pena de contempt of court9.

Outro remédio, semelhante ao juramento de manifestação alemão, pode ser sintetizado da forma seguinte: comprovado que o sheriff não localizou os bens do devedor, será este submetido a inquirição sob juramento (examination under oath) para revelar a localização dos seus bens e indicar as propriedades que desapareceram ou foram transferidas10.

Na Espanha, a partir da lei de 6 de agosto de 1984, a falta de indicação de bens suficientes pelo devedor permite ao juiz, a requerimento do exeqüente, investigar a situação patrimonial do devedor, através de ofícios a todo tipo de Registros Públicos, organismos públicos e instituições financeiras, para que enviem a relação de bens do devedor de que tenham conhecimento (LEC de 1881, art.1455; LEC de 2000, art.591).

No Uruguai o devedor pode ser preso, por prazo não superior a 48 horas, para a entrega de elementos necessários que possibilitem a execução11.

Existe também a figura da penhora genérica, a requerimento do credor (art.380.2, inciso 4 do CGP), que se assemelha a um arresto ou bloqueio de quaisquer bens presentes e futuros de natureza imóvel, naves, aeronaves, automóveis, e do estabelecimento comercial, até que devidamente identificados, sejam então objeto de penhora concreta e passem a ensejar o prosseguimento dos atos executórios12.

Esse bloqueio ou indisponibilidade genérica existe no Brasil somente em favor da Fazenda Pública, através da medida cautelar fiscal instituída pela Lei 8.397, de 1992 ou da medida cautelar de sequestro prevista na Lei da Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92, art. 16) .

Penso que a reforma deveria estabelecer que, citado o devedor para pagar ou nomear bens à penhora e não o fazendo, decretaria o juiz de imediato o arresto e a consequente indisponiblidade de todos os seus bens, mediante comunicação às Corregedorias de Justiça, ao Banco Central e demais órgãos públicos ou privados responsáveis pelo registro da propriedade ou pelo depósito de bens de terceiros.

Ademais, o artigo 601 precisa ser emendado para expressamente prever, entre as sanções pela prática de atos atentatórios à dignidade da justiça, a multa pecuniária diária, a busca e apreensão, mesmo de bens impenhoráveis, a remoção de pessoas ou coisas, o desfazimento de obras, a proibição de qualquer atividade, com a requisição, se necessário, da força policial.

A prisão, como coação processual, embora remanesça em algumas leis especiais, como a Lei de Falências (art.35), e mesmo admitida pela jurisprudência em certas hipóteses, como a do contrato de alienação fiduciária13, deve ser examinada com mais profundidade.

MARCELO LIMA GUERRA, em trabalho recente, invocando lição de PONTES DE MIRANDA, a defende, incluindo-a entre os meios de apoio do § 5º do artigo 46114.

Por outro lado, a proibição constitucional de prisão por dívida, salvo a do devedor de pensão alimentícia e do depositário infiel, reforçada com a ratificação da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, parece exclui-la, o que, por si só, não aconselha seja a medida cogitada sem análise mais cuidadosa.


4.3. Desestímulo aos atos protelatórios
Especialmente na execução, a prática de atos protelatórios constitui a mais frequente vulneração do princípio da lealdade.

Os atos procrastinatórios estão juridicamente sancionados pela litigância de má fé e pelos atos atentatórios à dignidade da justiça (artigos 14 a 18, 600 e 601 do Código de Processo Civil).

Todavia, não se pode alimentar a ilusão de que o juiz brasileiro aplique sanções à litigância de má fé ou aos atos atentatórios à dignidade da justiça, pois isso comprometeria a aura de tolerância, que todos nós nos acostumamos a exortar como uma das mais elevadas virtudes do magistrado.

Além disso, a sanção ao litigante de má fé sempre soaria como uma descabida censura do juiz à conduta do advogado, que definiu a estratégia defensiva do seu cliente.

Na França, tanto o juiz da causa, quanto o juiz da execução, podem, mesmo de ofício, ordenar uma astreinte para assegurar a execução da decisão (art.33 da Lei 91-650).

A jurisprudência, desde 1990, tem admitido astreintes nas obrigações que têm por objeto o pagamento de somas em dinheiro15.

Segundo VINCENT e PREVAULT essa condenação, pela ameaça que impõe ao devedor através da acumulação das somas a pagar, exerce uma coação eficaz sobre o devedor16.

O valor diário ou mensal da cominação é arbitrariamente fixado pelo juiz, sem relação necessária com o prejuízo sofrido pelo credor17.

Seu prazo de duração é ilimitado.

Dependendo da maneira como o devedor se comporta em face da astreinte, ela pode ser elevada, reduzida ou suprimida.

Quando ela atinge o seu fim ou quando o cumprimento da obrigação se torna impossível, a astreinte é liquidada18.

No Uruguai as astricciones são multas pecuniárias para assegurar o cumprimento de qualquer decisão, que revertem em benefício de um Fundo Judicial administrado pela Suprema Corte, salvo na execução de obrigação de fazer, em que beneficiário é o próprio exeqüente19.

A pedido da parte ou de ofício, o tribunal poderá a qualquer tempo aumentar, moderar ou suprimir a cominação.

Na Espanha, a sentença líquida vence juros anuais, em favor do credor, dois pontos acima dos juros legais (LEC de 2000, art.576).

No Brasil, nós já tivemos, até época recente, juros compostos no processo trabalhista, que eram bastante eficazes para desestimular condutas procrastinatórias do devedor e induzi-lo a colaborar para o rápido desfecho do feito, sob pena de ver a sua dívida se avolumar rapidamente.

Creio que essa medida deva ser cogitada no Brasil, pois, entre outras vantagens, ela depende apenas da lei, não ficando condicionada a qualquer juízo de valor do magistrado a respeito da conduta da parte.

Quanto às astreintes, multas pecuniárias periódicas, parece-me que, sem prejuízo das regras sobre a litigância de má fé e os atos atentatórios à dignidade da justiça, a lei deveria obrigar o juiz a fixá-las também nas sentenças condenatórias a prestações pecuniárias e a outras obrigações de dar, e no despacho inicial das execuções de títulos extrajudiciais correspondentes a essas espécies de prestações, como já estabelece hoje em relação às obrigações de fazer e de não fazer (artigo 645), se fracassados os demais meios coativos20.

Aliás, quanto às obrigações de dar coisa diferente de dinheiro, a partir da Lei 10.444/2002, seguindo orientação já adotada na Lei dos Juizados Especiais (art.52-V), a tutela específica instituída no art. 461-A passou a prever também a imposição desse meio coativo.

Quanto à procrastinação por inércia do exeqüente, muito comum, especialmente nas execuções da Fazenda Pública, deveria ser sancionada com a automática extinção do processo a paralisação da execução por mais de 90 dias, independentemente de qualquer intimação.
4.4. Oralidade
A excelência da oralidade é inigualável no plano da cognição aprofundada e completa sobre os fatos e as provas21. E é justamente nesse plano, pois a atividade do juiz na execução é eminentemente prática, que a oralidade é imperiosa.

Nenhum outro ato oferecerá ao juiz elementos de convicção mais seguros e completos para a seleção das providências concretas a serem determinadas no processo de execução, do que uma audiência oral.

Por outro lado, a audiência oral é uma exigência humanitária decorrente do princípio da participação democrática, como instrumento ideal para que as partes possam influir eficazmente na elaboração das decisões pelo juiz, através do diálogo direto e espontâneo que instaura.

Por isso, ainda que, quantitativamente, possa existir na execução um número maior de atos escritos, as decisões mais graves de intervenção na esfera de liberdade patrimonial do devedor, as providências cruciais devem ser antecedidas de audiência oral.

As partes podem dispensar essa oportunidade de contacto imediato com o juiz, mas se uma delas a requerer, não pode o juiz recusá-la.

É verdade que nenhum procedimento executório prevê a realização de audiência oral, em que as partes possam livremente e em conjunto dialogar com o juiz. Existem apenas atos orais com finalidade específica, como a hasta pública (CPC, art.686), a audiência para a abertura e julgamento das propostas de execução de obrigação de fazer (art.634, § 3º) e a audiência entre os credores concorrentes à adjudicação para produção de provas (art.712).

Mas confere a lei ao juiz o poder de, em qualquer momento do processo, “determinar o comparecimento das partes” (CPC, art.599-I), poder esse que o juiz deve exercitar nesses momentos decisivos, ex-officio ou a requerimento de qualquer dos contendores.

Esse poder, de que o juiz brasileiro faz pouco uso, não é suficiente.

E quanto à identidade física do juiz, hoje totalmente desvirtuada no próprio processo de conhecimento pela redação absurda que a Lei 8.637/93 deu ao artigo 132 do Código de Processo Civil, parece-me indispensável a sua extensão ao processo de execução22.

Não consigo compreender como em sistema como o nosso, de tradição ibérica, em que toda a condução do processo de execução é confiada ao próprio juiz e não a um outro sujeito auxiliar, com o poder de administração que o juiz pessoalmente exerce sobre parte ou a totalidade do patrimônio do devedor, adotando ele próprio as principais deliberações a respeito da escolha dos bens, do modo mais adequado e econômico de utilizá-los para propiciar a satisfação do credor, que o juiz que adote essas providências não se vincule pessoalmente a dar sequência a essa série de atos, pois somente ele, e mais ninguém, pode concluir essa tarefa que exige permanente consciência da utilidade que cada ato intermediário deverá ter na consecução do objetivo final.

O processo de execução que passa de mão em mão burocratiza o juiz, descompromissando-o da busca perseverante dos resultados almejados e transformando-o em instrumento dócil da chicana e dos incidentes procrastinatórios.

Na execução coletiva, o juiz é auxiliado por um administrador. Mas na execução individual, o administrador geral é ele próprio.

A oralidade na execução ainda está por ser construída, embora as garantias constitucionais do processo e as que decorrem da adesão do Brasil a instrumentos humanitários como a Convenção Interamericana de Direitos Humanos imponham, pelo menos em parte, a sua observância desde logo.

Para isso, será necessário que os atos culminantes de invasão estatal na liberdade e no patrimônio do devedor sejam sopesados e deliberados em audiências orais.

Aqui não se trata de priorizar a celeridade, mas de priorizar a qualidade da administração da Justiça e de assegurar na execução a prática efetiva daquele diálogo humano, indispensável para garantir a plena efetividade do princípio da participação democrática.

Todos os procedimentos executórios deverão ser revistos para a necessária introdução de audiências orais.

Ou se descentraliza a prática dos atos de invasão e de administração patrimonial a um auxiliar qualificado, como acima proposto, ou a instauração de audiências orais e a identidade física do juiz devem tornar-se uma realidade no processo de execução.
4.5. Competência
Na competência reside uma das maiores deficiências do processo de execução brasileiro, a merecer estudos e propostas que, num futuro próximo, possam contribuir para equacioná-la.

Se a primeira finalidade das regras de distribuição da competência é a racionalização da administração da justiça, para que ela seja exercida com eficiência, parece lógico que a lei deveria determinar que a execução se processasse no juízo da área geográfica na qual devam ser praticados os atos executórios.

A execução é uma atividade prática, que incide sobre pessoas e bens. Onde se encontram essas pessoas, se a execução depende das suas ações humanas, ou onde se encontram os bens, se a execução depende da sua entrega, da sua transformação em dinheiro ou da sua rentabilidade, deveria correr a execução.

Ademais, se, no sistema ibérico por nós adotado, o processo de execução é conduzido diretamente pelo juiz, que toma pessoalmente todas as decisões de caráter negocial relativas à administração do patrimônio do devedor para satisfazer o credor, pelo menos nas grandes comarcas, a atividade executória deveria ser privativa de um ou mais juízos especializados, já que é profundamente diverso o trabalho do juiz no processo de conhecimento e no processo de execução.

O juiz, que acumula os dois tipos de jurisdição e que se vê premido pelo excesso de trabalho, tende a relegar a condução da execução a segundo plano, reduzindo-a a simples atividade burocrática. Com isso, a execução se retarda, desumaniza-se, torna-se presa fácil de incidentes que a desviam do seu fim e de manobras procrastinatórias, com as quais se beneficia indevidamente o devedor.

Nem sempre foi assim e assim não é em outros países.

Na vigência das Ordenações Filipinas, embora a execução da sentença coubesse sempre ao juiz de primeiro grau, não havia vinculação ao juízo que havia proferido a decisão e a competência territorial era normalmente a do foro do domicílio do Executado23.

Na Itália, a competência em razão da matéria na execução forçada é do pretor na entrega de coisa, na expropriação de coisas móveis e nas obrigações de fazer e de não fazer; e do tribunal de 1º grau na expropriação de imóveis (art.16 do Código de Processo Civil). A competência territorial é do juízo da situação dos bens, se a execução recair sobre coisas móveis ou imóveis; do juízo do lugar da residência do terceiro devedor, se a execução incidir sobre créditos; e do juízo do lugar onde a obrigação deva ser cumprida, nas obrigações de fazer e de não fazer (art.26).

Na Alemanha, a execução é da competência territorial do juízo da área geográfica onde devam ser praticados os atos executórios (ZPO, § 764). Essa competência é absoluta (§ 802). Na execução imobiliária a competência é do juízo da situação do imóvel (§ 865). Em razão da matéria, independentemente de qual tenha sido o órgão que proferiu a sentença exequenda, a execução é da competência do Amtsgericht, um juízo monocrático especializado24.

No Direito Francês, a Lei 91-650, de 9 de julho de 1991, instituiu como juiz da execução o magistrado presidente do tribunal de grande instância, jurisdição colegiada de 1º grau, que pode delegar essa atribuição a um ou mais juízes desse tribunal25.

O tribunal de grande instância territorialmente competente para a execução é, à escolha do credor, o do foro da residência do devedor ou o do lugar do cumprimento da sentença, sendo essas regras de ordem pública26.

A execução, como a jurisdição cautelar, precisa ser ágil, estar bem próxima das pessoas e dos bens que pretende alcançar e, para isso, deve desprender-se do processo de conhecimento de que se originou e com o qual tem em comum apenas o título executivo.

Quem vive o cotidiano forense, conhece as agruras sofridas pelo exeqüente, quando os bens estão no todo ou em parte em comarca diversa daquela em que correu o processo de conhecimento.

A lei brasileira deveria ser alterada para que as regras de competência teritorial aplicáveis à execução deixassem de ser as do processo de conhecimento, adotando-se regras próprias, para que a execução se processasse na localidade onde devam ser praticados os atos executórios.


4.6.

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