A luta pelo Direito



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A Luta pelo Direito


A Luta pelo Direito - R. von Ihering

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A Luta pelo Direito [1872]
R. von Ihering [1818-1892]
Tradução de José Tavares Bastos
Juiz no Estado do Rio e Redator dos Arquivos da Sociedade de Legislação Brasileira no mesmo Estado
Prefaciada pelo Dr. Clovis Bevilaqua, lente na Faculdade de Direito do Recife


Versão para eBook
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Digitalizado da Primeira Edição — 1909
Copyright:
Domínio Público


ÍNDICE

Prefácio de Clovis Bevilaqua
Advertência do tradutor espanhol
Prefácio do tradutor português
Prefácio da tradução espanhola
I — Introdução
II — O interesse na luta pelo direito
III — A luta pelo direito na esfera individual
IV — A luta pelo direito na esfera social
V — O direito alemão e a luta pelo direito


Prefácio



 

      Der Kampf um’s Recht é um livro admirável, que fala à razão e ao sentimento, convencendo e comovendo; onde as idéias originais cintilam deslumbrando e as frases felizes dão ao pensamento a expressão que ele reclama; um livro feito de eloqüência e saber, que não somente instrui e educa, mas ainda mostra o direito na sua realidade palpitante, ressumando da vida social, enrodilhando-se nela, impulsando-a, adaptando-a a certos fins, dirigindo-a, e, ao mesmo tempo, amoldando-se a ela e sendo, afinal, uma de suas expressões mais elevadas.


     Não admira que um tal livro tenha tido número tão considerável de traduções. Os japoneses, como os franceses, os espanhóis, os italianos e os gregos, leram-no, ficaram encantados e nacionalizam-no. A nós também nos impressionou fortemente o opúsculo vibrante do grande mestre, e não tardamos em traduzi-lo. JOÃO VIEIRA, o adiantado espírito ao qual está intimamente ligado o movimento progressivo do direito penal entre nós, deu-nos a primeira tradução portuguesa da Luta pelo direito, e, agora, o inteligente e operoso cultor das letras jurídicas, o sr. dr. José TAVARES BASTOS, empreende a segunda, o que mostra, bem claramente, o interesse que, entre os juristas pátrios, soube despertar a curiosa conferência que IHERING realizou em Viena, no ano de 1872.
     Trinta e sete anos já passaram, depois que o pensamento do egrégio jurisconsulto revestiu a forma que admiramos na Luta pelo direito, mas, apesar das agitações intelectuais dos últimos tempos, que não respeitaram os princípios mais solidamente estabelecidos da filosofia e das ciências, como os conceitos da matéria e da conservação e transformação da força, aquelas frases lapidares encontram a mesma repercussão simpática nas inteligências, porque continuam a ser a tradução feliz de um dos aspectos da idéia do direito.
     Comparai a obra dissolvente de Jean Cruet, A vida do direito e a inutilidade das leis, em que a finura de espírito de um advogado, descrente do prestígio da lei torturada pela chicana e abalada pelas interpretações acomodatícias não deixa ver as grandes linhas do quadro da vida jurídica, perdendo-se nos meandros sutis das particularidades, e o opúsculo imortal em que se destaca, luminosa e profunda, a idéia do direito, movendo-se pelo esforço, realizando-se pela luta e caminhando para firmar a paz, como alvo final na vida do indivíduo ou na vida dos povos, e reconhecereis que a Vida do direito é apenas um livro de somenos interesse, agradando mais pela feição literária do que pela sinceridade das observações, ao passo que a Luta pelo direito é um opúsculo imortal, porque revela uma verdade científica, e incita as almas para a conquista de um nobre ideal de paz e de justiça.
     FOUILLÉE diz que “a França não cessou de sustentar contra a Alemanha e a Inglaterra, a primazia do direito sobre a força, da fraternidade sobre o ódio, da associação sobre a concorrência vital”, e LAGORGETTE acha que o citado FOUILLÉE, GUYAU, TARDE, ESPINAS, GIDE, DURKHEIM, e WORMS contribuíram para a exclusão do darwinismo social, combatendo a purificação pela carnificina.
     Sem dúvida há na Luta pelo direito a aplicação de uma idéia que é mola essencial da concepção darwínica, e Rudolf von IHERING assinala o papel da força na formação e desenvolvimento do direito, mas seria dar prova de invencível obstinação, depois da leitura das obras do grande jurista filósofo, afirmar que ele advoga a organização social pela violência, e desconhecer que a luta que ele mostra efetuando a realização do direito, é um aspecto dessa mesma energia que elabora o polimorfismo dos seres e a perfeição da humanidade, impelindo-a da barbárie para a cultura.
     A nós não nos turbam felizmente a razão preconceitos de nacionalidade.
     Podemos, por isso, ver a majestade do pensamento científico em todo o seu esplendor, sem tentar fugir à sua benéfica influência, porque ele primeiro brilhou num ponto do globo e não em outro.
     E, assim, a bela tradução do empolgante opúsculo de IHERING, há de, certamente, encontrar, entre nós, o acolhimento de que são dignas as obras-primas da inteligência humana.

Rio, 26 de Marco de 1909.


CLOVIS BEVILAQUA.

ADVERTÊNCIA DO TRADUTOR ESPANHOL

 

     Atendendo aos diversos assuntos que são tratados no seguimento do trabalho cuja tradução damos à publicidade, fizemos uma divisão que nos pareceu conveniente em capítulos, sem entretanto termos alterado absolutamente em coisa alguma a ordem seguida pelo autor no original.



PREFÁCIO DO TRADUTOR PORTUGUÊS



 

     Cursávamos o primeiro ano da Faculdade de Direito quando, pela primeira vez, manuseamos a preciosa obra de R. von Ihering, — A luta pelo direito, traduzida pelo douto João Vieira de Araujo.


     A impressão que tivemos calou, mas profundamente, no nosso espírito, então jovem e bastante.
     As proposições sugestivas de Ihering atraíram a nossa atenção.
     Mais tarde, tivemos a satisfação de ler a versão espanhola de Adolfo Posada y Biesca.
     O prólogo de Leopoldo Alas despertara-nos ainda mais o entusiasmo que nutríamos pelo trabalho a que nos referimos.
     Promotor Público de várias comarcas do Estado do Rio, tivemos, por inúmeras vezes, de reproduzir os elegantes períodos que se lêm nas páginas quentes do professor de Direito da Universidade de Viena.
     Magistrado, temos, a cada momento, reconhecido o que seja o direito, como evoluiu, e o que há de ser.
     É neste cargo que folheamos múltiplas vezes o opúsculo de Ihering, vendo como ressalta das suas páginas a alta importância que assume a luta do indivíduo pelo seu direito, quando ele mesmo diz — é o direito todo inteiro que se tem lesado e negado em meu direito pessoal, é ele que vou defender e restabelecer.
     Sem dúvida que temos compreendido e visto nas proposições ardorosas de Ihering, que é a energia da natureza moral que protesta contra o atentado do direito, testemunho mais belo e mais elevado que o sentimento legal pode dar de si mesmo, verdadeiro fenômeno moral tão interessante e tão instrutivo para o estudo do filosófo como para a imaginação do poeta.
     É neste posto árduo de magistrado que temos, de perto, reconhecido as palavras do mestre que — resistir à injustiça é um dever do indivíduo para consigo mesmo, porque é um preceito da existência moral, é um dever para com a sociedade, porque essa resistência não pode ser coroada pelo sucesso, senão quando ela se torna geral.
     Sim, dizemos como o douto Ihering, — aquele cujo direito é atacado deve resistir; é um dever para consigo mesmo: — o homem sem direito desce ao nível dos brutos.
     Neste opúsculo acha-se escrito, com eloqüência de forma e como verdadeiro estímulo ao distribuidor da justiça numa circunscricão, que aquele que é encarregado de guardar e proteger a lei e se faz assassino dela, é como o médico que envenena seu doente, o tutor que faz perecer seu pupilo.
     Que sirvam, pois, de incentivo aos magistrados, as palavras acima transcritas.
     Todo leitor convidamos ao estudo do prólogo de Leopoldo Alas, pela sua douta exposição e calor que dera à tradução espanhola.
     Nestas páginas em que ele prefacia A Luta pelo direito, encontrar-se-á o mesmo entusiasmo de exposição e arroubo de eloqüência com que se depara em cada capítulo do precioso opúsculo do sábio professor de Viena.
     Não nos arrependemos, pois, de furtar algumas horas aos nossos trabalhos para vertê-lo para o vernáculo.
     Da sua utilidade o leitor se certificará.
     É suficiente, para isso provar, a leitura do Prefácio do douto autor do Projeto do Código Civil, o imortal Clovis Bevilaqua, robusto talento, possuidor de invejável erudição e de incansável operosidade e respeitado por todos que cultivam a ciência do Direito.

José TAVARES BASTOS.



PREFÁCIO


DA
TRADUÇÃO ESPANHOLA

 

Somente a vontade pode dar ao direito o que constitui sua essência, — a realidade.


Por mais elevadas que sejam as qualidades intelectuais de um povo, se faltam a força moral, a energia e a perseverança nesse povo, jamais poderá o direito prosperar.
(IHERING, — Espírito do Direito Romano, t. I, § 24).

 

     O opúsculo, a cuja tradução espanhola servem estas páginas de prefácio, atrairia sempre, e dignamente, a atenção dos leitores pelo seu mérito intrínseco e pelo nome ilustre do autor; mas entre nós, hoje mais que nunca, torna-se oportuna essa leitura, porque pode servir de estímulo aos espíritos enfraquecidos e corrigir muitas perniciosas aberrações da vontade e da inteligência.


     Esta obra é de tal valor que suas lições são úteis a todos, porquanto podem entendê-las e aproveitá-las ainda mesmo aqueles que se tenham por filósofos e jurisconsultos, ou o sejam na realidade, e para a maioria dos leitores que, por ser alheia aos estudos técnicos do direito, se inclina a julgar que é incapaz de utilizar-se desta doutrina.
     Sem proceder como tantos outros que para vulgarizar a ciência a profanam e adulteram, Ihering, senhor de si mesmo, expõe originais e profundas reflexões científicas, de modo que qualquer inteligência medianamente educada pode acompanhá-lo em todos os seus luminosos raciocínios.
     E, graças a isto, tem cabimento utilizar-se este livro como de propaganda, cujo conteúdo se refere a assuntos que na atualidade interessam não só aos políticos como aos jurisconsultos, tanto aos filósofos como ao povo.
     Não importa, ou melhor, convém que a forma da Luta pelo direito seja naturalmente muito diferente da que se costuma usar, sobretudo em França e Espanha, quando se deseja que um opúsculo ocupe a atenção pública.
     Ihering, alheio às lutas dos partidos e preocupado, como artista do direito, com os interesses deste, sob o ponto de vista científico, coisa alguma escrevera em sua importante obra que destoasse da serenidade e prudência próprias dos trabalhos científicos.
     Entretanto, nem por isso deixa de servir, e servir melhor, o intento de contrariar correntes de influência doentia que, por desgraça, dominam em muitas das inteligências chamadas a procurar o progresso efetivo da liberdade e do direito.
     Quaisquer que sejam as opiniões de Ihering em assunto da política atual, e apesar de certas tendências em excesso conservadoras que tem às vezes manifestado, A luta pelo direito é, em rigor, uma obra de conseqüências revolucionárias, emprestando-se a este adjetivo o sentido menos alarmante possível.
     Ainda que o autor aplique os princípios que, com nobre coragem, estabelece à esfera do direito privado, não oculta que análogas considerações possam convir a outras matérias jurídicas, pois o essencial são os próprios princípios.
     Sem violentar a doutrina deste valorosíssimo trabalho, sem pretender misturar suas puras e elevadas indagações com os elementos da atualidade política em que vivemos, pode-se, e julgo conveniente, apontar as relações de subordinação e coordenação que existem entre as verdades deduzidas por Ihering e outras cujo conhecimento julgo de grande importância e oportunidade em a nossa época e nosso povo.
     Nossos partidos liberais que, com justo título, se apresentam como representantes das modernas teorias e aplicações do direito, ressentem-se de dois conceitos, nestes infelizes dias que atravessamos: pecam pela maneira abstrata de entender a idéia jurídica e as distintas instituições capitais do direito, defeito já antigo; e, de alguns anos para cá, também pecam pela tristíssima fraqueza com que se deixam levar por estes sofismas enervantes da inércia e da paralização, inventados pelos covardes e indolentes, sofismas que são conhecidos com denominações mais ou menos ocas ou bárbaras; sofismas que tomam sua aparência dos argumentos de onde provêm, ora das ciências naturais, recebendo então a denominação de — evolução; ora de mal interpretados positivismos e experimentalismos, e neste caso falam do possível, do oportuno, do prático e do histórico.
     Existe íntima relação entre uma e outra enfermidade do nosso espírito liberal e por isso, do primeiro mal, do — formalismo, de que se pode dizer que quase todos, já há tempos, estão infeccionados, não será estranho que da nova lepra, que se chama — possibilismo — ou que poder-se-ia chamar quietismo, — cheguem a padecer aqueles liberais que hoje não têm a fortuna de conhecê-la.
     É evidente que um mal provém de outro; pouco importa que os adeptos da passividade política, do indiferentismo disfarçado de hipócritas aparências de misticismo político se digam inspirados pela ciência, pela moderna idéia, pelo progresso dos estudos históricos e naturais; de tudo isto tomam a cor, mas como enfermidade o quietismo — (que também poder-se-ia dizer — jobismo — já que agradam os nomes novos), deriva necessariamente da influência formalística de que, por vício secular, sofre o conceito do direito mais vulgarizado.
     Quando o direito é alheio em realidade à vida do povo, enquanto pode sê-lo, isto é — enquanto o povo dele não tem noção clara, nem com decidida vontade, como vocação especial, o procura; quando o direito se cultiva principalmente como idéia, segundo a representação subjetiva de cada um ou das coletividades, sejam escolas ou partidos, sem atenção à unidade e solidariedade de suas diferentes esferas e instituições; quando o direito é para uns uma metafísica em cuja existência se crê, com essa fé vaga e nunca muito eficaz com que se crê no indeterminado ideal; quando o direito se não nos representa como realidade imediata que abrange toda vida e que se obtém em luta perene com a injustiça, como o pão quotidiano no combate do trabalho, — que admira que o espírito liberal caia nessa atonia que hoje se exalta como o único remédio para os males dos que sofrem pela ausência do direito?
     Para consolar-nos da ausência de uma abstração, é suficiente uma outra abstração.
     Por meio de uma vã teoria se diz ao povo que deve esperar pelo reinado do direito: — Natura non facit saltum.
     A antiga revolução substituiu-se com o dogma pela moderníssima evolução: tudo se desenvolve por evolução, os animais, as plantas, a vida da sociedade, enfim tudo.
     Seria um absurdo pretender-se alterar essa marcha das coisas, é uma rebelião contra as leis da natureza.
     O direito, como todas as coisas, evolucionou paulatinamente.
     É inútil que o homem se canse; não terá mais direito que o correspondente ao estado do desenvolvimento social em que vive, e este progresso depende das leis universais, alheias à vontade humana: — depende do determinismo universal.
     Assim como não se pode alterar o curso das estações, não se pode inverter a ordem dos governos, e, o que se fizer neste sentido, dará lugar a uma perturbação acidental, cujo efeito se encarrega de desfazer uma ação violenta e o curso natural volta a ser restabelecido; e nada adianta, nem um dia, a impaciência irracional dos homens.
     Não se negará que seja esta a linguagem que sempre se emprega, e nem sempre com tais aparências de lógica, para dissuadirmos de toda pretensão revolucionária.
     Pois bem: semelhante teoria de aplicação para a conduta se funda no conceito falso por abstrato e deficiente do direito e por conseguinte das leis de sua vida.
     Diga-se o que se quiser do grande progresso de nossos tempos na vida jurídica, o direito não chegará a ser compreendido e sentido em sua unidade, nem tão pouco praticado com consciência da solidariedade necessária e sistemática de suas diferentes esferas e instituições.
     Demais, desconhece-se na realidade a influência deste fim da vida em todos os outros; e ainda que nos livros de filosofia de direito e nas enciclopédias jurídicas se fale desta influência, os povos não a sentem tal como é, e a justiça defende-se com fraqueza, como alguma coisa de abstrato, à semelhança dos dogmas religiosos.
     Por este ou aquele direito concreto, histórico, se travam combates e se derrama abundante sangue, chega-se ao heroísmo.
     Uns defendem aqui sua independência, outros ali uma estipulação, acolá foros antigos, por toda a parte um conjunto de direitos.
     Por tudo isso se prova que na sociedade existe, por felicidade, a força necessária para conseguir uma digna vida jurídica, e que não é o medo que detém os povos, sim a ignorância do que o direito é na realidade, a falta do sentido comum jurídico em sua unidade e em sua totalidade.
     O próprio Ihering nos proporciona exemplos destas defesas parciais do direito, defesas que poderíamos chamar empíricas, porque se originam em fatos isolados em que cada um só luta contra a injustiça que imediatamente o fere naqueles interesses que ele, com atenção e vocação especial, cultiva; fala-nos do aldeão para quem o direito de propriedade é tudo, que nem sequer sente a dor da sua dignidade ferida, enquanto que a menor injustiça, sua ou alheia, no direito de propriedade a reputa tão grave que por ela sacrifica repouso, fortuna, tudo enfim, até obter reparação, sem que estranhe igual proceder nos demais.
     Falará Ihering do militar em que se observa um sentimento jurídico contrário, sendo para ele as ofensas da honra as mais graves.
     Este diferente sentimento do direito em cada profissão tem, assim, alguma coisa do direito absoluto; por quanto a injustiça cada um, sobre o ponto que a encara, a reputa como abso1uta, não sendo questão de quantidade certa, de utilidade subjetivamente apreciada, mas como necessidade de reparação, custe o que custar.
     Entretanto nem por isto o sentido jurídico deixa do ser parcial, relativo, enquanto nasce, não da consciência do direito, primeiramente por si, e depois para toda a vida, mas sim da ocasião; do mesmo modo que a injustiça ferindo no calcanhar de Aquiles, na parte sensível e vulnerável, varia em cada indivíduo segundo o rumo que dá a sua atividade.
     Na nossa época não temos outro modo de sentir o direito, condição necessária para que a vontade se mova a aceitá-lo, como não só suporta o frio sentimento que em alguns homens de estudo possa engendrar o cultivo intelectual de uma filosofia do direito quase inteiramente abstrata, subjetiva, feita a priori e fundada, as mais das vezes, em sistemas metafísicos já criados, sem atenção ao direito e que, desde a elevação ideal em que os imagina, ditam suas leis a essa pobre filosofia jurídica.1
     Esta filosofia assim em tudo erra, porque baseia seus princípios em sistemas estranhos à sua essência, e na multiplicidade das suas dissertações especiais marcha cegamente através de instituições históricas das quais nada sabe, e a que pretende dar um caráter de filosófica necessidade sem lhes aplicar o harmonioso nome de — “direito natural”.
     O sentimento do direito, que em tão pobre fonte se inspira, pouca energia pode adquirir, e ainda que esta fonte produzisse, e os sábios tivessem a consciência do direito real, em toda a sua transcendência, com unidade e perfeito conhecimento da importância de suas relações, tudo isso seria muito pouco para o fim de que se trata.
     Enquanto os povos, pelas condições de sua natureza e pelo seu próprio esforço, não estiverem senhores dessa consciência do direito, como se exige para sua eficácia, quase nada poderão conseguir no progresso da justiça; entretanto haverá generosas aspirações, luta de parcial eficácia, algum avanço na doutrina, mas somente isto.
     Quando tal sucede tomam incremento os vaticínios dos diletantes da democracia, dos parti­dários de agora, como dizia o inolvidável Fígaro que adivinhou muitas coisas e, entre elas o — pos­sibilismo!
     Observe-se essa tática dos inimigos da liberdade e da justiça social que consiste em afastar os povos da causa generosa da democracia, fa­zendo-lhes ver que derramam seu sangue por vãs teorias inaplicáveis, infecundas e inteiramente alheias aos interesses reais da sua vida.
     Como sabem que o fazem?! Como sabem que facilmente se enfraquece uma fé que se nutre de abstrações?!
     Como sabem que uma intuição poderosa diz ao operário, ao camponês, ao povo inteiro: — o teu direito é alguma coisa mais que tudo isto que te oferecem; não te contentes só de gozar essas garantias de sábio cidadão e perfeito, que te deleitam como um supremo bem?!
     Por isso se vê tanta decepção nos dias de pro­va e no futuro anos de infortúnio.
     Por um lado fala ao povo a voz do interesse no dia em que disfruta o materialismo con­servador.
     Trabalha, lhe diz, em teu ofício; este é o teu dever, esta é a tua conveniência; — que pão te dariam os direitos? — Pensa em tua pessoa, pen­sa em teus filhos, e eu te direi como tu andas, como tu esqueces das tuas aspirações, das obras públicas em que trabalhas, das oficinas nacionais; eu farei prosperar a riqueza: isto é o positivo; não penses em aventuras.
     Por outro lado, outra voz mais sedutora diz ao povo: “abandona a política e todo o propósito ideal; são eles quimeras que não entendes, inventadas por aqueles que te exploram; o mundo é da força e a força é a tua pessoa; tens sobeja­mente sofrido e sobejamente tens trabalhado para que outros gozem; levanta-te, subleva-te, procla­ma que te chegou a hora do poder, isto é — de gozar os bens terrestres, porque assim o queres, — quia nominor leo.
     Isto é o que é prático, o positivo; o mais, — engano, farsa retórica que não entendes.”
     E, além destas vozes que enchem o espírito de dúvidas e o atormentam e aumentam com peso enorme de fadiga o peso das fadigas diárias, ouve o povo a voz da negligência mais suave, mais as­tuciosa: — “O dia do direito chegará, o progresso é necessário, mas lento, virá por si; tu não te al­teres; — a paz é a maior riqueza; — todo esforço é inútil: descansa e espera.”
     E como o que espera o povo desse direito que lhe predizem, segundo o entendem os que o anunciam e o próprio povo, à força de ouvi-los, nada é que satisfaça esses instintos que pretendem acariciar a seu modo o materialismo conser­vador e o materialismo dos demagogos, senão vantagens em sua maior parte ideais, que o pobre povo não apreende bem, a inércia domi­na-o e lhe vão conquistando o ânimo os adeptos da política estática, da preguiça hábil, que pretendem ganhar a partida, esperando a santa exaltação de uma deidade fantástica, de uma dama de seus pensamentos, a que chamam a liberdade e que existe não sabe em que Toboso.

     Tudo o que se disse até aqui se reduz a vã declamação se não se fizesse ver a legitimidade da luta pelo direito, a necessidade do esforço enérgico e constante até o sacrifício para conquis­tar o reino da justiça que não chega por si só.


     Neste assunto a demonstração de Ihering é convincente e completa, e não me animo a tratar superficialmente desta matéria que tão magistral­mente vão encontrar os leitores nessa obra.
     A argumentação do ilustre romanista contra as teorias de Savigny é poderosa o concludente.
     Parece-me oportuno prestar certos esclareci­mentos a uma objeção que poderia fazer-se, fun­dando-se no próprio conceito do direito.
     Entretanto não é somente isto a que me pro­ponho; demorar-me-ei em dizer que, por causa da concepção abstrata do direito, da ausência de sua acepção profunda e total, hoje carece da energia eficaz que pode tornar efetivo o impé­rio da justiça e dar a um povo, a uma civilização títulos suficientes para que se reconheça sua espe­cial vocação para vida jurídica; isto igualmente necessitará de demonstração que procurarei expor, uma vez tratada a primeira tese.
     Já Ihering falara da antinomia aparente da luta e do direito e, como verá o leitor, a resolve sem dificuldade, segundo os limites em que a ex­põe, porém a objeção fundada em dizer-se con­traditórios os conceitos relacionados pode reaparecer sob outra forma, e impressionar grande­mente os que encaram o direito como uma relação puramente espiritual, tão estranho à matérialidade dos assuntos a que se refere como a própria moralidade.
     Certamente que este conceito não predomina, tirando-se as demais teorias pelo lado da ab­stração, sem entretanto abandonar certo gros­seiro materialismo que escraviza o direito e o deixa para sempre em infecunda servidão, preso ao terreno da fatalidade natural a que é estranho.
     Não se deve, entretanto, ter em consideração, para que seja a argumentação magnífica e sincera, o conceito defeituoso, adornado de materialismo, porque não poderia objetar a nossa afirmativa mais do que o que Ihering tão facilmente derrocara.
     Deve considerar-se o conceito do direito se­gundo este se verifica, exigindo-se em todo o caso que a vontade de um ser livre, e com consciência, preste as condições que dele depende, como meio, para o fim racional dos seres capazes de finalidade jurídica. 2
     Pois bem, afirmar-se-á, se para todo o di­reito se exige o livre arbítrio, o favor voluntário da condição por parte de um indivíduo uma vez que não se trate do direito imanente, é estranho ao poder de coação, porquanto não se ignora que não se obriga a vontade por meios coercitivos; e assim sendo, — para que a luta?
     Esta será ineficaz.
     Se, para existir o direito, é suficiente que se ofereça a condição, seja qual for, com coação ou sem ela, concorra ou não a boa intenção do responsável, então compreende-se a luta, a força.
     A força e a luta servirão para tornar efe­tiva a prestação do meio que atinge o fim.
     Mas eu digo que o direito para mim não é isso; se não concorre a intenção do agente, do res­ponsável, sua boa vontade livremente prestada, o direito, por seu lado não se cumpre: tão injusto é depois, como antes da prestação.
     Isto mesmo revela o senso comum, que não chama varão justo àquele que por medo ou en­gano executa o mandato da lei.
     Como, pois, resolver a antinomia?
     Como se concilia esse conceito do direito pu­ramente espiritual que, só pela razão do meio, atinge às vezes, nem sempre, a natureza, no exte­rior e coercível, com o outro termo desta relação, a luta, que supõe coação e esforço exterior efe­tivo? Será porque se trata de uma luta meta­fórica que se limitará aos esforços da eloqüência que por meio da persuasão podem obrigar o res­ponsável a prestar voluntariamente o que deve?
     Também não.
     Trata-se de uma luta efetiva, real, dema­siadamente material, por infelicidade, muitas vezes.
     Entretanto parece, dir-se-á, que quem assim o escreve se deleita em tornar irresolúvel a contra­dição que se apresenta.
     Não há tal coisa.
     Com uma distinção que não é sutileza, mas que exige um espírito isento de certas preocupa­ções muito comuns, tudo se explica satisfatoria­mente.
     Oxalá que tivesse a arte de dar às minhas pa­lavras a clareza e precisão com que facilmente se concebe o que de seguro vou, sem elegância e em frase forçada, exprimir.
     É verdade que o direito não se deve encarar, como é costume, pelo lado do indivíduo para quem se aplica em um dado caso, mas em relação ao assunto que sirva aos fins, o que Ihering denomina com impropriedade de palavra, na minha humilde opinião, — direito subjetivo.
     Alguns julgarão que me refiro a toda a matéria, entretanto não é senão a consideração parcial de um limite daqueles que entram na relação.
     Mas, ainda que o direito esteja nessa relação, não é ao fim a que se deve atender, nem ao modo de existir desse fim; não é na essência da presta­ção ou objeto responsável, nem ao meio ou ma­téria da prestação, por ser de fácil compreensão que, sendo o mesmo o indivíduo para quem é o direito, a mesma a matéria ou o meio (que parece dar nome ao direito), pode acontecer que, sem realizar-se o direito de que se trata em relação ao ser responsável, a prestação do mesmo meio se efetue como a que deve ser cumprida por outro in­divíduo.
     De sorte que aquilo que vulgarmente se en­tende por direito, — o direito subjetivo de Ihering, — fica realizado e, não obstante, não se apre­senta na primeira relação, a que supúnhamos, com um primeiro indivíduo que voluntariamente não presta a condição embora a preste.
     Para aquelas pessoas pouco habituadas a es­tas palavras — meio, fim, sujeito, prestação, etc., — na acepção rigorosa que aqui são tomadas, para esclarecê-las, um exemplo basta.
     Todo escravo tem direito à liberdade; o se­nhor tem obrigação de lha dar, voluntariamente, porém não lha concede; intervém a lei, e apesar dos esforços daquele que comete a injustiça para mantê-la, o Estado restabelece o direito, — liberta o escravo.
     Sempre aqui se trata do mesmo assunto, do mesmo meio: do direito da liberdade, como todos nós dizemos; a liberdade consegue-se e, em lin­guagem corrente, se diz que o direito se realizou; mas no conceito do direito, que damos por per­feito e a cuja virtude se opõe a objeção que combato, temos que distinguir: — o direito da pri­meira relação não está realizado; o senhor que a lei obriga a alforriar, como não o fez voluntariamente, não deixa de ser injusto, não cumpre o direito; mas o Estado, que no momento em que tivesse consciência da injustiça e que pudesse desfazê-la, estaria obrigado, com relação ao escravo, a procurar-lhe a liberdade pelo meio coercitivo, nessa outra relação de direito teria cabalmente cumprido a sua realização. A este res­peito, ainda no sentido mais restrito, pode-se afirmar que o direito se realizou.
     Há duas relações distintas em que o meio e a natureza do fim têm sido o mesmo, e a essência da prestação mudou.
     A obrigação do primeiro era a concessão voluntária da liberdade; a do segundo é a voluntária intervenção coercitiva para conseguir, como quer que seja, a liberdade do escravo.
     Como o direito se define geralmente, ainda que com impropriedade de termos, em considera­ção do sujeito para quem é, e como a matéria desse direito ou meio é o que costuma dar-lhe o nome, daí o dizer-se em linguagem usual que o direito está realizado, quando somente o está em uma das relações.
     Neste mesmo exemplo vemos desfeita a anti­nomia: — Os povos têm lutado com esforço ge­neroso e eficaz pela liberdade dos escravos.
     Lembrêmo-nos pelo menos da tremenda guer­ra dos Estados Unidos.
     Os esclavagistas opunham-se com todo o vi­gor a esta justa reparação.
     É claro que, de suas vontades, nada se podia esperar; entretanto nem por isso deixava de ser eficaz a luta, porque havia princípios de direito que podiam dar a liberdade contra a decisão con­trária dos senhores: e para que os coagidos neste sentido empregassem os esforços necessários para a consecução daquele fim, a liberdade servia a luta pelo direito, que não é outra coisa que a luta que o indivíduo emprega para conseguir o que procura no que lhe pertence.
     Se por exemplo, os escravos conseguissem ca­sualmente sua liberdade, sem intervenção de von­tade alguma, pela morte dos senhores, ninguém diria que tivessem conquistado o direito de li­berdade.
     Neste ou outro qualquer exemplo não se trata do direito, senão enquanto supomos a existência de agentes jurídicos, de cuja livre atividade de­pende esse fim, como podendo perturbar ou não oferecer a condição necessária para que se reali­ze aquilo que estão obrigados.
     Não, não há contradição alguma, a luta pelo direito existe para o agricultor que defende suas terras contra o que pretende perturbar-lhe a posse; ele luta pelo direito, porque se não pode con­seguir que voluntariamente ceda em seu desejo o adversário, consegue que o Estado intervenha e preste a sua intervenção para o direito que defende, a coação, que sanciona em último caso a declaração explícita a que também o Estado está obrigado, pelos títulos legítimos que possui o pro­prietário.
     Invoquemos outro exemplo, mesmo do di­reito econômico: na miserável condição em que existia o trabalho na antiguidade, quando era des­prezível e servil, até a presente situação em que disputa ao capital o predomínio na distribuição do produto, aspirando levar as leis à sanção de suas pretensões: existe aí uma enorme distância que supõe uma larga história de lutas em prol do direito.
     Como e em que consistiu esta luta?
     Em cada caso particular, por certo o capital não teria sido cedido voluntariamente, consistindo aqui a luta em obrigar o Estado a interpor sua força.
     Muitas vezes nem o Estado, nem o que gozava o privilégio de explorar o operário teriam cedido de bom grado; mas então a luta pelo direito não consistia em vencer esta oposição; aqui era a lu­ta pelo fato; o direito existia naqueles que se emancipavam e que tinham a obrigação, depois de adquirida a consciência da injustiça que su­portavam, de pelejar até o sacrifício pelo fato da emancipação do trabalho.
     Isto era lutar pelo direito: — unir as forças, ampliar a convicção da justiça que assistia ao tra­balho, contrariar com esforços constantes o pri­vilégio que resistia a suas legitimas pretensões.
     Até aqui já dissemos alguma coisa a que Ihering chama a luta pelo — direito objetivo.
     Repitamos as suas palavras: “O direito con­tém uma dupla idéia: — a idéia objetiva, que nos oferece o conjunto dos princípios do direito em vigor, — a ordem legal da vida; — e a idéia subjetiva, que é, por assim dizer-se, o precipitado da regra abstrata no direito concreto da pessoa.”
     Pois bem, a luta pelo direito tem também esta trincheira imensa da regra positiva jurídica, a qual não é só a lei promulgada por um poder público, mas também o uso, e ainda mais: numa acepção geral predominante, o sentimento do di­reito e as idéias recebidas pela generalidade como adequadas ao justo.
     Apresenta-se aqui, lutando contra o poder, contra a ignorância, contra o vício e muitas ve­zes contra o crime.
     Neste ponto, a objeção que antes combatía­mos já não seria a propósito, porque não se trata do direito puramente dito, mas dessa acepção metafórica em que se usa da palavra para significar a regra de direito.
     É sobre este aspecto da questão que menos insiste Ihering, quando trata especialmente do que chama direito subjetivo, na esfera do direito privado; é onde reside a força da argumentação contra o quietismo jurídico que combatemos.
     As ilusões da escola histórica que criara uma cosmogonia particular para o mundo jurídico, des­fá-las o nosso escritor, como já dissemos, com ra­ciocínio poderoso por ocasião de atacar as teorias de Savigny e de Puchta.
     Entretanto, convém aqui insistir neste aspecto da luta pelo direito, porque a negação de mo­dernas escolas, ora jurídicas, ora políticas, refe­re-se a este ponto particularmente.
     A partir deste conceito de um direito ideo-­natural, que existe na consciência como arquétipo criado de uma vez e para sempre, pela mesma razão, — ab eterno, (conceito cuja generalização histórica nos indica com grande perspicácia o in­sígne escritor inglês Sumner Maine)3, chegou-se a desconhecer o processo biológico da regra jurídica, dando ao futuro, ou como queiram cha­mar-lhe, uma preponderância tal na formação histórica das instituições jurídicas, que pouco ou nada se deixa nesta criação à iniciativa humana e ao trabalho penoso dos povos e legisladores.
     E a antiga escola que justamente se afigurava ser chamada a desfazer esses erros, e a combater os excessos da idealidade do filosofismo, deu novo incremento à aberração com suas teorias do direito nacional onde se defende uma espécie de geração espontânea do direito.
     Com semelhante doutrina impossível é crer-se na eficácia e necessidade da luta pela regra jurídica, e toda política ativa, real, no sentido de medir as forças para obter o triunfo, per­manece em absoluto condenada, e deixa sacrifi­cado o espírito que se chamará aventureiro, se­gundo a forma científica do direito, e o juris­consulto será como o inglês, eminentemente fa­nático pela tradição,4 como o romano, atrevido e reformista. 5
     Mas o direito como regra, o direito objetivo segundo lhe chamam Ihering e tantos outros au­tores, não surge nem vive como afirma essa abstração histórica, que antes parece um conto fantástico que uma história; é obra humana, produto das gerações e, antes de tudo, produto de sua energia, de seu sangue, se assim nos podemos exprimir, referindo-se a grande parte da história conhecida.
     Primeiramente o direito conquista-se na consciência, ainda que às vezes seja simultânea a idéia de um direito com a intenção de conseguí-lo, de estabelecê-lo, graças à força da necessidade que serviu de sugestão ao pensamento e de estímulo à vontade.
     Mas os povos não começam formando um ideal sistemático duma constituição e suas par­tes, porém só de modo empírico, como vemos ainda hoje em cada um ao defender seu direito.
     A necessidade é que desperta o direito que se mostra isolado, desejado pelo interesse imediato, de inegável realidade jurídica, mas sem rela­ção com outras instituições análogas, nem mesmo com fatos análogos, sem relação alguma.
     Assim nasceram as Themistas ou — as senten­ças, — primitiva forma do direito grego, como adverte Sumner Maine.
     Estas manifestações primárias do direito não são leis, são julgamentos; o legislador neles não se funda nem nos antecedentes nem em leis esta­belecidas, nem em usos conservados.
     As Themistas são sentenças isoladas que para cada caso são proferidas, como que por inspira­ção divina, fundando-se, na realidade, no que o critério dita ao juiz e ao sacerdote.
     “Zeus, diz Grote em sua História da Grécia, não é um legislador, — é um juiz.6 — O costume, em que se queria ver a origem do direito nele inato, confundido com ele (tendo-se deste modo uma clara explicação das origens); o costume é posterior, é a acumulação lenta dessas Themistas ou sentenças, mas não inconsciente e ditada ao povo pela voz oculta do próprio caráter nacional.
     O nosso autor, em a sua obra monumental — o Espírito do Direito Romano, concorda com este pensar de Sumner Maine quanto às origens das instituições jurídicas, até o ponto de dar ao direito processual (em quanto se lhe puder apli­car este nome tratando daqueles tempos) uma grande importância, como fonte de direito, impor­tância que os demais romanistas em sua maior parte desconhecem.
     O direito7 aparece com a ocasião, afirma Ihering; o trabalho dos primeiros jurisconsultos, daqueles que, por serem atualmente menos apre­ciados e conhecidos, não deixam de ter sido os principais autores daquele direito,8 consistia prin­cipalmente em descobrir as relações jurídicas, sua conexão e divisão na prática, na vida do direito, nos casos verdadeiramente concretos.
     O motivo porque é impossível estudar com proveito a história jurídica de Roma, especialmente na época do direito estrito, sem aten­der muito especialmente ao processo, para cujas necessidades se criaram tantos meios engenhosos que foram determinando o progresso daquele direito que chegaria a chamar-se, senão com pro­priedade, com justo entusiasmo, — a razão es­crita.
     E que revela isto?
     Que o direito, como lei do Estado, como convicção do povo, costume, e produção artística da jurisprudência, é obra do trabalho humano, e obra que exige esforços e luta constante com muitos obstáculos de espécie diversa.
     Porque não é somente a luta com a ignorân­cia, com a inexperiência que se tem a considerar.
     Também se luta com os interesses que o di­reito necessita contrariar, pois não se trata de uma álgebra jurídica cujos termos são por sua natureza indiferentes.
     O direito marcha como o carro da deidade índica, sobre as entranhas da vítima que é ne­cessário sacrificar, caminha sobre as injustiças da terra que são para os tiranos, para os explorado­res do gênero humano, como as próprias entra­nhas.
     O cinzel do legislador ou do jurisconsulto tra­balha em carne viva; todo o direito que se des­fruta tira a vida a alguma coisa que deve morrer, mas que alguém defende até o último alento: — aquele que vive do injusto.
     É já a tristíssima necessidade de lutar às vezes até derramar sangue: já não são apenas os metafóricos combates de que se falara.
     E que nos oferece a história pragmática, que acompanha a história do direito, senão o espetá­culo quase sempre sanguinolento, dessa luta que há de sancionar a evolução da lei?
     Ainda é menos triste o quadro, quando por um lado, ao menos, combate o direito!
     Em quantas guerras, que a história registra, não se depara mais que o choque de duas in­justiças!
     E, quando assim é o mundo, a realidade, para o bem ou para o mal, — é que se prega a inação, o marasmo, e o sofrimento! — é que se defende a paz a todo o custo, ainda que enfraqueça, ainda que destrua o caráter, ainda que favoreça a in­justiça, fortalecendo o seu reinado!
     Que fanatismo moderno é este que se pro­paga?
     Nestes povos europeus que conquistaram o pouco que gozam da vida da liberdade e do di­reito, com hercúleos esforços e supremas dores, prega-se o — nirvana político; não com caráter do pessimismo como seria mais lógico, mas em nome de um otimismo superficial, excessivo, abstrato, absurdo, otimismo que é materialista quando nega à ação humana uma influência capaz de destruir os efeitos do determinismo natural na regeneração do espírito e que, por outro lado, é ingenuamente providencialista e quase idólatra, quando espera do alto uma misteriosa e salvadora força invisível, que vá realizando o ideal da jus­tiça, em cada momento, a bel prazer, por um pro­cesso invariável, mas seguro, alheio à vontade do homem.
     Que diria, se tudo isso ouvisse, aquela plebe romana que nasceu sem direito, e chegou a ditar leis ao mundo; que, em sua própria cidade nada podia no começo, nada era, e chegou a encher os anais de sua história com seus cônsu1es, cen­sores, pretores, tribunos e pontífices?
     Oh! Não foi certamente um possibilismo o que inventou a plebe romana para vencer a nobreza, para deixar eterno exemplo que imitar à plebe de todos os povos futuros.

     Em muitos livros, alguns de valor, fala-se com entusiasmo da especial vocação do nosso século (e em geral da época moderna) pelo direito, a cujo fim, afirma-se, se consagram as mais vivas forças da sociedade.


     Esta crença, muito generalizada, contraria o que acima se deixa afirmado.
     Mas é verdadeira essa vocação?
     No direito público, enquanto direito das relações entre os poderes, e destes com o indivíduo, não resta dúvida que existe grande atividade em nossos dias; mas não é eficaz como podia ser, se fosse presidida por mais claro conhecimento de toda a vida jurídica, cujo conceito de unidade e cujo sentimento faltam em absoluto ou são mui­tos deficientes.
     Verdade é que, em direito político, tem-se feito grandes conquistas, mas têm sido sobre o domínio da tirania do privilégio odioso.
     Tem-se derrocado o poder absoluto em umas partes por completo, em outras por meio de transações, de garantias mútuas, inventando-se para isso o sistema monárquico-constitucional que deixa subsistente uma não escassa porção do poder pessoal arbitrário.9
     Mas este trabalho de destruição se é de magno valor, não nos deu um direito público, que seja real garantia da liberdade, nem que preste as condições necessárias para perfeição de nossos fins, nem muito menos este conhecia a eficaz relação com o direito inteiro, em princípio na sua unidade e depois na sua rica variedade.
     Nada disto possuímos: sendo por este motivo que os espíritos que se chamam — positivos — se têm afastado das lutas políticas desenganados de seu proveito.
     Não se pode sofrer o poder arbitrário, que se destrói, o que já é muito: todavia enganam-se aqueles que crêem que isto basta para que o di­reito tenha na vida a salutar influência para que é invocado.
     E, não obstante, há partidos políticos liberais que não prometem outra coisa: direitos indivi­duais (isto é — as condições absolutamente ne­cessárias para que ao menos se possa falar de um Estado e de um direito público), liberdade para todas as atividades cuja concorrência social de modo algum tem sido regulada, e afinal — des­centralização administrativa.
     Esta última frase — descentralização admi­nistrativa, empregada sinceramente, demonstra o que dizemos: — que os nossos progressos políticos pouco têm feito em prol do direito em si, pois nos tem deixado nas divisões abstratas.
     E enquanto nos julgamos soberanos, graças a certos indícios exteriores, somos escravos, como sempre, naquelas relações de direito que de mais próximo importam à realidade da existência.
     Quanto se fala do positivismo e realismo em nossa época! E ninguém se alinha com o positivismo jurídico que consistiria em arremessar as cascas e permanecer imóvel com as nozes!
     Divide-se o direito em político e administra­tivo e em público e privado, — isto, que é muito bom para que melhor os estudantes aprendam, é de conseqüências deploráveis na realidade da vida, porque se toma a divisão escolástica em um sen­tido em que não deve ser tomada.
     Também a alma se divide em mais ou menos faculdades, segundo os diferentes autores e, não obstante, vivemos bem longe de proceder segundo essas divisões.
     O direito administrativo é tão político como o próprio político: se, como subdivisão interior deste se pode admitir a distinção, isto não impede que seja absurda essa separação de sua essência que supõe proclamar legítima a descen­tralização administrativa, enquanto que se consi­dera abominável a política, que se ornamenta com nomes tenebrosos e de tristíssima história.
     Este erro provém, como muitos outros, de que reina a abstração do direito escolástico, em vez de vencer o sentido do direito real.
     Tem razão Ihering: são fatais ao direito moderno a — publicidade e plasticidade10 do direito romano antigo, e por este motivo se confunde com os outros elementos da vida.
     Em nossos negócios continuamente se trata de relações jurídicas sem que o suspeitemos sequer, e sofremos males que têm remédio jurídico, sem que invoquemos tal remédio, e toleramos lesões que por intermédio do direito podiam ser reparadas, sem que nos fosse preciso pedir semelhante reparação.
     Somente no que se chama por antonomásia direito político11 existe certa publicidade, enga­nadora em grande parte, pois o principal do di­reito público é ser secreto, ou pelo menos florescer entre poucos.
     Mas nas outras esferas jurídicas apenas o povo forma uma vaga idéia do que se passa.
     O direito tem-se tornado demasiadamente es­colástico e demasiadamente curialesco para que se possa sonhar com uma vida jurídica popular de real e eficaz efetividade.
     Convém reproduzir algumas palavras do autor deste opúsculo que, com profundeza e elegân­cia, disse sobre este assunto:
     — “Esta indivisibilidade dos movimentos e das operações do direito atual, esta natureza neo-plás­tica que o caracteriza estende-se ao direito do processo.
     “Recentes reformas têm dado outro aspecto exterior, é verdade, ao processo criminal, mas ainda há pouco não tinha, como o civil, mais existência que no papel.
     “Começando e concluindo-se sobre o papel, nem um nem outro ofereciam momento algum dramático, nem se manifestavam mais que em suas conseqüências.
     “Poder-se-ia dar como lema à justiça uma pena em vez de uma espada, porque as penas lhe são necessárias como aos pássaros.
     “Mas ao contrário destes a sua rapidez está na razão inversa das penas que emprega.”12
     Esta falta do elemento dramático em nossa vida jurídica origina-se de que o direito não chega a ser assimilado pelo cidadão atual a ponto de formar parte do seu caráter, a correr em glóbulos no seu sangue.
     Muitas vezes está seriamente abalado o nosso direito e não o conhecemos, não sentimos a dor de uma injustiça que positivamente se nos faz.13
     Observa-se em o nosso povo como passam fa­cilmente, sem protesto mesmo, os maiores atentados jurídicos na ordem econômica; como um ministro da Fazenda, sob pretexto de se tratar de um tecnismo financeiro que nem todos entendem, sob pretexto de que tem um plano, corta e aumenta na Fazenda Pública, isto é — na fazenda de todos, dando lugar a incômodos irritantes com a cobrança, faltando ou deixando que os subalternos faltem a todos os direitos possíveis, até aos direitos individuais, empreendendo direi­tos ruinosos, comprometendo o futuro da riqueza e tudo sem que aparentemente transgrida a Cons­tituição nem as leis orgânicas.
     Invoquemos outro exemplo e outra prova nas relações do direito privado e direito público.
     Como se elaboram hoje as chamadas leis civis? Não se trata agora da legitimidade da fonte donde provém, ainda que muito se pudesse dizer, nem tão pouco dos sistemas em uso para legislar nestas matérias, sobre que muito havia a apon­tar;14 mas trata-se da influência do povo na formação dessas leis, influência em rigor nula em nosso tempo e nestes países.
     É de causar pasmo a facilidade com que umas Cortes podem, sem mais nem menos, transformar bem ou mal, leis referentes aos mais importantes interesses da família e da propriedade, a todo o direito civil em fim.
     A faculdade constitucional não lhes falta; e como o voto dos eleitores é coisa tão alheia a toda a previsão das conseqüências que pode trazer ao direito o resultado dos sufrágios, pode encon­trar-se o país com umas Câmaras, que efetiva­mente não elegeu, mas que consentiu que eleges­sem uns certos, e que transformam o seu direito, ofendem o que é mais querido e sagrado.
     E, devido ao descuido, derrogam e sub-rogam leis e aprovam outras, sem que seja em rigor esta obra mais do que de uns poucos de senhores advogados, e às vezes leigos, que têm tomado a si a honra de ser membros da comissão. Ou­tras vezes é um ministro que teve a iniciativa e que leu ou não leu muitos livros franceses, italia­nos, ingleses ou alemães, pouco importando o grau de sua erudição; este ministro acha tudo mau e desfaz o que está feito e afinal se engana, e, não obstante, no Parlamento, a sua obra, sua ponderosíssima obra passa por perfeita; todos a aceitam e, aqueles que não hipotecam o seu voto é por­que estão atarefados com os interesses diários, com a política corrente; mas a lei passa, daí resultando, às vezes, que todos os casados do país estão mal casados, pelo menos muitos, ou que a reforma estudada com pouca atenção sobre a alienação, é uma medida comunista, pelo que tem de ser revogada.
     Por fim, é necessário organizar o direito e tra­zê-lo à colação para que uns poucos de senhores escrevam um Código que sirva para todos, ainda para aqueles para quem não serve na realidade.
     Compor e destruir constantemente!
     E tudo isso sem que o país se importe com coi­sa alguma, até que, um a um, os cidadãos vão sentindo por sua vez as conseqüências desatrosas da­quelas leis ou decretos, porém quando já é tarde e quando o protesto de cada um é já de inútil oposi­ção. A lei e o decreto! outro exemplo que revela que vivemos de aparências e que a base do direito nos escapa.
     O decreto é alguma coisa menos solene que a lei, porque não cria direito em matéria grave, mas procura a reta aplicação das decisões das leis promulgadas; por esse motivo o decreto é do poder executivo; divisão sábia, explicação satis­fatória... e acontece às vezes que os decretos in­teressam mais que a lei porque quaisquer que sejam a facilitam ou dificultam, a anulam ou adulteram; e como deles depende a aplicação, não sendo parte da lei, convém admitir-se no país mais decretos do que leis; mas se nestas o país não tem grande parte, naqueles nenhuma.
     Os decretos! Ainda não se sabe até que ponto poderia danificar um governante, sem sair da Constituição, só publicando decretos; é o que a­firmam os povos por experiência desta matéria.
     A polícia, os delegados, as juntas, são os ten­táculos do poder de cuja legitimidade não se permitirá que pessoa alguma duvide, sob pena de merecer o apodo de anarquista.
     Assim imagine o leitor a soma de incô­modos, arbitrariedades, atentados à segurança do cidadão que constitui a história da polícia, dos delegados e das juntas.
     Em mãos destes pequenos deuses do Estado encontra-se quase sempre, a cada momento, o di­reito de cada habitante, e, não obstante, os pró­prios que declamam contra a tirania, contra o déspota que fulmina decretos, sofrem milhares de empecilhos que a ignorância e a maledicência das autoridades locais sem piedade lhes flagelam.
     Aquila non capit muscas.
     Em todas as esferas do direito se encontram abundantes provas de que a vida moderna tem reivindicado o direito expresso, sendo este em parte exíguo, mas sem ao menos ter procurado libertar-se de muitas injustiças de que so­fre, por que não vê como direito o que é de direito, e julga incômodos necessários e azares do acaso o que um povo, que tivesse consciência perspicaz da realidade jurídica, procuraria reme­diar lutando pelo direito.
     Omitirei, porque não é possível outra coisa, infinidades de relações que nos convidam com a clareza evidente de seu exemplo; deter-me-ei so­mente na consideração do direito do que chamarei, para me servir de palavra muito usual — a auto­nomia.
     É este aspecto do direito importantíssimo, tanto por seu valor intrínseco, como porque não se poder escolher indício mais evidente da ausên­cia da vocação jurídica que o abandono em que jaz por parte dos povos e legisladores esta ga­rantia capital, principalmente de todo o direito de­finitivo, real, digno de tal nome.
     Por outra parte, a consagração da autonomia é o único meio para despertar este sentimento e essa vontade que podem habituar os povos à lu­ta pelo direito e ao racional aproveitamento da vitória.

     A teoria do contrato social é, como expli­cação hipotética das origens da sociedade, a mais inverossímil de quantas se tem idealizado (no interior da ciência compreende-se, por­quanto na legenda paradisíaca há maior inverosi­milhança); mas hoje reconhece-se, passado já o prurido da reação contra a doutrina de Rous­seau, que tanta influência teve na Europa, que foi de grande utilidade para a conquista da liber­dade individual semelhante hipótese, que su­punha nos princípios da vida humana um estado de independência natural em que o homem gozava, sem quebra para o Estado, de todas as suas fa­culdades originais, sem entraves e sem limites.


     Muito fácil tem sido para a arqueologia jurídica demonstrar que todos os vestígios que, servindo de indícios, falam de tão remotos tempos, afir­mam o contrário do que supõe o contrato so­cial,15 que a vida humana começou sendo cole­tiva, sem que pudessem subsistir os homens de outro modo, naqueles terríveis tempos de luta constante com a natureza.
     Mas é outra coisa apresentar como do di­reito natural a teoria da origem familiar das sociedades.
     Assim nasceram, é verdade, e pode dizer-se que está demonstrado que do direito patriarcal se originou o direito público, propriamente dito; que os primeiros povos não foram mais que naturais agregações de diferentes famílias sob o poder de seus respectivos chefes ou patriarcas, famílias provavelmente unidas por afastados la­ços de parentesco que tendiam a unir-se à com­unidade presumível, se não averiguada, de origem.
     Mas esta origem histórica que, pode dizer-se, pertence à história natural do homem, age mais pela sugestão das circunstâncias naturais do que pela livre escolha e não obriga a considerar como contrária ao direito a formação de socie­dades adultas em que o contrato, ou melhor, o pacto, são a base, o fundamento histórico do Estado.
     E com efeito assim tem sucedido, forman­do-se povos tão poderosos como os romanos que, segundo observação profunda do autor deste opús­culo, deve em grande parte seu eminente espírito jurídico e seu poderoso caráter a ser o produto da união artificial de três povos;16 assim se formaram em nossos tempos os Estados Unidos, de cuja prosperidade não se duvida.
     Não obstante, se o pacto pôde ser fundamento da criação de um Estado, não se compreende como o direito nasça naquela sociedade com o pacto, erro que, como Rousseau, compartilharam muitos e de que, ainda hoje, talvez infermem al­guns dos defensores do pacto.
     O célebre pensador das Antinomias, gênio fe­cundo em robustas criações, brilhante em excesso (se pode haver excesso no brilho), apaixonado ar­gumentador, se necessário fosse, amigo da antítese e ainda do paradoxo, igualmente recorreu ao pa­cto, esquecendo também que o direito é anterior ne­cessariamente a todos os pactos possíveis e que a força jurídica de toda a convenção sempre nasce de direitos preexistentes, não sendo mais o pacto, por fim, que a determinação das relações do di­reito que existem entre as partes que convêm ou tratam, na forma e até o limite que livremente escolhem.
     De sorte que o pacto jamais criará direito, sempre o determinará; porém jamais determinará todo o direito possível entre os contratantes, por­quanto a determinação é uma limitação, e na confinação necessária de todo o pacto não cabe a infi­nidade possível do direito.
     Ainda que o ilustre e sábio estadista Pi y Margall17 procure demonstrar que não se pode atribuir os erros da doutrina de Rousseau à de Proudhon, é verdade que no ponto a que me re­firo tanto erra o Princípio federativo como o Con­trato social.
     Proudhon, descobrindo contradições em tudo, deparou uma entre a autoridade e a liberdade18 e, como engenhoso meio de reduzir seus efeitos, não para resolvê-la, discorreu, diminuindo o poder da autoridade dissolvendo-a, reduzindo-a a uma divisão quase atônica; para esse fim se ser­viu do pacto da federação.
     Esta origem tem entre nós a facção que procura, a todo custo, a autonomia, como única ga­rantia certa do direito.
     Para os outros, com efeito, o indivíduo é senhor de todo o seu direito, de toda sua rela­ção jurídica; cada obrigação que com os estra­nhos estabelece é como alguma coisa que perde de sua liberdade.
     O Estado, como qualquer outro contratante, não tem para com o indivíduo mais direitos que os contratados.
     Se as necessidades da vida pedem outra con­cessão, outra diminuição da liberdade individual, seja concedida, porém mediante modificação do contrato, para que conste que aquela nova prerrogativa do Estado fora contratada e que só atinja até o ponto determinado.
     Finalmente, que o cabedal do direito esteja no indivíduo e, com este cabedal, gaste em suas relações com o Estado só o que for preciso para manter garantidas as seguranças que o Estado lhe oferece.
     Assim entendem muitos daqueles que procla­mam a autonomia, e assim a entendendo é for­çoso confessar que se torna impossível toda a sociedade jurídica.
     Prosiga-se nesta ligeira exposição crítica, por­quanto de outro modo seria extemporânea, por­que me interessa que não se confunda o que aqui se chama o direito da autonomia, cujo valor anda embaraçado nas doutrinas correntes com que por causa do nome poderia confundir-se.
     O grande equívoco desse autonomismo que acabo de louvar, consiste em não ver mais autonomia que a individual, caindo assim em muitos dos lamentáveis erros do individualismo antiquado que todos combatem, sem notar que existe contradição entre certas salutares tendências das que se chamam socialistas (para aterrorizar aos conservadores que estão na aurora da existência a este respeito) e essa autonomia individual ex­clusiva.
     Não, a autonomia não diz em geral senão isto: — lei de si mesmo, isto é — o poder jurídico em cada pessoa do próprio direito; não diz que essa pessoa seja individual, e refere-se a toda a personalidade jurídica que possa ter um Estado
     Assim o indivíduo poderá dizer com justiça: o meu Estado sou eu..., e também o pode dizer — o Estado.
     Na autonomia individual como única do di­reito, como única não instituída, necessária, se encontra o pacto social ou a autonomia artificiosa e falsa de Proudhon.
     Somente reconhecendo em cada Estado uma autonomia, isto é, em cada pessoa do direito um estado, se pode fundar com justiça esta doutrina do direito autonômico, sem que em coisa alguma ofenda o direito individual.
     O mesmo que se pretende defender com o au­tonomismo individual, a saber: a acão própria de cada um em toda a relação do direito em que o indivíduo participa, obrigando-se ou obrigado, se defende sustentando a autonomia dos outros Es­tados, — o municipal, o provincial, o nacional, etc., etc.,19 porque todo o direito nestas esferas é igualmente direito do indivíduo, não como indivíduo, mas como membro desse Estado superior; e, na última realidade do direito, a que se encontra em todos os Estados pertence ao homem.
     Assim, procurar a autonomia nacional, a au­tonomia provincial, a autonomia municipal não é menos trabalhar pela realidade do direito, que quando se atende à integridade dos direitos do indivíduo em seu próprio Estado.
     Em Espanha existe um numeroso partido cujo ideal político característico é a autonomia provincial; a este chamam agora — federais, por motivos transitórios, relacionados com o que eu disse acerca da procedência das teorias que mui­tos destes autonomistas defendem.
     Em França o partido federal é caracterizado pela aspiração à autonomia do município; mas nem uns nem outros entendem que trabalham se­não em favor da autonomia em todos seus graus, não só pelo indivíduo como pelo município e Nação.
     Todo o desequilíbrio nesta matéria é absor­vente ou dissolvente; se à autonomia individual se sacrificam as demais, há anarquia; se predomina a municipal, a Nação dissolve-se e o indivíduo não sofre menos, é vexado por um ti­rano local, como poderia ser por um imperador do Sacro Império ou de todas as Rússias.
     Se a autonomia nacional é que antes de tudo se procura, com desprezo dos círculos interiores, — ha absorção, há a centralização, sendo esta a situação da maioria das Nações.20
     Assim compreendida a autonomia, denomi­nação de que, como tenho dito, me sirvo por que é das usuais a que mais se aproxima do conceito de que trato, compreende-se que nela se veja a pedra de toque de todos os direitos e que o es­tudo de sua situação atual nos sirva para obser­var se, com efeito, se acertava ao dizer-se que o direito não é atualmente apreciado em sua uni­dade com clara compreensão, e sentido com toda a eficácia possível.
     Pois bem: — em que Nações está reconhecida a existência real e necessária dessas pessoas do direito?
     Verifico por mim a descentra1ização administrativa que nos oferecem muitos liberais como grande satisfação às reclamações da autonomia.
     Não se julgue que nos mesmos países em que existe a federação, esta implique uma garantia segura ao direito autonômico; começa por não estar o direito individual na federação austro-hún­gara, nem na federação dos Estados Unidos, onde existem certas leis contraditórias que com satisfação os escritores ultramontanos citam.
     É porque a federação pode ser um meio entre outros21 para assegurar a autonomia de cada cír­culo jurídico do Estado próprio, mas um meio que pode ser ineficaz como os outros.
     Entretanto, ainda mais triste (e melhor pro­va do que afirmo) que a ausência de leis que dêem ao direito da autonomia tudo o que na jus­tiça lhe pertence, muito mais triste é a ausência da idéia jurídica da autonomia dos povos.
     Quase ninguém se queixa, nestes países sobre tudo, da espécie de empalmação do próprio direito que, com duvidosa habilidade, mas com des­façatez admirável, nos oferecem os poderes constitucionais no espetáculo contínuo, que equilibra­dos bem ou mal entre si, conspiram com perfeita harmonia com o fim de tornar ilusória a sobera­nia popular.
     É o povo um soberano - in-partibus infidelium.
     E, não obstante, partidos liberais inteiros que oferecem mil felicidades, nem sequer, ávidos pelo direito, nos dão um meio para impedir este jogo em que o povo sempre perde.
     É que estes partidos liberais não sentem a necessidade de converter em realidade essa sobe­rania tão decantada para crer na qual é neces­sária uma fé não menos ardente que para crer na eficácia das relações que a Igreja mantém com o céu.
     Se com sufrágios se alcança a glória, com sufrágios se conquista essa soberania.
     A verdade é que não está demonstrada nem uma nem outra.
     O que se faz primeiro ao povo com a sua soberania é pô-la onde não a veja; como — voto, — o cidadão é tão soberano como qualquer outro; mas como homem, nem sequer é senhor de si mesmo.22
     Recordemos aqui o predomínio da abstração que caracteriza o conceito do direito em nossos dias; se no processo civil o direito consiste em papel e pena, no direito público o processo não é mais plástico, nem menos invisível; toda a soberania se reduz a uma chapa em que o cidadão escreve o nome de um representante.
     E direi já que essa soberania, esse direito do indivíduo em intervir na ação do Estado e em todos os Estados interiores, é de impossível realização, enquanto existir a centralização política, que se funda em um conceito abstrato da Nação e depois simboliza esta em um como protótipo de cidade: — a capital.
     Esquece-se por completo a relação do direito no espaço, e que esta exige que se deduza o meio de cada um, se há de ser autônomo e soberano, ou seja, antes de tudo, onde o seu direito tenha as mais imediatas necessidades no espaço em que vive, em seu lar ou no seu povo.
     Faltando este primeiro momento da soberania, do restante se faz vã abstração que jamais dará aos povos a verdadeira noção do direito e a idéia de sua importância.
     É preciso que o cidadão intervenha direta­mente ali onde pode diretamente intervir na ação do direito público.
     Demais, é preciso também que tenha meios para levar seu concurso à obra da transformação do direito privado, para que a história deste lhe dê por fim um caráter original,23 que diga claramente ser produto da energia nacional, obra da vontade popular, sem que importe que se revista ou não de uma cor local, porquanto isto não se opõe à tendência da universalidade, que vai adquirindo o direito como uma totalidade.
     Muito pouco se pensou nesta relação entre o espaço e o direito,24 e por esse motivo muitos par­tidários sinceros da liberdade e da vida jurídica real e total dos povos, expõem doutrinas defi­cientes para o cumprimento deste ideal.
     Não resta dúvida que os meios são de difí­cil estudo, que a habilidade jurídica tem muito que fazer para acertar com o modo de tornar efetiva as distintas autonomias, sem que em cada uma falte a intervenção dos subordinados, que afinal são a sua essência.
     Neste prólogo, embora se pudesse, não seria oportuno tratar este assunto com mais pru­dência; mas o que importa é observar que, difícil ou não, não há outro meio de dar realidade, unidade, calor natural à vida do direito que o que faz respeitar esta relação de espaço, não procurando o impossível: que o cidadão seja autônomo por completo, tendo o seu poder simbolizado em uma abstração representativa e os mais caros interesses sem a garantia do próprio poder do direito, sem defesa na justiça.
     Já o vimos em síntese, embora fiquem mui­tos assuntos por tratar: — a vida jurídica atual carece dessa base de eficaz energia que somente gera o sentimento vigoroso e constante do direito, o qual só aparece onde a justiça é uma realidade que tudo fecunda, que chega a todos os atos como deve e em tudo revela sua salutar influência.
     Nem na forma do direito, nem nas relações de suas instituições, nem no conteúdo destas, tal como hoje existem, se depara indício do trabalho enérgico de um povo que tem a vocação do di­reito.
     Na falta de irritabilidade ao contato de tanta e tanta injustiça que passa sem ser sentida, há nova prova de que este esforço, de que tanto se gabam alguns escritores, feito por nossa época em defesa do direito público, é muito pouca coisa em comparação do que racionalmente devemos ambicionar.
     Sigam-se as tendências de livros como A luta pelo direito, combata-se a política e as doutri­nas do fatalismo perigoso e enervante,25 e alguma coisa se terá avançado no caminho do renasci­mento do Direito.

     Poder-se-ia bem chamar de renascimento essa era feliz, se aparecesse; porque já a história nos fala de um povo em que o direito, com toda sua realidade e eficácia, tal como então podia ser, se cultivou como vocação especial em todas as condi­ções, que em rápida análise que antecede des­crevemos.


     Sim: foi o povo romano; o povo que, antes de conquistar a mundo, lutou por tornar-se senhor de si mesmo.
     Ihering investiga as causas que fizeram de Roma a Nação do direito, e encontra como principal característico — o egoísmo; um egoísmo nobre porque não é o torpe egoísmo individual; um egoísmo que em rigor não o é, mas o sentimento da própria dignidade e da justiça que se lhe deve, sentimento que em seguida se estende a toda a pátria e chega a fazer do direito do Estado uma religião.
     Mas, como nascera esse Estado?
     Tinha sido o produto da vontade, da intenção e do trabalho, da luta pelo direito; o povo ro­mano foi a resultado das transações que três povos vizinhos, mas irmãos, tiveram que fazer para poderem suportar sua vida repleta de aza­res e perigos; ali começou a convenção (o di­reito) sendo algum tanto reflexivo, imposto pela necessidade.
     O próprio Hegel reconhece, nas origens de Roma, este caráter de convenção e de luta que tanto influiu em sua vocação definitiva; — a necessidade impôs-lhe a luta por tarefa, a luta a fez aguerrida, deu-lhe vigor; com a coragem veio a energia da vontade, com esta o gênio criador do direito.
     O direito público não nasceu em Roma de abstrações, mas foi uma expansão natural do direito privado; a guerra impeliu a formar o exército; a instituição militar criou o Estado político que não era mais que a união das — gen­tes in procinctu; dos castras nasceram os — comi­tia e o Estado, que principiou sendo as — gentes armadas para a guerra, subsistiu na paz; fez-se Estado civil, mas sem que perdesse jamais nem o vigor de milícia disciplinada, nem os vestígios de sua origem familiar e gentílica.
     Assim, nunca desapareceu naquele direito público o sentido da realidade que em sua essência deve existir; sempre se acreditou na solidariedade dos interesses, dos direitos, sem recorrer a teo­rias abstratas e poéticas de patriotismo; apren­deu-se na tradição e por experiência que todos eram do Estado e o Estado de todos... de todos os que tivessem assistido à sua criação lenta ou de futuro conquistaram o direito de cidadãos com todas as prerrogativas.
     Os plebeus o conquistaram. E, como ali tudo nascera da mesma realidade, da carne viva das — gentes, — direito público e direito privado, a plebe em suas conquistas sucessivas, modelo eterno de coragem, arte e constância, não aspirava a direitos ou garantias da ordem política somente, mas atendia ao mesmo tempo ao direito pri­vado; havia o plebeu tribuno, censor, cônsul, pon­tífice, e mais ainda pedia o connubium com os patrícios e queria a igualdade no direito familiar como no direito das honras.
     Todos sabem a eficácia daqueles processos da plebe romana; tinham consciência de sua coragem, de que se tornavam precisos a Roma e tinham a consciência da importância do que exi­giam, porque ali se encarava o direito como ele é, como uma condição indispensável para a feli­cidade que se deve alcançar nesta vida.
     Se hoje o direito parece ao vulgo alguma coi­sa que está no papel selado, para o plebeu de Roma o direito era alguma coisa com que se fazia o pão, tão necessário como a farinha.
     Eram ali as lutas jurídicas guerras de vizi­nhanças, tão ferozes e sanguinolentas, às vezes, como estas soem ser; mas havia a vantagem de que o romano sempre conhecia o bem que lhe trazia o defender a sua causa: — esta consciência de seu valor dava-lhe muito alento para por ele combater.
     Um dia reclamava terra para lavrar, outro o perdão de dívidas contraídas por bem da Re­pública, outro uma dignidade, um ofício público, outro um código de leis para todos iguais; e ora a monarquia era derrubada por um ataque à honra de um só romano, ora caía o poder ditatorial dos decênviros só para vingar o ultrage de Virgínia.
     Compreendiam aqueles homens o direito, porque o possuíam em casa, porque Roma, o Es­tado, começava e acabava em Roma.
     Lutava-se pela cidade como hoje se luta pela própria vida e pelo domicílio.
     O direito não estava nos livros nem nas tá­buas do édito somente.
     Andava nas ruas, ao ar livre, movia-se, e via-­se ir e vir da consulta ao foro, estava na praça e nos comícios...
     O rumor que de longe se ouvia ao chegar a Ra­ma era a voz do direito, era a estiputatio, era a de­claração escrita nos comícios, era a fórmula solene da mancipatio, coro majestoso; era o monólogo da in jure cessio, era o elegante falar do sábio prudens, conciso e severo, era a loquaz re­tórica do hábil e ardoroso orator.
     E o rumor crescia, o tribuno arengava aos seus, desabava a tempestade, o estrondo era horrisono, a plebe caminhava; não se ouvia a sua justa pretensão e saía..., saía para voltar com a justiça.
     Também aqueles ruídos formidáveis de mo­tim e da revolução eram a voz do direito!

Janeiro, 1881.


LEOPOLDO ALAS.



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