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JURISDIÇÃO PERANTE O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO TRAZIDO PELA CF-88

1.1.COMPROMISSO DO ESTADO


Com a evolução, o ser humano passa a descobrir, depois inventar conscientemente, ferramentas para facilitar a sua sobrevivência e bem-estar buscando sair do mundo hostil da antiguidade. Percebe que em grupos o ritmo do desenvolvimento de suas tecnologias é muito maior, esta percepção ajudou a sua evolução e criou as oportunidades para que as comunidades iniciassem a sua formação.

Desta forma, deixa de depender de uma alimentação baseada em caça e coleta, passando a produzir o seu próprio alimento através da agricultura e a criação de animais, dando oportunidade às comunidades se estabelecerem e desenvolverem continuamente com mais estabilidade e segurança.

[...] O homem teve que inventar nos campos da organização social, da distribuição de gêneros e da política, antes de ser possível as instituições dos grandes estados organizados. A medida que o homem aumentava o número dessas invenções tornava-se possível viver em comunidades sempre maiores e estender a lei e a ordem a áreas cada vez mais vastas. O comércio e os cerimoniais reuniam os povos pacificamente e as idéias circulavam. Os homens eram estimulados a pensar, construir e criar. Portanto, o desenvolvimento de comunidades humanas cada vez maiores, a despeito de toda a devastação que esses grandes grupos freqüentemente infligiam uns sobre os outros, é um dos principais temas do progresso humano [...] (BENEDICT, 1966, p. 236).

Quando estas comunidades passaram a se desenvolver em busca de um bem comum, surge a sociedade. São claras vantagens do homem se socializar, pois oportuniza o crescimento de suas aptidões físicas, morais e intelectuais, porém na mesma proporção exige grandes adaptações impondo certas normas, sancionadas pelo costume, a moral ou a lei. (AZAMBUJA, 1985, p.1-2)

Vivendo em sociedade, as vontades individuais humanas não são mais todas possíveis em detrimento do bem-comum e da liberdade do próximo.

[...] A vida em sociedade traz evidentes benefícios ao homem mas, por outro lado, favorece a criação de uma série de limitações que, em certos momentos e em determinados lugares, são de tal modo numerosas e freqüentes que chegam a afetar seriamente a própria liberdade humana [...] (DALLARI, 2003, p. 9).

A liberdade humana quando afetada acaba por gerar conflitos de interesses de toda ordem, de conseqüência surgem mecanismos para a resolução dos freqüentes conflitos. (ROCHA, 2007, p.20). Ultimamente, estes embates quando não resolvidos pacificamente, ou seja, quando ocorrem conflitos qualificados por uma pretensão resistida, são denominados por Carnelutti (1942, p. 96) como Lide.

Nos primórdios as lides eram resolvidas através da autotutela, ou lei do mais forte. O próprio indivíduo deveria reclamar aquilo que se achava no direito e quando não era mais forte que seu adversário não tinha opção há não ser aceitar a situação mesmo que injusta (ROCHA, 2007, p.29-31).

Conforme a população foi aumentando e evoluindo, outros modelos de resoluções de conflitos foram surgindo, entre elas, as soluções morais baseadas na religião, a auto-composição e o arbitramento (ROCHA, 2007, p.29-31)

Este último passou a ser usado com mais freqüência e ganhou destaque pelos seus resultados favoráveis, funcionando da seguinte maneira: os conflitantes procuravam um terceiro prestigiado na comunidade, normalmente os líderes e se comprometiam a aceitar a decisão que árbitro manifestasse. O sistema transformou-se de tal forma que este compromisso deixou de ser exigido e as decisões começaram a ser impostas, somente após o surgimento do Estado e da sua posterior expansão institucional, que os governantes passaram a ditar a solução para os conflitos de interesses, com imparcialidade não importando qual seria a vontade dos particulares em confronto (ROCHA, 2007, p.29-31).

Frente às tensões que determinam os conflitos de interesses e originam as lides, nas sociedades politicamente organizadas, o Estado chama para si a responsabilidade da resolução dos conflitos e utiliza o Direito como meio de controle social, mantendo a paz, a justiça e garantia de direitos do homem (AZAMBUJA, 1985, p.127 e 391).

Para usar o Direito como instrumento de controle social o Estado age em duas frentes. A primeira, atualmente, é tarefa do poder legislativo e se resume na produção de normas regulando as mais diversas formas de relações humanas “atribuindo direitos, poderes, faculdades, obrigações. São normas de caráter genérico e abstrato, ditadas aprioristicamente, sem destinação particular a nenhuma pessoa ou coletividade e a nenhuma situação concreta.” (DINAMARCO, 2001, p.192).

A segunda frente é a Jurisdição, tarefa do poder judiciário. Como anota Dinamarco (2001, p. 192), consiste em apreciar os conflitos que lhe forem apresentados e aplicar os preceitos das normas abstratas ao caso concreto, criando condições para que as suas decisões sejam realizadas.

Esta função, atividade e poder do Estado dizer o direito, juris = direito e dictio = dizer, Jurisdição, é assim conceituada por Dinamarco:

[...] À jurisdição costuma ser atribuída uma tríplice conceituação, dizendo-se habitualmente que ela é ao mesmo tempo um poder, uma função e uma atividade. Na realidade, ela não é um poder, mas o próprio poder estatal, que é uno, enquanto exercido com os objetivos do sistema processual; assim com a legislação é o poder estatal exercido para criar normas e a administração, para governar. Como função, a jurisdição, caracteriza-se pelos escopos que mediante seu exercício o Estado-juiz busca realizar – notadamente o escopo social de pacificar pessoas, eliminando litígios. A atividade jurisdicional constitui-se dos atos que o juiz realiza no processo, segundo as regras do procedimento [...] (DINAMARCO, 2001, p.318).

Em conseqüência, quando o Estado monopoliza a jurisdição e retira das mãos dos sujeitos o direito de, com suas próprias forças, resolverem os seus litígios (autotutela1), também assume a responsabilidade de através dos parâmetros das suas normas criadas previamente (direito material), resolver as lides que os conflitantes que não puderam solucionar por outra maneira. Portanto, percebe-se que o Estado não apenas deteve o poder de solucionar os conflitos intersubjetivos, mas também recebeu o dever de que em toda oportunidade que for procurado a fim de pacificar uma lide, tenha métodos hábeis para tal objetivo, ou no mínimo tenha uma resposta ao reclamante, gerando assim para os seus membros um direito de ter seus conflitos resolvidos pelo órgão competente para tal função.

[...] desde que privou os cidadãos de fazer atuar seus direitos subjetivos pelas próprias mãos, a ordem jurídica teve que criar para os particulares um direito à tutela jurídica do Estado. E este, em conseqüência, passou a deter não apenas o poder jurisdicional, mas também o dever de jurisdição [...] (THEODORO JÚNIOR, 2005, p. 40).

Portanto, em decorrência do poder-dever jurisdicional do Estado, quando os interesses tutelados acabam por consistir em uma lide, surge para o sujeito que teve sua pretensão resistida o direito de acionar o Estado para que se manifeste sobre o seu litígio.

Deste modo percebe-se que a demanda é contra o Estado e o objeto desta relação é uma prestação jurisdicional e não o bem litigioso, então a relação de direito material de ordem individual, raiz do litígio, nada tem haver com esta outra relação de ordem pública só possível pelo monopólio do Estado sobre a Jurisdição, o qual fez surgir o direito para os seus habitantes de acioná-lo, quando não puderem resolver pacificamente seus conflitos. Este direito foi denominado Direito de Ação. (THEODORO JÚNIOR, 2005, p. 59)

Estas duas relações vistas de maneira distinta, em outras palavras, como afirma Theodoro Júnior (2005, p. 59) a autonomia da ação, é um pensamento bastante recente, pois até o século XIX o direito de ação ainda era tido com parte do direito material, portanto sem direito não havia ação e a recíproca também era verdadeira.

Depois de alcançada a autonomia os doutrinadores ainda discutiam se era possível exercer o direito de ação sem ter o direito material ofendido (teoria abstrata da ação) ou se era fundamental, ter o direito material agredido para se obter o direito de ação (teoria concreta da ação), hoje já é tranqüila a doutrina que “o direito de ação é direito à composição do litígio pelo Estado, que não depende da efetiva existência do direito material da parte que provoca a atuação do poder Judiciário” (THEODORO JÚNIOR, 2005, p. 60).

O ordenamento jurídico brasileiro como destaca Theodoro Júnior (2005, p. 62-63) submete ao autor da ação a exigência de alguns requisitos que para ele são fundamentais para composição da lide, ou seja, não basta que o sujeito queira uma atuação do Estado são necessárias algumas condições, conhecidas como condições da ação, são elas: Legitimidade de parte (sujeito é legitimo para exercer a ação), possibilidade jurídica do pedido (previsto dentro do ordenamento jurídico) e interesse de agir (a provocação do Judiciário deve ser apta e necessária à resolução do litígio). Tendo estas condições qualquer sujeito de direitos pode, mesmo que somente na expectativa de direito, demandar o Estado para que pacifique a sua lide, mesmo que a final, ocorra uma sentença desfavorável.

Sendo assim, pode-se se dizer, que apesar do direito de ação ser abstrato, somente quando existir realmente o direito, que o Estado prestará uma proteção a este, ou seja, irá tutelá-lo. Diante desta afirmação, se faz necessário uma distinção primordial trazida por Humberto Theodoro Junior (2005, p. 61) – sempre existirá uma diferença entre o provimento ou prestação jurisdicional e tutela jurisdicional consistente no seguinte raciocínio: a Constituição Federal de 1988 não permite que o juiz exima-se de proferir sua decisão, quando exercido regularmente o direito de ação compondo a lide. Como esta composição não será necessariamente sempre favorável ao autor (sujeito que invocou o seu direito de ação), nem sempre terá um direito a se tutelar, ou seja, não é toda vez que a sentença corresponderá a uma tutela jurisdicional, mas sempre deverá ocorrer um provimento jurisdicional, uma decisão da jurisdição na composição daquele litígio.

Portanto, quando o judiciário tiver que proteger algum direito, prestará a Tutela Jurisdicional, cujo significado assim como o de Jurisdição sofreu inúmeras mudanças no decorrer dos tempos, por estar intimamente ligado ao Estado. De acordo com os modelos estatais que surgiram na história, estes institutos também seguiram suas tendências. Portanto para entender seus atuais significados, faz-se necessário um breve histórico a respeito das passagens do Estado Absolutista para o Liberal e a transformação deste para o atual Estado Democrático de Direito imposto pela Constituição Federal de 1988.

1) O Estado Absolutista pregava a junção de todos os poderes nas mãos de um homem, era condição para seu funcionamento.

Maquiavel em sua obra, O Príncipe, ao demonstrar pelo seu desejo por uma Itália unificada e forte, afirma que isso somente seria possível com o advento de um príncipe que reúna todos os poderes, demonstrando o pensamento base daquele período:

[...] Consideradas, pois, todas as coisas já expostas, pensando comigo mesmo se no momento presente, na Itália, corriam tempos capazes de honrar um príncipe novo e se havia matéria que assegurasse a alguém, prudente e valoroso, a oportunidade de nela introduzir nova organização que a ele desse honra e fizesse bem a todo o povo, quer me parecer concorrerem tantas circunstâncias favoráveis a um príncipe novo que não sei qual o tempo que poderia ser mais adequado para isto [...] (MAQUIAVEL, 1972, p.143).

2) Durante todo século XVIII, surgem às idéias do Estado Liberal. Neste modelo de Estado, o poder absoluto nas mãos de um só homem não é aceito, o Estado deve respeitar os direitos fundamentais do homem e garantir os direitos civis e políticos, ou seja, tem seus poderes limitados não podendo entrar na espera individual do sujeito. Ainda defende que para limitar o poder estatal, este deve ser dividido entre Executivo, Legislativo e Judiciário, para que possam estar equilibrados estes poderes são independentes e assim podem se contrabalancear evitando abusos. A lei seria máxima e regularia a formação e atuação do Estado (MALUF, 1980, p. 206-207).

Este foi o movimento do Estado de Liberal Constitucionalista, a fim de limitar os poderes dos monarcas. Estas idéias vieram à tona com as Revoluções Inglesa, Francesa e Americana e acabaram chegando a América Latina derrubando a dominação portuguesa no Brasil e a espanhola no restante dos países latinos americanos (OLIVEIRA, 2005, p. 666-667).

Em outras palavras, um conjunto de normas e princípios que submeteriam o próprio Estado, seus governantes e governados aos seus regramentos (Constituição), dando origem aos Estados Constitucionais de Direito, um organismo submetido às leis estabelecidas em uma constituição.

O contexto histórico de excesso de poder dos reis, da Igreja e da dominação das classes pelos nobres, aliada a ânsia da burguesia pela tomada do poder, acabou ocasionando rupturas drásticas. Os ideais do jusnaturalismo (direitos naturais do homem), que afirmavam a liberdade individual e a igualdade formal foram o ponto alto para justificar a formulação das teorias, que de fato, melhoraram as condições da população, mas não deixaram de colocar uma classe no domínio, agora a burguesia (OLIVEIRA, 2005, p. 666-667).

Os códigos de leis e a tripartição dos poderes foram os instrumentos ideais para evitar o abuso de poder do Executivo e conseguir deixar com os burgueses o domínio, já que a burguesia tinha alta aprovação popular, portanto conquistariam o poder Legislativo. Tanto que para as teorias liberais, principalmente para Montesquieu, o judiciário era totalmente amarrado as normas, pelo princípio da legalidade, o que garantia uma extrema segurança jurídica (OLIVEIRA, 2005, p. 667). Sendo assim, já que o judiciário e o executivo teriam que seguir cegamente as leis, quem as elaborasse naturalmente estaria com o poder em suas mãos.

Como, no absolutismo o magistrado era, praticamente, propriedade privada dos reis pelos quais era escolhido, deveriam a estes dar total respaldo durante suas decisões. Em resposta a isso, durante o Estado Liberal o juiz estava totalmente preso a lei (OLIVEIRA, 2005, p. 667).

Assim, a partir do Estado Liberal admitiu-se que a lei era sinônimo de justiça. Mas, grandes tragédias, como por exemplo: os estados nazistas e fascistas que deram causa a Segunda Guerra Mundial usaram a obediência à lei como justificativa para seus atos. Após este evento traumático, percebeu-se que mesmo a lei deveria estar conforme alguns ideais que podem ser resumidos na expressão: Dignidade da Pessoa Humana (CAMBI, 2006, p. 664).

3) O século XX, marcado pela experiência de duas guerras mundiais, além da articulação de uma nova ordem mundial, baseada no aumento das desigualdades econômicas e sociais, impõe o reconhecimento de novos direitos.

Com isto, na Idade Contemporânea, além dos Direitos Civis e Políticos – os ditos direitos de primeira geração que geram uma abstenção do Estado, limitando a atuação deste na esfera individual dos sujeitos – também existem os Direitos Sociais – os direitos de segunda geração – que asseguram as necessidades básicas de convivência digna, estas duas gerações encontram-se garantidos na Constituição Federal de 1988. (BUENO, 2008, p. 58-59).

A partir dessa constatação, tem-se que os Direitos Humanos de Primeira e de Segunda dimensão estão atrelados ao conceito da Dignidade da Pessoa Humana, como tal, devem ser garantidos pelas normas de maior importância no ordenamento jurídico, os Princípios Fundamentais (SHIMURA, 2006, p.549), constantes na CF-88, portanto, estes princípios ou direitos fundamentais, devem ser materialmente realizados na prática e não meramente declarados (BUENO, 2008, p. 58-59).

Com esta visão abre-se o leque para a intervenção proporcional do Estado na esfera do indivíduo a fim de garantir os objetivos e fundamentos do Estado Democrático de Direito (DALLARI, 2003, p. 281), positivados nos artigos 1º e 3º da CF-882, impondo ao Estado que se propõe a ser democrático de direito, o cumprimento de seus objetivos de forma a garantir que a efetivação da sua meta maior: a manutenção da paz social, sendo assim “deve a Jurisdição ser compreendida como integrante deste esforço ou, mais que isso, realizadora prática, deste desiderato.” (MEDINA, 2008, p. 23).




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