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1.2.DIREITO FUNDAMENTAL A TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA


Passa-se então a sistematizar e conceituar o princípio da Tutela Jurisdicional Efetiva, primeiramente passando pelo contexto histórico e depois da interpretação dos princípios fundamentais – Acesso a Jurisdição, Devido Processo Legal e Duração Razoável do Processo – para se chegar a importância e alcance de efetivação da tutela jurisdicional.

A idéia de limitar a atuação da jurisdição à edição da coisa julgada, segundo Silva (2008, p. 17) é atribuído a Allorio, porém, Calamandrei também já tinha se expressado a este respeito, ou seja, a função jurisdicional se presta resolver os litígios da sociedade através da declaração de quem tem direito pela sentença, feito isso, estaria terminado o trabalho jurisdicional, portanto oferecida a tutela jurisdicional (CALAMANDREI apud SILVA, 2008, p.17).

Também adepto desta corrente, Couture esclarece o seu pensamento desta forma: “A sentença traz a paz jurídica junto com a tutela do direito triunfador”. (1951, p. 83).

Em outras palavras, o sentido literal de Jurisdição (dizer o direito) era levado à tona. Cabia ao juiz apenas ser a voz da letra da lei, sua atuação deveria ser totalmente distante e imparcial, não poderia interpretar a lei ao caso concreto, pois estaria legislando, não atendendo a realidade social. Portanto, pode se dizer que, agindo assim, declarando a lei, estaria realizando seu papel com plenitude.

A razão para que essa concepção de tutela jurisdicional, não seja suficiente para o Estado Democrático de Direito pós CF-88, fica resumida com a necessidade de “uma ruptura com a idéia de que a função jurisdicional é cumprida com a edição da sentença (da declaração do direito ou da criação da norma individual)”, salvo nos casos das sentenças declaratórias ou constitutivas que por si próprias bastam para garantir o direito (MARINONI, 2008, p.116), a sentença é apenas “um instrumento técnico-processual”, que nem sempre garantirá a tutela jurisdicional, pois os efeitos desta devem alcançar a prática, a vida das pessoas (MENDES JUNIOR, 2006, p. 895), mais que apenas um papel, a tutela jurisdicional deve ser o meio de aproximação do judiciário com a sociedade, com o mundo real, verdadeiramente efetivando direitos.

Já para Chiovenda (1969, p. 40), a proteção jurisdicional é mais próxima da ideal. Ele afirma que para se chegar até tutela jurisdicional é necessário que o juiz analise a vontade abstrata da lei, depois examine os fatos para formar a vontade concreta da lei e por fim complemente com a atividade satisfativa (executiva) para que se tenha a atuação concreta da vontade da lei.

Silva (2008, p. 16) critica a doutrina de chiovendiana quando diz que o juiz fica restrito à lei, pressupondo um ordenamento jurídico completo, com todos direitos possíveis garantidos. Assim, não cabe ao juiz exercer atividade criativa para aplicar lei, é mais um ato mecânico, de procurar na norma a vontade abstrata e aplicá-la ao caso concreto.

Isto significa dizer, que para Chiovenda (1969, p. 3) como a “lei é manifestação da vontade coletiva geral”, ela é um fim em si mesma. A garantia da lei ser formalmente perfeita e atuar concretamente nos conflitos da sociedade é suficiente para a jurisdição cumprir o seu papel com justiça. Como não existia a necessidade que a atividade do juiz se guiasse por caminhos ditados por princípios que buscam atingir direitos fundamentais, a existência da lei e a sua aplicação era presunção de justiça, o que mostra a extrema influência do positivismo. (MARINONI, 2008, p. 94)

Neste mesmo caminho se encontra Carnelutti, quando Ovídio A. Batista da Silva (2008, p. 19-20) ao analisar a sua teoria, diz que para o doutrinador italiano a jurisdição busca a justa composição da lide, ou seja, a jurisdição se presta para resolver os conflitos trazidos ao judiciário, que deve atuar primeiro, resolvendo a pretensão contestada (declarando quem tem direito) e depois caso não concretizada realizar a pretensão insatisfeita (realizando o direito declarado), assim a jurisdição atuará pacificando os conflitos, porém esta pacificação será conforme a lei, ou seja, mais uma vez, o objetivo é assegurar o dispositivo da lei.

Com a noção das dimensões do Estado Democrático de Direito e os objetivos que ele propõe, claramente enxerga-se que as doutrinas clássicas estão superadas. Sempre lembrando que estas, coerentes com seus momentos históricos, trouxeram inúmeros avanços para o Direito e para sociedade da sua época. Porém, não se deve esquecer que o Estado é outro, a sociedade e suas necessidades são diferentes, portanto, para que a “nova” jurisdição possa trazer os efeitos positivos que a concepção clássica trouxe ao seu tempo, quando suplantou suas concepções passadas, deve-se, hoje, realizar-se o mesmo processo de superação, seguindo o seguinte raciocínio:

Quando a Constituição Federal de 1988, trouxe o artigo 5º, inciso XXXV: "nenhuma lei excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito", garantindo a todo indivíduo o acesso ao judiciário, bem como, quando se ultrapassa o pensamento do Estado Liberal positivista, retira-se deste dispositivo também o direito fundamental a Tutela Jurisdicional Efetiva ou princípio da Efetividade Jurisdicional, também conhecido como direito a Prestação Efetiva da Tutela Jurisdicional. Para sociedade contemporânea e o Estado Democrático de Direito, o simples acesso a justiça para depois receber uma sentença, não implica, necessariamente, no Estado sanar as necessidades sociais, nem mesmo cumprir seus os objetivos (BUENO, 2008, p. 148-149).

Cambi (2006, p. 674), neste mesmo sentido, afirma que trazendo para a Constituição e os princípios o centro de todo ordenamento jurídico, além de seguir os objetivos do Estado Democrático de Direito instaurado por esta, com mais razão retira-se do artigo 5º, XXXV da CF-88, além do acesso a jurisdição também o direito fundamental da tutela jurisdicional efetiva, célere e adequada.

Quando, atualmente, fala-se em direito de acesso ao judiciário, analisando o artigo 5º, XXXV da CF-88, não basta para satisfazê-lo, colocar a disposição do sujeito os meios para que se chegue ao judiciário, mas também garantir “uma solução útil e eficaz para seus conflitos” (ZARIF, 2006, p. 143).

Também o princípio do Devido Processo Legal, artigo 5º, LIV3, da CF-88, quando instituí aos sujeitos a garantia de prévia disciplina de como será exercida a jurisdição, também quer dizer, que esta disciplina deve trazer resultados práticos de acordo com o que é esperado da própria jurisdição, como realizadora de conflitos. (PORTO, 2006, p. 179)

Tanto o princípio do Devido Processo Legal, quanto do Acesso à Justiça, tendem a buscar formas para garantir o efetivo acesso ao judiciário e a obtenção real da tutela jurisdicional, portanto, tanto de um como o outro, pode-se retirar o direito a Efetiva Tutela Jurisdicional, que busca mais especificamente a manifestação prática destes atos, sendo assim, não se pratica devido processo ou acesso à justiça se efetivamente não acontecer os fins pretendidos na vida do sujeito de direitos. (BUENO, 2008, p. 148)

Desta forma, proteção jurisdicional, hoje, deve atender “satisfatoriamente a todos os direitos e garantias do ordenamento jurídico” (RIBEIRO, 2006, p. 155), porém, não mais é suficiente dizer que declarar e satisfazer os direitos conforme as disposições legais, engessando o juiz a tais preceitos. Nos Estados constitucionais, como é o caso do Brasil, as próprias normas devem ser reguladas pelos princípios constitucionais, garantindo os direitos fundamentais. (MARINONI, 2008, p. 97).

Além destas manifestações, a Emenda Constitucional número 45 (EC 45), através da inclusão do inc. LXXVIII ao artigo 5º da CF-88, sob o texto: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”, trouxe mais um aspecto que fortalece a existência do princípio da Efetiva Tutela Jurisdicional.

A crítica ocorre quando se analisa que este dispositivo está se encontrava implícito em outros princípios constitucionais expressos, mas precisou que uma norma que o trouxesse expressamente. Além da disposição no Pacto de San José de 1969, no artigo 8º, 14, que este direito encontra-se plenamente garantido. Sendo o Brasil signatário deste tratado internacional e a Constituição de 1988 garantindo pelo § 2º do artigo 5º5, que não se excluem outros direitos decorrentes de tratados internacionais que o Brasil faça parte, fica claro que a EC 45 só veio trazer um direito que já estava garantido na Constituição Federal de 1988. (ZARIF, 2006, p. 143).

Apesar de nem todo provimento jurisdicional significar tutela jurisdicional, sempre é necessário aquele para que ocorra esta, portanto, mesmo quando não exista direito para se proteger (sentença desfavorável), a jurisdição deve ser efetiva, pois será com esta que a pacificação social será alcançada. Em outras palavras, mesmo quando a parte, ao final, tenha o seu direito rejeitado, é garantido a ela que a decisão seja proferida no menor tempo possível. (SPALDING, 2005, p. 32)

Porém, em se tratando de tutelar direitos, não se deve confundir rapidez com efetividade. Apesar de um dos maiores problemas da efetivação da tutela jurisdicional ser a demora para resolução dos processos a efetividade não é igual à rapidez, mas esta é necessária para uma tutela efetiva. “Como é curial, não se pode, em homenagem à celeridade, sacrificar garantias constitucionais.” (LOPES, 2006, p. 240).

Pensar em uma tutela que realize os direitos a qualquer tempo, não é pensar em uma prestação jurisdicional adequada, pode-se dizer que celeridade é uma das exigências para que a tutela possa ser chamada de efetiva, além de agora inclusa expressamente, como garantia fundamental na Constituição Federal de 1988 (CARVALHO, 2005, p. 215-217).

Ou seja, não é somente pela razoável duração do processo até a prolação da sentença que vai ocasionar a efetiva tutela jurisdicional, mas sim pelo conjunto do modo mais eficaz e no menor tempo possível para que o direito material venha ocorrer na prática. Trazendo para o sujeito, aquilo que lhe era de direito, mas que por seus meios não pode obter e precisou que a jurisdição o fizesse.

Pode-se, então conceituar Tutela Jurisdicional Efetiva da seguinte forma: é a realização do direito material, no sentido de declará-lo e satisfazê-lo da maneira mais completa possível; gerando resultados práticos satisfatórios, em tempo razoável e condizente com os princípios constitucionais de justiça. Somente, dessa forma, está se cumprindo o dever da jurisdição, garantido a paz social e indo ao encontro com os próprios objetivos do Estado.



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