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1.3.CRÍTICA AO LEGALISMO E FORMALISMO


Neoconstitucionalismo, assim denominada a nova visão pós 88 por Cambi (2006, p. 663), deve quebrar paradigmas a fim de ser adequar o Judiciário à realidade. Afirma o denominado autor que deve-se superar as ideologias do Estado Liberal que hoje já são arcaicas, pois os métodos e os escopos daquele modelo estatal são totalmente diferentes dos atuais. Por sua importância, o Estado Liberal (provindo de uma revolução) ainda reflete o intenso pragmatismo e a extrema segurança jurídica à cultura contemporânea, ou seja, como foi uma conquista, fica difícil aceitar que suas bases estão ultrapassadas e devem ser superadas.

Mas, o Estado Liberal trouxe a idéia da igualdade formal e da lei como vontade geral da população, os atos da prática sempre encontrariam na lei uma disposição que os regulamentassem, então o juiz deveria sempre buscar sua convicção pelo texto legal, portanto seguindo a lei e tratando todos os homens como iguais, já que o ordenamento jurídico era fechado e nele encontravam-se todas as situações regulamentadas.

Pois bem, com os adventos das constituições ainda influenciadas por este pensamento, estas eram consideradas apenas cartas políticas, que definiriam inúmeras regras programáticas que direcionariam as políticas de atuação do Estado. Acontece que para o Estado Democrático de Direito as constituições deixaram de ser meras cartas programáticas e ganharam força normativa. (CAMBI, 2006, p. 664-665)

Hoje quando se acha no texto constitucional, um princípio, este não mais uma meta ou mera promessa e sim um direito com aplicabilidade imediata, prova disto é o controle de constitucionalidade imperando nas situações que as normas que contrariam as regras e princípios constitucionais devem ser declaradas com inconstitucionais e não mais fazer parte do ordenamento jurídico (CAMBI, 2006, p. 664-665).

[...] Portanto, o neoconstitucionalismo e o neoprocessualismo não são tendências que devem ficar apenas no plano teórico, exigindo o operador jurídico novas práticas para que, assim, seja possa resistir, sempre com apego na Constituição, a toda forma de retrocessos, o que servirá – e isto, por si só, não é pouco – a para a concretização da consciência constitucional e para a formação de uma silenciosa cultura democrática de proteção dos direitos e garantias fundamentais [...] (CAMBI, 2006, p. 683).

Neste mesmo sentido, Cruz (2006, p. 109) defende um ordenamento jurídico, onde as normas infraconstitucionais estejam de acordo com os dispositivos constitucionais, ressaltando a supremacia da constituição. Não se pode admitir a desarmonia dos dispositivos legais em confronto com os preceitos constitucionais, sendo que aqueles devem sempre estar subordinados a estes.

Porém, ainda encontra-se enraizado na jurisdição contemporânea o mito legislador positivo, esta disposição – mais uma tradição do liberalismo – só permite ao juiz emitir a vontade concreta da lei, proveniente da garantia dos direitos de primeira geração que proibiam o Estado de agir de forma dinâmica para concretização dos direitos, pensamento este que não se compatibiliza com o modelo de Estado colocado pela Constituição de 1988, que além de assegurar os deveres negativos do Estado (de primeira geração) também dispõe sobre os deveres positivos os quais garantem um agir do Estado para a implementação dos direitos fundamentais. (CAMBI, 2006, p. 669)

Além disto, segundo a lição de Oliveira (2006, p. 659-664), a rapidez e a complexidade que as relações humanas ganharam nos últimos anos, é praticamente impossível que os Códigos consigam prever através de regras especificas todas as situações que merecem regulamentação. Dadas as características dos princípios (abstração e relativização) devem ser usados para se amoldar aos casos onde a lei não estabeleça nenhuma regra positivada sobre o assunto. Pela abstração os princípios conseguem alcançar inúmeras situações e pela relativização quando contrapostos uns contra os outros conseguem não se anular, mas se amoldar a cada ocasião no caso concreto.

Sendo assim, o abandono do legalismo, que exigia inércia até a expressa disposição na lei para que fossem tutelados os direitos e garantias já incorporados na abrangência dos princípios, é medida essencial para que em tempos globalizados sejam resolvidos os conflitos com justiça.

O ex-ministro do Supremo Tribunal Federal, Eros Grau, trouxe em um dos seus votos o alerta que serve não só os magistrados, mas para que todos os operadores comecem a refletir sobre suas atuações com o Direito no atual momento histórico:

[...] Permito-me, ademais, insistir em que ao interpretarmos/aplicarmos o direito --- porque aí não há dois momentos distintos, mas uma só operação --- ao praticarmos essa única operação, isto é, ao interpretarmos/aplicarmos o direito não nos exercitamos no mundo das abstrações, porém trabalhamos com a materialidade mais substancial da realidade. Decidimos não sobre teses, teorias ou doutrinas, mas situações do mundo da vida. Não estamos aqui para prestar contas a Montesquieu ou a Kelsen, porém para vivificarmos o ordenamento, todo ele. Por isso o tomamos na sua totalidade. Não somos meros leitores de seus textos --- para o que nos bastaria a alfabetização --- mas magistrados que produzem normas, tecendo e recompondo o próprio ordenamento. (Min. EROS GRAU, (Agr. Reg. na reclamação 3.034-2, Paraíba) (grifos nossos) [...]

Os princípios, não só aqueles colocados pela CF-88 como fundamentais, mas principalmente estes pela sua hierarquia máxima, são ferramentas essenciais para o Estado Democrático de Direito como figura de pacificador social e o cumprimento dos objetivos dispostos.


  1. TRÊS CAMINHOS


Nesta seção tratar-se-á de formas a serem levadas em consideração diante da atual ineficiência da jurisdição brasileira, pois se tem alertado que somente as mudanças legislativas não conseguirão alcançar efetivar a tutela jurisdicional.

Diante disso, pode-se se elencar três caminhos que conjuntamente podem trazer para a prática jurisdicional o aumento aplicabilidade do princípio da Efetiva Tutela Jurisdicional:



  1. O aumento e modernização nas estruturas física e humanística do aparelhamento do judiciário.

  2. A mudança de visão para as futuras reformas legislativas, para atualizar as normas de acordo com os novos rumos traçados pelo Estado Democrático de Direito.

  3. A mudança da cultura no pensamento dos operadores do Direito, trabalhando em esforço comum para a efetivação da tutela jurisdicional.

O primeiro caminho é lógico e racional. De nada adianta o pensamento e a estrutura normativa estarem bem postadas, se na prática não existir um aparelhamento em condições de fornecer os serviços do judiciário, tentou-se pela EC 45 pela prática de mais uma das culturas do legislador brasileiro, resolver o problema com o estabelecimento em lei, do número de juízes e tribunais, porém torna-se o mesmo problema da prolação da sentença que não vem a ser efetivada, é mais um papel. Ainda com o uso da informática, tenta-se melhorar o atendimento e o trabalho do judiciário que ainda está muito aquém do necessário para um bom funcionamento no Brasil.

[...] Urge também uma ampla reforma na estruturação do Judiciário como: informatização do andamento processual; cursos de aprimoramento para os auxiliares; preenchimento dos claros da magistratura, bem como o número de magistrados; maior número de funcionários [...] (NOTARIANO JÚNIOR, 2005, p. 62).

Com o desenvolvimento econômico do país e a projeção de ser uma grande potência nas próximas décadas, não se pode esquecer dos investimentos no Poder Judiciário, que encontra-se abandonado em vários Estados, além do falta de recursos materiais, é latente a escassez do número de funcionários.

O segundo ponto impõe a visão do Processo enquanto instrumento da Jurisdição para a entrega da tutela jurisdicional, para tanto, o Processo é o foco fundamental para as mudanças legislativa, que devem buscar a efetividade do processo e conseqüentemente da tutela jurisdicional.

Contudo, como adverte Porto (2006, p. 180), “não se pode pensar em reformas de um instrumento sem que os olhos estejam voltados para a realidade”, ou seja, deve-se tomar a efetividade como norte para a elaboração e modificação da legislação processual aproximando o processo para o seu objeto e motivo de existência, trazer para o mundo real os direitos estabelecidos em abstrato, trazendo a justiça e a paz social fortalecendo o Estado Democrático de Direito.

Duas doutrinas em especial podem realmente ilustrar o que se espera do novo processo, as doutrinas Mauro Cappelletti (As ondas de acesso à justiça) e Cândido Rangel Dinamarco (Instrumentalidade do Processo) (BUENO, 2008, p. 51 e 54):

Em resumo são três ondas de acesso à justiça dispostas por Cappelletti, estas dariam condições de acesso à justiça: i) aos pobres; ii) para defesa os direitos e interesse difusos e iii) para realização do direito material. A primeira é criação de mecanismos para defesa daqueles que por sua condição econômica ficam excluídos da proteção jurisdicional, a segunda é a criação de meios para a defesa de direitos que transcendem o subjetivismo, portanto são interesses da coletividade e a última é condizente com o próprio processo, ou seja, olhando para as duas primeiras ondas, deve-se criar modos para que o processo consiga realizar os mais diversos direitos materiais. (CAPPELLETTI apud BUENO, 2008, p. 52-54)

Já para Dinamarco, são três os escopos do processo, os sociais, os políticos e os jurídicos, os primeiros são relacionados com a paz social, apaziguação e a fruição dos direitos materiais, os segundos se sintetizam com o Estado assumindo a posição de autoridade pública que protege, limita e garante os direitos e por último, os escopos jurídicos é o olhar do processo para objetivos exteriores, compreender e fazem do processo instrumento para realização dos escopos sociais e políticos. (DINAMARCO, apud BUENO, 2008, p. 52-54)

Em conclusão, os dois autores propõem uma nova visão sobre o processo como realizador de fins maiores, ou seja, que ele se aproxime do direito material e em conjunto com este possam trazer uma tutela jurisdicional efetiva gerando efeitos além do mundo jurídico.

Sobre a fase instrumentalista do processo ainda aponta Dinamarco (2005, p. 327), dois aspectos importantes da instrumentalidade do processo, o negativo e o positivo.

O negativo, justamente, é o abandono do apego exagerado as formas e elaboração de conceitos intrínsecos ao processo, comportamentos que se justificavam para colocar o processo como ciência autônoma, posto que já conquistou há tempos, porém não é por isso que deve ser cultuado como auto-suficiente. A operacionalização do processo olhando para o direito material é de extrema relevância para que a jurisdição se aproxime da sociedade fazendo assim com que cumpra seus objetivos supra-legais, ou seja, não é uma desprocessualização do sistema, é apenas a racionalização do processo, desmitificando regras, critérios e princípios para que se torne um meio idôneo para proporcionar uma prestação da tutela jurisdicional efetiva. (DINAMARCO, 2005, p. 327-330).

O positivo é a virada de pensamento do processo isolado, como fim em si mesmo e passar a ser visto realmente como um instrumento para a realização dos direitos. “É indispensável, agora, relativizar o binômio direito-processo, para a libertação de velhos preconceitos formalistas e para que do processo se possam extrair melhores proveitos”. A luta travada para o reconhecimento do processo com ciência autônoma é o principal obstáculo para o novo pensamento a respeito do processo, a onda de separação foi de tal modo alimentada, que até pouco tempo atrás era impossível não procurar o isolamento do direito processual em relação ao material. (DINAMARCO, 2005, p. 330-334)

O afastamento do processo com a realidade social, regendo o exercício da jurisdição, sem pensar em resultados práticos, foi o fruto dos tempos que ainda se lutava para o reconhecimento da relação processual, isto é da fase autonomista, porém os tempos e as necessidades são outros, ter o processo como instrumento para a realização dos direitos no mundo dos fatos é fundamental, assim cumprindo os objetivos do estado democrático de direito.

O processo como método de manifestação da vontade do Estado, deve-se sempre ter como espelho as opções manifestas pela Constituição Federal, estando obrigatoriamente vinculado a estes valores (BUENO, 2008, p. 62-63) quem quiser trabalhar com Direito, já que este método é realizado pela as atividades dos operadores do direito, portanto a mudança do pensamento focado nesta realização é fundamental para que ela realmente venha a acontecer.

Neste mesmo sentido:

[...] Significa, antes de qualquer coisa, que o Estado Poder Judiciário, deve acima de tudo preponderar o conteúdo (direito) sobre a forma (processo). É certo que o direito precisa de um certo formalismo. Mas a complexidade das relações sociais bem como as inúmeras necessidades sociais da vida atual estão a exigir uma postura menos formal e mais efetiva do Estado na solução dos conflitos [...] (SILVA, 2005, p. 785).

Quanto a terceiro caminho implica conscientização dos operadores do direito para superar a visão das doutrinas clássicas e do positivismo ainda presentes, para lançar mão de uma nova hermenêutica dos princípios constitucionais pois, “mais do que qualquer ordenamento, portanto, é o homem que aplica o direito à situação concreta que vai determinar o êxito ou o fracasso de um sistema jurídico.” (FERREIRA; TÁRREGA, 2005, p. 454)

Tal mudança de pensamento deve ser em dois sentidos: não esperar a lei para buscar os direitos, pois “na maioria das vezes, as normas que tanto buscamos já existem, bastando que as tornemos efetivas” (FERREIRA; TÁRREGA, 2005, p. 464) e também de quando a lei for proferida ou reformada enxergar esta como instrumento, fugindo do formalismo, retirando desta a melhor forma possível para efetivar a tutela jurisdicional.

No modelo como o do Brasil, o civil low, é preciso começar a trabalhar com pensamentos diferentes do eminentemente positivista e da herança portuguesa que defendem a resolução dos problemas sociais pela a elaboração de leis (ALVES, 2006, p. 150), sob pena de nunca o Direito estar apto a cumprir sua função de controlar os conflitos inerentes a sociedade, já que não se pode idealizar que somente com mudanças legislativas se resolverá todo o problema da falta de efetividade do judiciário, elas realmente ajudam, mas estão longe de sozinhas alcançarem tal conquista. (ZARIF, 2006, p. 144-145)

Já se sabe de muito tempo que é impossível o ordenamento jurídico fechado somente em regras. A elaboração de uma lei é essencialmente lenta comparada aos fatos que elas procuram regulamentar, portanto somente pelos princípios, principalmente os constitucionais é que se pode suprir a falta legislativa.

Além deste posicionamento, é necessário que os operadores comecem a trabalhar com uma nova postura, deixando de lado o excesso de formalismo que se mantém nas raízes do judiciário, este deve se aproximar da sociedade e não mais vê-lo a distância com os olhos vedados, justificados pela falsa imparcialidade os conflitos sociais.

[...] A solução dos empecilhos á celeridade da justiça passa obrigatoriamente pelo estudo da raiz dos problemas, pela plena estruturação dos órgãos judiciários e ainda, pelas alterações legislativas. Disso não a há duvida.

No entanto, o plus, da equação é, como tudo da atividade humana, a vontade de dar vazão a isso como valor. Ela é a premissa obrigatória em toda essa busca. Essencial que se forme uma cultura jurídica de prestigio a rapidez, em detrimento de expedientes culturalmente arraigados que se constituam num entrave a essa necessária empresa. Não se deve esquecer que conferir justiça (e aqui justiça plena, sem retardos) é medida de desenvolvimento da função judiciária. É também exercício de democracia e de civilidade.

Antes de tudo, porém, é um compromisso ético que todos os que fazem o Judiciário devem à sociedade e aos jurisdicionados. [...] (ALVES, 2006, p. 152).

Tanto nas situações que exijam uma um raciocínio principiológicos puro perante a ausência da lei ou quando a interpretação desta se faça necessária, seja em um caso ou em outro sempre o fim do jurista deve ser focado no cumprimento dos fundamentos e garantias constitucionais, a mudança de foco não precisa de circunstâncias que envolvam outros poderes ou recursos econômicos, então precisa ser trabalhada o mais rápido possível, pois em tempos de crise a superação intelectual é o primeiro passo para que as demais venham acontecer.

A parte trabalhosa será a adequação desta nova filosofia com o princípio do Contraditório, da Ampla Defesa e outros provindos do Devido Processo Legal que buscam garantir a segurança jurídica, estes também são princípios fundamentais garantidos pela CF-88, portanto não devem ser esquecidos, o equilíbrio deve ser buscado ao caso concreto com o uso dos princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade, porém não se deve confundir segurança jurídica com o formalismo positivista, este não tem mais espaço perante a ordem social instaurada após a promulgação da Constituição Federal de 1988.




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