Adoção: esquadrinhando o instituto à luz do sistema vigente



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Adoção: esquadrinhando o instituto à luz do sistema vigente*

Gustavo Ferraz de Campos Monaco**

SUMÁRIO: 1. Ponto da situação: a multiplicidade de instrumentos legislativos sobre o assunto – 2. Da aplicabilidade destes diplomas legais: 2.1 Aos casos de adoção nacional de menores; 2.2 Aos casos de adoção internacional de menores; 2.3 Aos casos de adoção nacional de maiores; 2.4 Aos casos de adoção internacional de maiores – 3. Conclusões – 4. Sumário legislativo – 5. Bibliografia de apoio.



1. Ponto da situação: a multiplicidade de instrumentos legislativos sobre o assunto

No Brasil, a adoção surge por influência das Ordenações do Reino de Portugal,1 tendo sido incluída, posteriormente, no Código Civil de 1916, Diploma elaborado em contexto que privilegiava assegurar a unidade formal da família, o que explica – mas não justifica – a discriminação sofrida pelos adotados, uma vez que dentre os efeitos ali arrolados, pode-se encontrar a nascença do vínculo parental apenas entre adotante e adotado, que recebia o nome de família daquele, mas não adquiria relações de parentesco com os demais membros do grupamento biológico de seu pai adotivo (tal forma de adoção foi, por isso, classificada como adoção simples).

O art 377, do CC/1916, fulminava a adoção, tornando-a ineficaz, na hipótese de o adotante vir a conceber um filho biológico. Dissolvia-se, então, a relação parental e o adotado voltava a sua família de origem. Já com a redação dada ao mesmo artigo pela Lei 3.133/57,2 passou a ser admitida a adoção por casais que já possuíssem filhos legítimos, daí porque ficava impossibilitada a cessação dos efeitos da relação em virtude de prole superveniente. Todavia, tal artigo, em sua nova redação deixava claro que na existência da então chamada prole legítima, legitimada ou reconhecida, a relação jurídica proveniente da adoção não gerava efeitos sucessórios. Tal preceito permaneceu sendo aplicado até mesmo após a edição da Lei do Divórcio, que em seu art. 51 propalou a igualdade de direitos sucessórios entre filhos biológicos e filhos civis.

O Código de Menores (Lei 6.697/79) cria a chamada adoção plena, que se contrapõe à adoção simples na exata medida em que amplia a irradiação dos efeitos da adoção considerados subjetivamente, estendendo-os aos demais integrantes do grupo familiar, além de garantir, ao adotado, paridade sucessória em relação aos demais integrantes da prole.

Esta forma de adoção vai ser modificada, em sua regulamentação jurídica, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.

A Constituição Federal, no § 6º do art. 227 põe fim a esta longa história de discriminações encontrada na legislação brasileira e aqui brevemente sumariada. Com isso, igualam-se os direitos de todos os filhos, não tendo sido recepcionados os arts. 377 e 1.605, § 2º, do CC/1916. Porém, tal posição não se mostrou unânime, havendo os que entendiam que o dispositivo constitucional seria norma de eficácia contida, necessitando de regulamentação por norma infraconstitucional. Assim é que o art. 20 do Estatuto da Criança e do Adolescente repete o dispositivo constitucional.

Também traz, o Estatuto da Criança e do Adolescente, nova regulação para o instituto da adoção, ampliando consideravelmente os efeitos da relação, sempre em atenção ao disposto na citada norma constitucional. Todavia, tal lei tem eficácia subjetiva limitada, na medida em que se aplicaria única e exclusivamente a menores de 18 anos, salvo se o adotando se encontrasse sob guarda do(s) adotante(s) antes de completar a idade limite.

Caso a adoção envolvesse pessoa maior de 18 anos, aplicáveis seriam as normas do Código Civil de 1916, devendo o adulto adotado ser recebido na família adotiva pelo instituto da adoção simples, com toda a limitação de efeitos daí decorrente.

Todavia, como já tive a oportunidade de me manifestar antes da promulgação do novo Código Civil, e acompanhando o ensinamento de Eduardo Oliveira Leite, “Todo ser que nasce é simplesmente filho3. “Mas não apenas os que nascem do(s) progenitor(es). Também aqueles que adentram a vida deste(s), para viver junto a ele(s).”4

Naquela ocasião, então, indagava se a norma constitucional que iguala a qualificação de toda a prole não teria revogado, por completo, o instituto da adoção simples, uma vez que “a Constituição Federal, em última análise, não admite efeitos discrepantes derivados da relação entre os pais e os respectivos filhos adotivos”5. Por isso, argumentava que não deviam ser aplicados os efeitos decorrentes da legislação codificada aos casos de adoções de maiores de 18 anos. Por força constitucional, que tem suas normas superpostas às normas ordinárias, o melhor entendimento a prevalecer parecia ser aquele que apregoava a não recepção, pelo Estado Democrático de Direito instituído aos 5 de outubro de 1988, das normas que tolhiam aos filhos adotivos maiores de 18 anos os efeitos de similitude determinados pela vontade política nacional, aplicando-se, por analogia, as normas do ECA à hipótese, até que nova codificação sobreviesse.

Nesse ínterim, o legislador aprovou o Projeto de Código Civil que há tantos anos tramitava no Congresso Nacional, procedendo às tão necessárias adaptações de seu texto aos ditames constitucionais, nomeadamente no que concerne à adoção.

O Novo Código Civil acabou por tornar equânime as formas e os efeitos dos processos de adoção, quer estes processos versem sobre crianças, adolescentes6 ou pessoas maiores de 18 anos. Com efeito, a partir de 11 de janeiro de 2003, os maiores de 18 anos que foram adotados já criaram, com suas famílias adotivas, laços de parentesco idênticos aos que foram estabelecidos para os menores de 18 anos também adotados.

Além disso, como se procurará demonstrar nesse estudo, os adultos adotados anteriormente também passaram a estabelecer relações parentais com os membros das famílias a que passaram a pertencer.

A esta multiplicidade de instrumentos legislativos em vigor neste país (Código Civil, Estatuto da Criança e do Adolescente), acresça-se a assinatura brasileira aposta à Convenção Interamericana sobre Conflitos de Leis em Matéria de Adoção de Menores concluída em La Paz, Bolívia, em 1984, na seqüência dos trabalhos desenvolvidos pela III Conferência Especializada Interamericana de Direito Internacional Privado (CIDIP–III), convenção esta que não vigora internamente senão no México e na Colômbia, por terem sido estes os únicos Estados que a ratificaram. Por não vigorar no sistema jurídico brasileiro, não tem o condão de regular os processos de adoção de crianças residentes no país por pessoas que residam habitualmente no exterior (e não só por estrangeiros não residentes no país, como ficará demonstrado adiante), mas pode sempre ser utilizada como meio de integração hermenêutica.

E para os casos de adoção internacional, que entra para a codificação civil por meio do art. 1.629 do CC/2002, forma de adoção prevista já na Carta Constitucional da República Federativa do Brasil em seu art. 227, § 5º, verifica-se que sua conformação jurídica está estabelecida, em termos de princípios gerais garantidores da pessoa humana e sua dignidade intrínseca, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, promulgado em 1990 e, em termos procedimentais e materiais mais pormenorizados, pelo Decreto 3.087, de 1999, assinado pelo Presidente da República e pelo Ministro das Relações Exteriores, decreto este que completa o procedimento constitucionalmente estabelecido para a entrada em vigor, no território nacional, de uma Convenção ou Tratado Internacional como é a Convenção Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, firmada na Haia em 1993, sob os auspícios da Conferência da Haia de Direito Internacional Privado, organização internacional de caráter permanente da qual o Brasil faz parte.

Assim, o presente estudo, após essa breve assertiva histórico-legislativa procurará esquadrinhar a aplicabilidade destes múltiplos diplomas aos casos de adoção de crianças e de adultos, sejam elas nacionais ou internacionais. Por fim, procurar-se-á indicar soluções e propostas ao legislador civil, com o intuito de tornar coeso todo o sistema.



2. Da aplicabilidade destes diplomas legais

Sabe-se que as normas jurídicas são revogadas por outras normas jurídicas, posteriores, de mesma ou de superior hierarquia. Vale dizer, a revogação só se verifica pela edição de uma norma jurídica posterior que expressamente declare esta revogação ou que dê completa regulamentação à mesma matéria regulada pela norma anterior.

Nesse sentido, para que se possa chegar à norma efetivamente aplicável a um caso concreto, o intérprete deve perseguir um caminho que se inicia de trás para frente na linha temporal, ou seja, deve partir, sempre da norma mais recente, verificando qual a regulamentação que esta norma dá para o instituto. Uma vez feita esta análise, deve retroceder na linha temporal e verificar qual a situação daquelas normas anteriores em face da norma mais recente. Certamente não o fará (a não ser por razões históricas ou de eventual cotejo de legalidade ou constitucionalidade para fins doutrinários ou de intertemporalidade) relativamente às normas anteriores que hajam sido revogadas expressamente pelo legislador contemporâneo, uma vez que tal cotejo exegético se mostrará inócuo e desnecessário, dada a supressão da eficácia daquela norma pelo legislador.

Seguindo esta trilha, então, no sentido de comparar a norma mais recente com aquelas anteriores não revogadas expressamente, o intérprete se deparará com uma destas situações:

(i) verificará que a norma anterior regulava inteiramente a matéria de que trata a norma posterior. Para esta situação, pouco ou nada importará o fato da matéria ter sido regulada nos mesmos termos ou em termos coincidentes ou, ainda, em termos absolutamente diversos, desde que incompatíveis em parte. Do ponto de vista da teoria geral do Direito, o intérprete que se encontrar nesta situação chegará à conclusão que a norma anterior foi revogada tacitamente pela norma posterior, negando a esta a eficácia que ela possuía até então para regular aquelas situações da vida. Cotejando-se o Código Civil no que concerne à regulação da adoção com as disposições do Estatuto da Criança e do Adolescente sobre o tema, pode-se verificar que a maior parte das disposições constantes da norma anterior foi absorvida pela norma posterior, mas que alguns temas ou algumas exigências ou algumas vedações foram olvidadas pelo legislador do Código Civil quando da transposição e compatibilização do assunto como tratado no Projeto e na redação afinal aprovada. Esse tema será analisado, do ponto de vista material, no item 2.1, infra.

(ii) verificará que a norma anterior regulava inteiramente a matéria de que trata a norma posterior, de forma remissiva. Para esta situação, cotejando-se o Código Civil no que concerne à regulação da adoção internacional – em verdade, remissão à norma especial – com as disposições da Convenção da Haia de 1993 sobre adoção internacional, pode-se verificar que as disposições desta última norma citada complementam e satisfazem a vontade do legislador contemporâneo que optou por não regulamentar a matéria, remetendo o intérprete para a legislação especial. Esse assunto será analisado, do ponto de vista material, no item 2.2, infra.

(iii) verificará que a norma anterior regulava inteiramente a matéria de que trata a norma posterior, de forma completamente incompatível. Assim, cotejando o Código Civil de 2002, com o Código Civil de 1916, o intérprete verificaria, com base no § 1° do art 2° da Lei de Introdução ao Código Civil, que a regulação determinada pelo novel legislador é incompatível com a regulação escolhida pelo vetusto legislador, no que concerne à adoção de adultos, chegando, assim, à conclusão de que norma anterior estaria revogada tacitamente pela norma posterior. Esse tema será analisado, do ponto de vista material, no item 2.3, infra.

(iv) por fim, verificará que não existiam normas anteriores específicas que regulassem a matéria. Assim ocorrerá nas hipóteses de adoção internacional de maiores de idade, tema que se procurará analisar, com o intuito de construir a norma aplicável à hipótese, no item 2.4, infra.



2.1 Aos casos de adoção nacional de menores

No que se refere à adoção de pessoas com menos de 18 anos de idade a adoção se rege pelo Código Civil de 2002, estatuto legal que regulamenta os aspectos materiais da adoção bem como os princípios que devem reger esta forma de perfilhação.

Assim, no que concerne à capacidade para adotar, dispõe o Código Civil que os adotantes devem ser maiores de 18 anos de idade, termo fixado pelo legislador para a aquisição da plena capacidade civil (art. 1.618, caput, c/c art. 5°, caput), admitindo, no entanto, que a adoção pleiteada por um casal (matrimonializado ou não) seja deferida na hipótese de um de seus membros, pelo menos, contar mais de dezoito anos de idade, devendo-se fazer prova da estabilidade da família.

Todavia, se o cônjuge ou o convivente menor contarem menos de 16 anos essa adoção será inviabilizada por força do disposto no art. 1.619 do Código Civil que exige a diferença mínima de dezesseis anos entre os adotantes e o adotado. Em que pese posições divergentes,7 a maioria da doutrina nacional entende que a diferença de idade para se deferir a adoção há de ser verificada pela idade do mais jovem dos pretensos adotantes. Assim, se o cônjuge ou convivente mais jovem contar com 16 anos de idade, a única opção que lhes restará será a de adotar uma criança recém nascida ou que conte com poucos meses (imaginando-se a adoção por alguém casado ou convivente e que tenha 16 anos e 4 meses, por exemplo, hipótese em que poderá adotar uma criança com até 4 meses de idade).

O Código Civil estatui, ainda, que a adoção pode ser feita por pessoas solteiras, separadas, divorciadas ou viúvas (hipóteses em que se estará diante de uma adoção por pessoas singulares), casadas ou que vivam em união estável (hipóteses em que se estará diante de uma adoção por casais ou adoção conjunta).8 Ou seja, tanto pode haver uma adoção por pessoas singulares como por duas pessoas. No entanto, nesta última hipótese, a lei exige que as pessoas que desejem adotar uma criança sejam casadas ou conviventes abrindo exceção apenas aos separados judicialmente ou aos divorciados recentes, na medida em que admite a concessão da adoção aos casais recém desfeitos sempre que o estágio de convivência tenha se iniciado na vigência da sociedade conjugal (art. 1.622).9 Parece, no entanto, que também os unidos estavelmente que tenham dissolvido a sua união no decorrer do processo de adoção, quando iniciado o estágio de convivência, poderão continuar o processo, adotando a criança pleiteada. Em todas essas hipóteses excepcionais a lei só requer o acordo entre os pretensos adotantes no que concerne ao regime de guarda e visitas, bem como a eventual concessão de alimentos o que, todavia, poderá e deverá ser fixado judicialmente a posteriori.

Por fim, no que concerne à legitimação para adotar, o Código Civil exige que a adoção pelo tutor só se efetive depois de prestadas as contas da tutela e depois de saldados eventuais débitos que o tutor tenha causado ao patrimônio do tutelado. Essa exigência busca prevenir a confusão patrimonial e tende a garantir a segurança necessária no que concerne ao exercício, por parte do futuro pai, do usufruto dos bens de seu filho (arts. 1.689 a 1.693).

Em que pese ser esta a regulação atinente à legitimação para adotar no novo Código Civil, o intérprete atento seguiria a exegese do instituto no restante sistema jurídico nacional, chegando ao § 1° do art. 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente que encerra a proibição de que qualquer adoção se efetive quando pleiteada por ascendentes ou irmãos do adotando. Ou seja, avós, bisavós e irmãos não podem adotar os seus netos, bisnetos e irmãos, sob pena de se confundirem, no seio da entidade familiar, os papéis desempenhados por cada um dos atores ali compreendidos. Esta regra, de salutar importância não veio repetida no novo Código Civil, pelo que permanece em vigor o art. 42, § 1° do ECA. O Projeto de Lei 6.960/2002 apresentado pelo Dep. Ricardo Fiúza busca corrigir a situação acrescentando um segundo parágrafo ao art. 1.618 do Código Civil (re-enumerando o atual parágrafo único deste artigo para § 1°) de seguinte teor: “Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando”. Até que este Projeto de Lei logre aprovação, entretanto, permanece com inteira aplicação o art. 42, § 1º do ECA, como dito.

No que concerne à legitimação para ser adotado, estabelece o Código Civil que a criança só poderá ser adotada quando estiver desprovida de um poder familiar sobre ela exercido. Não se sujeitam a poder familiar as crianças que tenham sido abandonadas ou que sejam filhas de pais desconhecidos, além daquelas que tenham se tornado órfãs sem que qualquer parente lhes tenha reclamado por mais de um ano contados da orfandade bem como aquelas cujos pais hajam sido destituídos do poder familiar, sem que se lhes tenha sido nomeado um tutor (art. 1.624).

Ainda podem ser adotadas aquelas crianças que, sujeitas a um poder familiar exercido por seus pais, por um tutor ou por parentes próximos em caso de orfandade, contem com o consentimento de seus representantes legais no sentido de acordarem com sua adoção. O consentimento dado nestas hipóteses é revogável até a publicação da sentença constitutiva da relação paterno/materno-filial. Na hipótese da criança ser menor de doze anos de idade, basta o consentimento dos pais ou do representante legal para que a adoção possa ser deferida, sempre que atendidos os demais requisitos. Todavia, se a criança contar mais de doze anos de idade também ela deverá concordar com sua colocação para adoção (art. 1.621).10

Quanto à forma, o Código Civil exige o processo judicial, observados os requisitos por ele estabelecidos (como os da legitimidade de parte, da possibilidade jurídica do pedido e interesse de agir que, apesar de serem institutos processuais guardam pertinência com aspectos do direito material controvertido). Dizer que a adoção depende de processo judicial significa um passo adiante na regulação da forma por que se processam as adoções no país na medida em que o Código Civil de 1916 admitia a adoção por mera averbação da adoção no registro civil dos adotados, o que se fazia, no mais das vezes, por meio de procuração. Bem por isso, quando o art. 39 do ECA, em seu parágrafo único, diz que é vedada a adoção por procuração, nada mais faz do que frisar que as adoções plenas dependem de processo judicial. Não se trata de restringir a legitimidade de parte, proibindo que as adoções se processem mediante procuração. Se, com efeito, o processo de adoção depende de manifestação das partes, de estágio de convivência e da verificação do surgimento de vínculos afetivos entre adotantes e adotando, parece óbvio que ninguém poderá pleitear a constituição de uma relação paterno/materno-filial em nome alheio, valendo-se da procuração. Assim, silente o Código Civil no que concerne à proibição da adoção por procuração, parece ínsito ao instituto, da forma como regulado, tal vedação. Daí por que pareça estar revogado o art. 39 do ECA, sendo desnecessário o Projeto de Lei 6.960/2002 quando estatui que se acresça ao art. 1.618 um terceiro parágrafo que proíba a adoção por procuração.

A competência para o julgamento do pedido de adoção é das Varas de Infância e Juventude (ECA, art. 148, inciso III), sendo certo que há muito se pleiteia a transposição desta competência para as Varas de Família e Sucessões (verificar, no tópico 2.3 o problema relativamente à adoção de adultos).

Durante o processamento do pedido e à luz da parte final do parágrafo único do art. 1.622, em que pese a falta de regulação específica da questão, o intérprete se depara com a exigência de que se verifique um estágio de convivência entre os pretensos adotantes e o adotando. Nesse sentido, parece fora de questão a intenção do legislador no sentido de manter a exigibilidade deste estágio como forma das partes se conhecerem, verificando a compatibilidade de gênios e espíritos, estabelecendo os laços de afetividade tão necessários no âmbito de uma família que se pretende constituir.

Todavia, a forma por que deve se verificar este estágio de convivência, sua duração, os casos de sua eventual dispensa, nada disso foi previsto pelo legislador nem sequer de forma indicativa, determinando-se linhas mestras a serem observadas pelo juiz em seu arbítrio judicioso. Bem por isso, restará ao intérprete buscar, na legislação, norma atinente a esta hipótese. Encontrá-la-á, assim, no art. 46 do ECA, artigo este que, não regulamentado por outra ou pela mesma maneira pelo legislador, permanece em vigor até que seja eventualmente aprovado o Projeto de Lei 6.960/2002 que, este sim, previu a regulação do instituto em um parágrafo único a ser acrescido ao art. 1.625 do Código Civil de 2002, artigo este, aliás de suma importância por encerrar em si a observância ao princípio do melhor interesse da criança.11

Por fim, no que concerne ainda à forma do processo de adoção, verifica-se que o legislador estabeleceu que os efeitos da adoção começam do trânsito em julgado da sentença, salvo na hipótese em que o pretenso adotante faleça no transcorrer do processo, quando os efeitos terão eficácia retroativa ex tunc à data do óbito (art. 1.628, primeira parte).

O Projeto de Lei 6.960/2002 acrescentará, se vier a ser aprovado, uma série de parágrafos correspondentes aos parágrafos do art. 47 do ECA (ainda em vigor por falta de previsão legal posterior sobre o assunto) relativos à forma de inscrição da sentença no registro de nascimento do adotado. Tratam, portanto, do procedimento de registro desta sentença bem como dos efeitos materiais que esta sentença terá, além de seu alcance, na medida em que impedirá a existência de qualquer observação acerca da origem do registro. Este dispositivo atrela o sistema jurídico nacional ao sistema da confidencialidade dos dados.

Em relatório apresentado durante a Conferência de Queenland, no Canadá, em 1990, o primeiro secretário do Bureau Permanente da Conferência da Haia sobre Direito Internacional Privado, J. A. van Loon, deixou registrada a necessidade de que a futura convenção da Haia sobre adoção tratasse da questão atinente ao direito à informação da criança, dos pais biológicos e dos pais adotivos em matéria de adoção. Obviamente tal direito à informação refere-se basicamente à origem e destino da criança adotada. Com efeito, como ressaltou o relator citado, a evolução do tema, no âmbito comparado, transcorreu de forma a que não se chegasse a um acordo quando da assinatura da Convenção sobre os Direitos da Criança, devido, primordialmente, ao fato de as legislações dos países de colonização britânica12 terem pendido a uma maior liberalidade quanto à revelação do status de adotada para a criança adotiva, ao passo que os países da América Latina adotam claramente o princípio da confidencialidade, em detrimento da abertura dos dados.

O confronto confidencialidade versus abertura dos dados decorre primordialmente da contraposição entre a adoção simples e a adoção plena. “Desde que a adoção simples mantém alguns vínculos para com a família original, a origem da criança não é, geralmente, mantida em segredo, e, assim, nenhuma questão de confidencialidade com relação à origem da criança aflora. Em contraste, a adoção plena levada ao seu extremo, pode implicar que todos os traços da origem da criança sejam removidos: os procedimentos da corte são fechados, as gravações dos procedimentos são seladas, a criança adquire uma nova identidade legal e uma nova certidão de nascimento, e a certidão de nascimento original é colocada em um arquivo selado ou até mesmo destruída.”13

Trata-se, por óbvio, de um problema cultural.14 Os países em desenvolvimento, como o Brasil, entendem que a confidencialidade é a melhor regra inclusive para resguardar a família adotiva de possíveis extorsões perpetradas pela família biológica.15 Aqueles que adotam o sistema da abertura dos dados o fazem por privilegiar o suposto direito (não declarado, nem positivado) atinente ao conhecimento da verdade biológica. Em suma, portanto, no Brasil, a teor do art. 46 do ECA é vedada a divulgação da origem da criança adotada, sendo, todavia, aconselhável do ponto de vista psicológico a abertura desta informação.16

Relativamente aos efeitos gerados pela adoção, verifica-se que o adotado rompe todos os vínculos com sua família de origem, exceto aqueles que determinam impedimentos matrimoniais entre ele e sua família biológica. Tais impedimentos se devem, no lúcido entender de Silvio Rodrigues, a razões eugênicas.17 A única hipótese em que a lei não determina a cessação de quaisquer efeitos e relações relativamente aos genitores biológicos é aquela representada pela adoção singularmente pleiteada por alguém relativamente ao filho ou à filha de seu cônjuge ou convivente. Trata-se, assim, da adoção levada a cabo pelo padrasto ou pela madrasta relativamente a seu enteado ou enteada. Nestas hipóteses, a mãe ou o pai biológico conhecido ou sobrevivente mantém os laços parentais com seus filhos de origem ao passo que se estabelece, em conseqüência da adoção, os mesmos laços de filiação relativamente àquele ou àquela que antes era apenas padrasto ou madrasta (tornado civil o parentesco por afinidade). Poderá, ainda, ocorrer uma adoção nestes mesmos moldes sempre que o outro genitor biológico do adotando, sobrevivo e conhecido, consentir com tal adoção nos termos do art. 1.621 do Código Civil (art. 1.626, caput, segunda parte e seu parágrafo único).

Na face oposta da mesma moeda, o adotado estabelece laços parentais com toda a família dos adotandos ocupando o mesmíssimo lugar que ocuparia um filho biológico do adotante ou dos adotantes (art. 1.626, caput, primeira parte c/c segunda parte do art. 1.628). Se tiver descendentes, estes também deixarão a sua família biológica, acompanhando o destino de seu pai ou de sua mãe e estabelecendo vínculos parentais com toda a parentela dos adotantes.

Por fim, o Código Civil previu os efeitos relativos ao nome do adotado que perderá os nomes de sua família biológica e terá os nomes de família de seus pais adotivos acrescidos a seus prenomes. Poderá também requerer a alteração de seu prenome, já que menor, sendo certo que tal pedido poderá partir tanto do adotante como do adotado e será analisado pelo juiz.

Uma vez estabelecida a relação paterno/materno-filial por adoção, será está irrevogável, não se admitindo o arrependimento dos adotantes depois de deferida a adoção. Com efeito, uma vez estabelecida a paternidade civil, estes passam a exercer o poder familiar de forma irrenunciável, sujeitando-se, no entanto, aos casos de sua cessação, perda ou suspensão. Decorrência disso é que não poderão simplesmente revogar a adoção. Caber-lhes-á, é verdade, a possibilidade de abandonar os filhos que adotaram, mas, tomando uma tal atitude, sujeitar-se-ão às conseqüências civis e criminais de tal ato.

O novo Código Civil não estabelece expressamente essa irrevogabilidade da adoção. Não o faz por absoluta desnecessidade, uma vez que a adoção estabelece a relação familiar e conseqüentemente o parentesco em linha reta e o poder familiar. Sendo estes institutos jurídicos que perduram infinitamente ou até que se verifique uma das causas do art 1.635, respectivamente, e considerando-se que a Constituição Federal iguala todos os filhos, determinando-lhes os mesmos direitos e obrigações, óbvia será a conseqüência da irrevogabilidade da adoção. Nesse sentido, desnecessário se recorrer ao art. 48 do ECA ou mesmo ao projetado § 4° do art. 1.618 do Código Civil.

Por fim, uma palavra apenas a respeito dos cadastros de crianças e adolescentes em condições de serem adotadas e daquele outro de pessoas com interesse em adotar. Tal exigência veio estabelecida no art. 50 do ECA e encontra-se hoje regulamentado pelo Decreto Presidencial datado de 16 de setembro de 1999 que criou um banco de dados com o nome dos estrangeiros candidatos à adotantes e dos menores passíveis de se submeter ao processo da adoção, que integrará todo o território nacional. Bem por isso, os parágrafos 1° e 2° a serem acrescidos ao art. 1.623 do CC parecem necessitar de adequação a esta outra forma de cadastro integrado nacionalmente, modificando-se a exigência do art. 50 do ECA no sentido de se manter cadastros em cada Comarca.



2.2 Aos casos de adoção internacional de menores18

A fórmula aberta e remissiva adotada pelo Código Civil em vigor para as hipóteses de adoção de crianças nacionais por estrangeiro exige uma prévia interpretação do artigo 1.629 à luz dos princípios do Direito Internacional Privado, para a verificação de seu real alcance.

Com efeito, após a exegese desse artigo vai-se poder perceber que a letra da lei não corresponde à mens legis. Por vezes restará além do espírito do legislador, por vezes aquém.

Dos princípios e regras de Direito Internacional Privado vigentes no Brasil verifica-se que a remissão “aos casos e condições que forem estabelecidos em lei” a que se refere o art. 1.629 diz respeito também aos nacionais residentes com habitualidade no exterior (e nesse sentido a letra da lei fica aquém de sua mens legis, por não abarcar uma espécie de adotantes a que a lei especial se aplica) e certamente não se aplica aos estrangeiros com residência habitual no território brasileiro, posto que a eles são aplicados os preceitos legais brasileiros (e nesse sentido a letra da lei extrapola a mens legis, uma vez que poderia fazer pressupor a aplicação da lei especial aos estrangeiros residentes habitualmente no Brasil).

Desde 1942, quando a alteração da LICC se processou entre nós, vigora no Brasil o elemento domicílio como o conector para as relações jurídicas privadas com elemento estrangeiro referentes à capacidade e aos direitos de família (art. 7° da LICC).

Ora, quando se quer saber qual a lei competente para se reger a capacidade do pretenso adotante para proceder à adoção de uma criança brasileira, hipótese em que o juiz brasileiro será o competente para julgar a questão, é ao art. 7° da LICC que se recorrerá, em princípio. Todavia, como a Convenção Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional (Convenção da Haia de 1993) altera tal elemento de conexão do domicílio para a residência habitual do pretenso adotante, o juiz brasileiro competente deverá perquirir acerca da capacidade do futuro e eventual pai, segundo a lei do Estado nacional em que este residir com habitualidade.19

Nesse sentido, então, anda mal o legislador nacional quando elege como elemento estampado na redação legal, um elemento de conexão que já há algumas décadas não é o aplicado no direito brasileiro! Melhor teria andado se, atendendo aos princípios do ordenamento, tivesse redigido o preceito da forma seguinte:

Art. 1.629: “A adoção por pessoa que resida habitualmente no exterior obedecerá aos casos e condições que forem estabelecidos em lei”.

Esse o verdadeiro espírito da lei. Essa a verdadeira interpretação para o preceito segundo o critério lógico-sistemático, sob pena de se revolucionar todo o sistema.

Bem por isso, quando o pretenso adotante for residente no território nacional (e seja ele brasileiro ou estrangeiro), a adoção que pretender efetuar será regulada pelos arts. 1.618 a 1.628, além daqueles artigos do ECA que permanecem em vigor, segundo o estudo sistemático empreendido no item anterior.

Por outro lado, quando o pretenso adotante residir de forma habitual no exterior (seja ele estrangeiro ou mesmo um brasileiro), a adoção será regulada pela lei especial remetida pelo art. 1.629.

O elemento que o legislador teve em mente ao apor cláusula desse tipo e estabelecer uma regulamentação especial para a questão foi certamente o critério da futura residência da criança nacional, que obviamente adotará a residência de seus futuros pais. É a retirada dessa criança brasileira de sua cultura, de seu território, de sua língua que faz com que o legislador nacional e internacional se preocupe de forma mais marcante com o destino da criança. É, também, a possibilidade de tráfico internacional de crianças (que pode ser cometido por nacionais ou por estrangeiros, aliás) que está subjacente a esta mais forte e especial regulamentação.

Assim, firmado o alcance interpretativo do preceito contido no art. 1.629, cabe uma análise de quais os casos e condições que a lei estabelece.

Essa fórmula remissiva adotada pelo legislador civil nacional é merecedora de aplausos, dado justamente a crescente preocupação que o tema vem merecendo por parte da comunidade internacional, o que foi motivo para a edição de sucessivos tratados internacionais que procuraram, ao longo do tempo e de sua sucessão, uma maior e mais detalhada regulamentação, segundo os problemas que se foram pondo na verificação prática das adoções internacionais.

Nesse sentido, então, permitir que o intérprete construa a norma, segundo as disposições contidas em legislação especial, traz maiores vantagens do que os inconvenientes representados pelo rigor da codificação, de difícil e complicada alteração por parte do legislador.

Bem por isso é de se criticar a intenção do Deputado Ricardo Fiúza de trazer para dentro da codificação civil brasileira as disposições contidas no ECA acerca da questão. Se bem que seja verdade a inexistência de incompatibilidade entre o ECA e a Convenção da Haia de 1993, não é menos verdade que esta última traduz uma mais detalhada, minuciosa e ciosa regulamentação para o instituto e reflete as discussões que por anos se travaram na Academia de Direito Internacional sediada na Holanda.20

Tal migração das disposições do ECA para um corpo legislativo cronologicamente posterior à Convenção da Haia de 1993 pode vir a representar, ademais, uma “revogação tácita” da Convenção (o que não significa que isso vá ocorrer ou mesmo que isso possa ocorrer...), em virtude da hierarquia que o ordenamento jurídico nacional confere aos tratados internacionais de que o Brasil seja parte.

Outra questão a salientar é que as Convenções Internacionais são comumente vinculativas de Estados que reciprocamente tenham aderido a elas, o que significa dizer que se a adoção em questão for travada entre o Brasil e um Estado que não tenha ratificado a Convenção da Haia de 1993 por certo representará um processo de adoção falho, à luz das disposições da Convenção que prevê, em seu bojo, uma cooperação internacional para o bom andamento e a regularidade do procedimento segundo as recomendações da doutrina e da comunhão internacionais.

Assim, se vier a ser entendido que a alteração do art. 1.629, para ficar redigido como quer o Projeto de Lei 6.960/2002, representa a revogação do tratado de 1993, pode ser que não se garanta às crianças brasileiras adotadas por pessoas que sejam residentes fora do território nacional o adequado tratamento que a elas seria dispensado na hipótese de no Brasil ainda vigorar a Convenção.

Em resumo, portanto, três problemas se colocam à alteração proposta pelo Deputado Ricardo Fiúza acerca do art. 1.629: (1) a de que a redação do art. citado como ele se encontra redigido no ECA pode vir a representar, à face da jurisprudência do STF sobre tratados, a revogação da Convenção de 1993, com repercussões inclusive de ordem diplomática; (2) o problema da fossilização legislativa desse tema de enorme relevância social, se inserido materialmente no bojo da codificação; e (3) o problema das relações e da cooperação internacional em matéria de adoção trans-fronteiriça.21



2.3 Aos casos de adoção nacional de maiores

O novo Código Civil inova o ordenamento jurídico nacional quando estabelece, no parágrafo único do art. 1.623 que a adoção de maiores de 18 anos de idade dependerá, como a adoção de menores de 18 anos, da assistência efetiva do Poder Público e de sentença constitutiva.

Nesse sentido, então, a adoção de maiores de idade perde aquela característica advinda do Código de 1916 de ser uma adoção privada na medida em que independia de intervenção dos Poderes Públicos, salvo a de registro da escritura pública de adoção que devia ser averbada no registro civil onde tivesse sido assentado o nascimento do adotado. Por ser independente da participação e intervenção de órgãos públicos, esta adoção de maiores de idade era regulada no Código de 1916 como caso de adoção simples no qual o adotado passava a ser filho do adotante ou dos adotantes, verificada a diferença de pelo menos 16 anos de idade entre eles, sem que estabelecesse quaisquer tipos de relacionamento parental com a restante família dos adotantes.

Já não basta, a partir de 11 de janeiro de 2003, o acordo feito por escritura pública entre dois maiores de idade para que a adoção possa ser efetivada dependente apenas da competente averbação no registro de nascimento. A norma atual exige mais. Exige o processo judicial nos moldes daquele descrito sob o item 2.1, à exceção da necessidade de não se encontrar o adotando sob poder familiar, justamente por este ter cessado com a maioridade do adotando.

Bem por isso, as adoções de maiores de idade que se façam por essa forma pública e judicializada romperão todos os vínculos com a família de origem do adotando, exceto aqueles atinentes aos impedimentos para convolar núpcias ou viver em união estável e se a hipótese for de adoção de enteado ou enteada pelo padrasto ou madrasta. Tirante estas hipóteses, o adulto adotado por alguém residente no território nacional deixará a sua família biológica e adentrará a família de seu(s) pai(s) adotivo(s) estabelecendo com eles e seus parentes próximos as mesmas relações de parentesco que estabeleceria caso fosse filho biológico dos mesmos ou se tivesse sido adotado quando menor de idade.

Essa evolução legislativa verificada no ordenamento jurídico brasileiro é digna de nota, pois estabelece a condição de filho tout court a um maior de idade que venha a ser adotado.

O que dizer então, daquelas pessoas que, maiores de idade, tiverem sido adotadas sob a vigência do Código Civil de 1916? Merecem elas, agora, gozar da extensão dos efeitos jurídicos estabelecidos pelo Código Civil de 2002? Quer-nos parecer que sim, mas apenas para os efeitos que se produzam ou se iniciem posteriormente à entrada em vigor do novo Código Civil.22

Com efeito, a adoção é ato jurídico em sentido estrito e, como tal, por força do art. 2.035 do Código Civil de 2002, terão os efeitos “produzidos após a vigência deste Código” subordinados às disposições dele, salvo se as partes tiverem previsto de forma diversa. Assim, tirante esta raríssima hipótese de adotante e adotado terem previsto a possibilidade da extensão dos efeitos da relação adotiva tal como regulada pelo Código Civil de 2002 às suas vidas e o subseqüente afastamento destes efeitos mais amplos e garantistas, as disposições do novo Código se aplicam, sim, às adoções de maiores anteriores ao novo Código Civil. Apenas as questões atinentes aos efeitos iniciados e terminados antes da entrada em vigor do novo Diploma codificador (o que exclui, portanto, o estabelecimento dos vínculos de parentesco, uma vez que estas relações não terminam) e as questões relativas à validade deste ato jurídico é que se subordinarão aos preceitos do Código Civil de 1916.

Por outro lado, não se consegue entender o quanto previsto no Projeto de Lei 6.960/2002 quando este dispõe no projetado parágrafo terceiro do art. 1.623 que a adoção de maiores de 18 anos voltar-se-á a fazer por escritura pública. A única explicação plausível seria a desnecessidade de participação pública, uma vez que se trataria de partes maiores, olvidando-se, no entanto, o legislador do Projeto que tal adoção constituirá uma família ou mesmo terá o condão de ampliar uma família pré-existente e que “a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado” (CF, art. 226, caput).

Certamente, as disposições constantes dos incisos deste parágrafo terceiro projetado são muito importantes e salutares na medida em que se prevê a necessidade de assentimento das pessoas envolvidas e indiretamente afetadas nesse processo de adoção, quais sejam o cônjuge ou convivente do adotando e os eventuais filhos que este tiver, representados, quando menores, por um curador especial, prevista a hipótese, em qualquer caso, de ser concedido o suprimento judicial “se comprovado que a adoção não contraria os interesses legítimos do cônjuge, companheiro ou da família”, afastando-se, expressamente, os interesses exclusivamente patrimoniais.

A exigência do processo judicial, como referido acima, causa uma disparidade de tratamento para a competência dos processos de adoção uma vez que, como determina o Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 148, III) a competência para o julgamento de processos de adoção de menores cabe às Varas de Infância e Juventude. Todavia, e sem dúvidas, não se poderá propor um processo de adoção de maior de idade perante uma destas varas exatamente porque tal competência é fixada intuitu personae, em razão da especial qualidade pessoal dos sujeitos do processo serem crianças (infância) ou adolescentes (juventude). Assim, parece que a única vara competente para processar e julgar casos de adoção de maiores de 18 anos é a vara de família e sucessões, uma vez que, como dito anteriormente, a adoção poderá constituir ou mesmo ampliar uma família pré-existente.

Bem por isso, é hora de se alterar o artigo 148, inciso III do ECA, bem como as leis de organização judiciária estaduais, para que se preveja que todos os processos de adoção, sejam de maiores, sejam de menores venham a ser julgados por Varas de Família e Sucessões, varas estas aptas a decidir, pela fixação de sua competência intuitu materiae, acerca da constituição, da ampliação, da extinção ou da diminuição de uma família.



2.4 Aos casos de adoção internacional de maiores23

Pode ser que uma pessoa que seja domiciliada no exterior procure adotar uma pessoa que conte mais de 18 anos e que seja domiciliada no Brasil. Nesta hipótese, a competência para o conhecimento e julgamento desse pedido será de um juiz nacional. Ao verificar o processo, este juiz se deparará com um caso que contém um elemento estrangeiro (adotante domiciliado em outro país) e, como determina o Direito Internacional Privado, buscará a norma competente para fixar a lei aplicável ao caso sub judice. Assim, deverá dar aplicação ao art. 7° da LICC que reza que para os casos de capacidade e direito de família, aplicar-se-á a lei do domicílio da parte.

Outra possibilidade que se abre é que o juiz procure a norma do art. 1.629 do Código Civil que determina que a adoção por estrangeiro (leia-se: adoção por pessoa que resida habitualmente no exterior) obedecerá aos casos e condições estabelecidos em lei. Neste caso, se buscar a Convenção da Haia de 1993 verificará que esta só se aplica, assim como o ECA, aos casos de adoção de menores de 18 anos. Bem por isso, na busca das normas jurídicas pertinentes para a resolução do caso, acabará por se deparar com o art. 7° da LICC e, seguindo este iter aqui descrito, terá chegado ao mesmo ponto que aquele outro juiz que seguiu o iter por primeiro descrito.

Em ambas as hipóteses, portanto, o juiz terá a indicação que deve aplicar a lei do local do domicílio para resolver a questão uma vez que se trata de relação de direito de família. E para verificar acerca da capacidade para adotar e para ser adotado, verificará, certamente, que deve também aplicar a lei do domicílio das partes.

Assim, no que concerne à capacidade para adotar, deverá demandar do ordenamento jurídico em que o adotante tem seu domicílio se ele possui capacidade e legitimidade para adotar. A incumbência de fazer prova de vigência do direito estrangeiro é da parte.

Por outro lado, verificará a capacidade para ser adotado pela lei brasileira, uma vez que o adotando é domiciliado no Brasil (fator este que desencadeou a competência do juiz nacional). No que concerne à diferença de idade entre adotante e adotado, deverá verificá-la pela maior diferença exigida, na hipótese de ambos os ordenamentos jurídicos trazerem exigências deste jaez, uma vez que, desta forma, estará atendendo a ambas as exigências.

Relativamente à forma e ao procedimento, o princípio do Direito Internacional Privado brasileiro é aquele segundo o qual locus regit actum, ou seja, a lei do local regerá o ato, seja ele judicial ou extrajudicial.

No que concerne aos efeitos, aqueles que se produzirem no Brasil serão regidos por nossa lei. Assim, o rompimento dos laços parentais com a família biológica, por exemplo, se regulará pela lei nacional, o mesmo se verificando com relação ao nome e à perda ou conservação da nacionalidade brasileira. Por outro lado, os efeitos que se produzirão no exterior serão regidos pela lei estrangeira não militando, aqui, as limitações impostas pelo ECA ou pela Convenção da Haia de 1993.




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