Análise da controvérsia sobre a (não) retirada dos crucifixos dos tribunais e as fronteiras da teoria da argumentação. Dilson Cavalcanti Batista Neto



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ANÁLISE DA controvérsia sobre a (não) retirada dos crucifixos dos tribunais e as fronteiras da teoria da argumentação.

Dilson Cavalcanti Batista Neto.

Mestrando em Direito Público pela UFBA. Bacharel em Direito pela UFS. Advogado.



RESUMO. O presente estudo tem o objetivo de discutir as fronteiras da teoria da argumentação, mais especificamente a possibilidade de respostas corretas e a questão da discricionariedade, em um caso concreto. Trata-se da polêmica sobre a retirada dos crucifixos nos tribunais que, como demonstraremos, não consegue ser resolvida através da metodologia argumentativa contemporânea.


SUMÁRIO. 1. Introdução. 2. O dilema sobre a aposição de crucifixos em tribunais: uma incursão da dogmática constitucional sobre laicidade e proteção à cultura. 2.1. Introduzindo a discussão sobre a aposição dos crucifixos: entre cultura e laicidade. 2.2.1. Proteção constitucional à cultura. 2.2.2. Do separatismo radical (laicismo) para a laicidade inclusiva. 3. Da possibilidade de análise argumentativa. 3.1. Considerações Iniciais. 3.2. Teoria da Argumentação e sua vertente metodológica. 3.2.1.Classificação dos argumentos. 4. Análise argumentativa da controvérsia sobre a (não) retirada dos crucifixos dos tribunais. 4.1. Considerações Iniciais. 4.2. Análise da argumentação das correntes culturalista e separatista moderada. 4.3.Enfrentando a amplificação. 4.3.1. Respostas corretas e a questão da discricionariedade. 4.3.2.A retirada (ou não) dos crucifixos dos tribunais como um caso trágico. 5. Conclusão. Referências.
1. INTRODUÇÃO
Uma ordem de serviço assinada pelo comandante do Corpo de Bombeiros de Tatuí (SP), capitão José Natalino de Camargo, causa polêmica na cidade. Ele mandou retirar todos os crucifixos e imagens de santos católicos das unidades sob seu comando. Hoje, os 11 vereadores da Câmara local assinaram moção repudiando a medida tomada pelo militar. Camargo alegou que a exibição de símbolos católicos em repartições públicas causa "constrangimento" a pessoas que professam outra fé.

Para ele, imagens e crucifixos fazem "apologia" da religião católica e contribuem para a "manutenção da falsa crença de que aquela religião seria a única detentora da benesse estatal". O capitão invocou ainda a Constituição Federal que, segundo ele, estabelece que o Estado brasileiro é laico e, portanto, a exibição dos símbolos seria ilegal e inconstitucional. A comunicação foi repassada às unidades e postos dos bombeiros sob o comando do Grupamento de Tatuí, com ordem para cumprimento imediato.

Na moção aprovada por unanimidade, os vereadores consideram que o militar usou termos desrespeitosos ao se referir aos símbolos católicos. "O ato é arbitrário, com expressões equivocadas, desrespeitosas e imprudentes sobre a religião católica, refletindo total falta de sensibilidade", diz a nota da Câmara.

De acordo com os vereadores, a ordem de serviço fere o livre direito de professar a fé, também defendido pela Constituição. O comando regional da Polícia Militar (PM), ao qual se subordinam os bombeiros, não se manifestou a respeito. O pároco de Tatuí, padre Milton de Campos Rocha, estava em viagem e não foi localizado.1

Este caso ocorrido recentemente na cidade de Tatuí-SP poderia resumir toda a controvérsia sobre a aposição dos crucifixos. Nesta notícia encontram-se presentes dois lados: o dos que entendem que a laicidade proíbe a confusão simbólica entre Estado e Igreja, devendo, portanto, o primeiro retirar as imagens do ambiente público; e os que sustentam que os crucifixos fazem parte da cultura, devendo permanecer onde estão.

No campo jurídico, o Conselho Nacional de Justiça entendeu, nos julgamentos dos Pedidos de Providências nºs 1.344, 1.345, 1.346 e 1.362, que a aposição de símbolos religiosos no âmbito de Fóruns e Tribunais revela-se compatível com a cláusula constitucional da separação Estado-Igreja é que as festividades religiosas sob o amparo do Estado constitucional devem-se referir a símbolos que reacendam na memória coletiva as suas raízes culturais históricas que lhe conferem identidade.

Este trabalho visa não responder necessariamente se a decisão CNJ foi acertada ou não, apesar de entendermos que, a princípio, devam-se retirar os crucifixos dos tribunais. Isto por que este é um estudo ciêntifico de argumentação jurídica e tem como principal objetivo demonstrar que a metódica da teoria da argumentação (e, por que não, da própria hermenêutica) jurídica contemporânea é insuficiente para lidar com esta questão dos crucifixos.

Para tanto, para que tenhamos um aparato doutrinário-conceitual, partiremos de uma análise da dogmática constitucional sobre o problema dos crucifixos. No segundo capítulo trataremos especificamente da teoria da argumentação, aonde abordaremos a sua vertente metodológica, através da classificação dos argumentos. No terceiro capítulo analisaremos, por fim, as argumentações envolvidas no caso dos crucifixos. Aqui demonstrar-se-á que, malgrado apontarmos para a retirada dos crucifixos como resposta mais adequada, a metódica da teoria da argumentação é insuficiente para lidar com a questão dos crucifixos, que classificaremos como um terceiro caso além da dicotomia easy/hard cases, como um verdadeiro caso trágico.

2- O DILEMA SOBRE A APOSIÇÃO DE CRUCIFIXOS EM TRIBUNAIS: UMA INCURSÃO DA DOGMÁTICA CONSTITUCIONAL SOBRE LAICIDADE E PROTEÇÃO À CULUTRA.
2.1. Introduzindo a discussão sobre a aposição dos crucifixos: entre cultura e laicidade
A laicidade é essencial para a democracia e plena liberdade em um país. Isso porque nos Estados confessionais pode até haver liberdade religiosa, mas ela será mitigada em virtude do tratamento preferencial e privilegiado resguardado à religião oficial. Não haverá, neste sentido, uma plena liberdade, somente tolerância. Sendo assim, malgrado a neutralidade do Estado não seja essencial à existência de pluralidade religiosa, pois laicidade não tem o mesmo significado de liberdade religiosa, esta só pode ser plena nos Estados que adotam a postura da neutralidade religiosa.2

Tal posicionamento estatal de estabelecer a sua neutralidade em relação à religião conduz a alguns problemas de ordem prática, principalmente no caso brasileiro, como verificaremos posteriormente. Tratar de normas de caráter aberto como o princípio da liberdade religiosa, ou da laicidade, deixa, portanto, um espaço aberto a interpretações as quais podem gerar duas posições extremas: os separatistas radicais (laicistas) e culturalistas tolerantes.

Estes últimos defendem o princípio da separação, mas que deve o Estado proteger símbolos culturais, inclusive os que advêm da religião dominante. Os primeiros, por sua vez, interpretam esta tolerância como legitimação de desigualdade entre religiões, não devendo existir qualquer referência a qualquer religião quando se fala em Poder Público. Desde já adiantamos que nos esforçaremos para construir uma terceira visão que pugne por uma conciliação entre estes extremos, o que chamaremos de laicidade inclusiva.
2.1.1. Proteção constitucional à cultura.
Os culturalistas, como asseverado acima, defendem o princípio da separação Igreja-Estado. Mas, defendendo esta visão, André Ramos Tavares3 afirma que “não se pode traduzir a igualdade religiosa (decorrente da neutralidade do Estado e da aplicação do princípio da igualdade no âmbito religioso) como a exigência de tratamento matematicamente idêntico entre confissões religiosas, por parte do Estado.” Propõe, então, o que seria um “tratamento especial” a uma determinada denominação em relação às outras, o que não seria, portanto, um tratamento privilegiado. Este não tem motivação sustentável, é arbitrariamente concedido. Já o tratamento especial seria diferente, pois é exigível em face de determinadas circunstâncias fáticas (históricas, culturais) e a partir de outras normas constitucionais que resguardam tais patrimônios culturais e históricos. (arts. 215 e 216, da CF/88).

Segundo André Ramos Tavares, no caso brasileiro não há somente a influência do catolicismo, mas existem outras religiões (principalmente da matriz africana) que nos trouxeram bens culturais merecedores de proteção. Mas, com a devida vênia, mesmo que outras religiões exerçam forte influência sobre a cultura nacional, na relação Estado-Igreja, nos discursos normativos e decisórios, há uma evidente preferência estatal à Igreja Católica Romana. Mas voltando à visão culturalista do princípio da separação, a idéia que está na base desta visão é a de identidade nacional. “As normas constitucionais refletem a e são refletidas pela sociedade, pelo concreto, pela identidade nacional e pelos padrões gerais de comportamento construídos e sedimentados ao longo dos tempos.” 4


2.1.2. Do separatismo radical (laicismo) para a laicidade inclusiva.
Sem dúvida a cultura deve ser protegida, ainda mais porque a força normativa da Constituição impõe tal tutela, mas, como já afirmado acima. Mas o crucial para lidar com questões que envolve a laicidade e proteção à cultura, é preciso que se busque esclarecer qual é o objeto que se quer proteger. Seria este um bem cultural? Para Daniel Sarmento5, sem tal predisposição, pode se legitimar uma “visão incorreta e profundamente conservadora de que o papel do Direito é o de avalizar e legitimar acriticamente as tradições existentes numa sociedade, por mais excludentes que elas sejam.” É justamente da oposição às visões culturalmente dominantes que historicamente os direitos fundamentais se construíram. No Brasil temos o exemplo da escravidão que era uma realidade cultural profundamente enraizada na nossa sociedade, e compunham a tradição e a cultura jurídica do país no passado. No entanto, “nem por isso seria correto pensar, naquela quadra histórica, que o papel do Direito fosse o de proteger esta tradição, pela sua força costumeira.” 6

Segundo Jónatas Machado7, o princípio da separação deve atender a cinco finalidades.

A primeira finalidade é a garantia da liberdade religiosa individual. Não se pode falar em neutralidade quando o Estado dá a uma, entre tantas religiões reconhecidas, uma posição de vantagem a instituições, símbolos ou ritos. Tal atitude pode ser interpretada por aqueles que não aderem à referida religião, “como uma forma de pressão no sentido da conformidade com a confissão religiosa favorecida e uma mensagem de desvalorização das restantes crenças.”

A segunda é a autodeterminação confessional. A religião tem como natureza a mobilização de multidões, buscando conferir um sentido existencial e ético, absoluto e eterno, aos objetivos humanos. “Daí a tendência historicamente recorrente por parte dos detentores do poder político de se reclamar de uma legitimidade transcendente, susceptível de gerar, da parte dos súbditos, uma mais íntima identificação e uma mais profunda lealdade.” Sempre houve na história o relacionamento entre poder religioso e político, em alguns momentos de união, outros de separação. Neste sentido, com base no princípio em tela, deve-se entender que o direito à liberdade religiosa coletiva comporta, em si mesmo, um direito fundamental à separação das confissões religiosas do Estado. Esta finalidade tem como fundamento a busca pela proteção das especificidades das diversas religiões no plano teológico, moral, orgânico e funcional.

A terceira e quarta finalidade são, respectivamente, a autonomia estadual perante as confissões religiosas e a garantia institucional do princípio da igualdade. A primeira propõe que nenhum poder estatal pode ser um “braço” de visões de mundo estritamente religiosas. É evidente que o âmbito do discurso político deve ser aberto a todos os integrantes da sociedade, inclusive a religião, mas não podem ser utilizados para prosseguir finalidades substancialmente religiosas. “O discurso jurídico-constitucional permanece, assim, normativamente fechado perante as diversas concepções religiosas e morais.” Já a garantia institucional do princípio da igualdade cria para o Estado o dever de estruturar as relações sociais de um modo que precluda a criação de situações de hierarquia em que uns dominam perenemente outros.

A última é a abertura e pluralismo do espaço público, ou seja, a existência de uma esfera de discurso público, aberta e pluralista é fundamental para a concretização da liberdade religiosa, mesmo num contexto caracterizado pela existência de uma confissão socialmente dominante. “Isto, porque sem essa esfera não existe a possibilidade de circulação de idéias religiosas que dá sentido à própria liberdade religiosa.”

Partindo das relatadas finalidades, Jónatas Machado8 propõe, então, seis medidas concretas para que o princípio da separação seja concretizado, chegando-se a uma laicidade inclusiva: (1) Estado deve organizar juridicamente a comunidade dos cidadãos, não podendo os poderes públicos tomar opções em matéria religiosa, devendo apenas preocupar-se com a garantia e manutenção de uma ordem de igual liberdade na qual somente os indivíduos fazer uso das suas competências morais e racionais e tomar opções em matéria religiosa. (2) Do elenco das tarefas que a Constituição impõe aos órgãos públicos não pode constar finalidades de origem unicamente transcendente, religiosa ou moral. Deve o Estado efetuar tarefas de natureza cultural, social e econômica que garantam a igualdade. (3) Deve-se deixar evidente a diferenciação institucional entre o Poder Público das entidades religiosas.

(4) Deve haver uma diferenciação pessoal, seguindo o modelo da separação institucional, entre as convicções pessoais do agente público e suas funções. A liberdade religiosa garante que todos (inclusive agentes públicos) são livres para expressar sua religiosidade, mas as funções dos agentes públicos não podem ser baseadas, p. ex., em um texto sagrado em detrimento da lei. (5) O último nível de separação é a simbólica, pois, como já referido acima, quando o Estado escolhe símbolos religiosos como seus, passa a ocorrer uma “produção de lesões estigmáticas, proscrevendo o envio de mensagens simbólicas de exclusão e discriminação a determinados cidadão e grupos de cidadãos, em termos que comprometem o seu status de membros de pleno direito da comunidade política.” (6) O último dever do Estado é não dar uma interpretação absoluta ao princípio da separação, ou laicista, sob pena de desfiguração da sociedade. Ele deve sempre criar condições para acomodar a liberdade religiosa da maioria e da minoria.

Em suma, o interprete ao se deparar com uma questão envolvendo o princípio da separação Estado-Igreja, deve levar em conta o objeto em questão, analisar a o contexto cultural envolvido, bem como o princípio da igualdade, buscando sempre a maximização do princípio da separação Estado-igreja.

Diante das considerações até aqui explanadas, cumpre-se analisar a atualidade do cenário sobre o princípio no Brasil. É notório, assim como nos países de índole concordatária, uma forte ligação do Estado brasileiro com os símbolos e ritos da Igreja Católica Apostólica Romana. Tal ligação acaba refletindo em algumas questões de diversos ramos do direito, inclusive no seio da própria liberdade religiosa. Dentre estas questões está a da aposição dos crucifixos em órgãos do Poder Judiciário.

Mas antes de analisarmos as controvérsias sobre tal questão, é preciso que se esclareça, ainda, o que seria uma tradição concordatária que o Brasil assumiu ao assinar em novembro de 2008 o “Acordo entre a República Federativa do Brasil e a Santa Sé Relativo ao Estatuto Jurídico da Igreja Católica no Brasil”. Cabe-nos esclarecer o que é tal tradição, bem como o que é uma concordata.

Existem, basicamente, dois tipos de modelos sobre a relação do Estado e algum entre religioso, o norte-americano e o concordatário. O primeiro influenciado pela establisihment clause, que tem como base princípios criados pela Suprema Corte daquele país para solucionar hard cases envolvendo o princípio da separação9 buscando dar à máxima efetividade à laicidade. Já o segundo modelo engloba as relações que os Estados mantêm com o assim chamado Estado da Cidade do Vaticanoque é o Estado sobre o qual repousa a personalidade espiritual da Igreja Católica, chamada Santa Sé. Estes Estados podem realizar vários tipos de tratados, mas quando for de cunho religioso este será chamado de concordata.

Por isso se entende constituírem as concordatas a Magna Carta que assegura e garante a situação da Igreja e dos cidadãos católicos num país. Segundo Valério Mazzuolli10, a partir daí então “a existência de um direito internacional concordatário, baseado na celebração de concordatas entre o Estado do Vaticano e outros sujeitos de Direito Internacional Público.” As concordatas classificam-se em gerais e específicas. “As primeiras regulam, de forma genérica e abstrata, a situação jurídica da Igreja Católica num determinado Estado. (...) As concordatas específicas, por sua vez, versam sempre sobre pontos concretos que se pretendem ver solucionados entre a Igreja e o Estado.”11

A opinião da doutrina sobre as concordatas varia bastante. Ives Gandra da Silva Martins12 representa um dos lados dos que entendem que “a sucessão de “concordatas” e de convivência entre a Igreja Católica e os Estados, demonstrou que o Estado laico não é sinônimo de Estado ateu ou agnóstico.” Por outro lado, para Valério Mazzuolli13, há os que entendem ser inconstitucional a celebração de concordatas por parte de Estados que garantam a neutralidade, pois “não existe a possibilidade jurídica de se criar distinções entre cidadãos católicos e não-católicos, notadamente o atual Estado Constitucional e Humanista de Direito.”

Controvérsia à parte percebe-se que a postura concordatária adotada pelo Brasil acaba resvalando na questão da aposição dos crucifixos nos Tribunais já que em ambos os casos se está discutindo uma possível ponderação envolvendo o princípio da separação Estado-Igreja no Brasil e a proteção à cultura, na qual se tem um pretenso privilégio à Igreja Católica em detrimento das minorias religiosas. Dizemos pretenso, pois somos da linha que, à princípio, defendem a retirada dos crucifixos por entender que trata-se de uma confusão simbólica entre o Estado e religião. Mas este posicionamento não escapa a duras críticas.

Na verdade, o presente trabalho propõe-se mais em demonstrar os problemas da argumentação pró-permanência dos crucifixos, e analisar as possíveis conseqüências da retirada, do que a defesa cega por uma das partes Trata-se de uma reflexão sobre a argumentação. Antes do estudo da teoria da argumentação e sua metódica, passemos a perpassar pela controvérsia da retirada dos crucifixos dos tribunais.

O Conselho Nacional de Justiça, em sessão realizada no dia 29 de maio, entendeu, nos julgamentos dos Pedidos de Providências nºs 1.344, 1.345, 1.346 e 1.362, que a aposição de símbolos religiosos no âmbito de Fóruns e Tribunais revela-se compatível com a cláusula constitucional da separação Estado-Igreja. A Justificativa, inclusive, apoiada por doutrina jurídica bem fundamentada é que as festividades religiosas sob o amparo do Estado constitucional “sempre que se refiram a símbolos que reacendam na memória coletiva as suas raízes culturais históricas que lhe conferem identidade.” 14

Contrariamente à decisão da permanência dos crucifixos, defendemos que realmente não se pode negar a influência que o catolicismo teve na formação do povo brasileiro. Porém, para que se obedeçam aos princípios acima expostos que determinam a laicidade do Estado, é preciso que se repense a influência e privilégio que ainda, nos dias atuais, uma determinada religião tem sobre o Estado. Além disso, por mais que os símbolos religiosos das confissões preponderantes, por sua maior difusão, possam também se configurar como distintivos de uma dada tradição nacional, o fato é que essa nova significação que lhes é agregada jamais terá o condão de esvaziá-los da mensagem de fé que lhes confere sentido.

A liberdade religiosa é também destinada aos ateus, agnósticos, humanistas, entre outros, que não são obrigados a aceitar que os órgãos públicos (que também são deles) tenham crucifixos em suas paredes. A identificação simbólica, mesmo que seja através de um simples crucifixo, entre Poder Público e uma dada crença, portanto, para além de representar inaceitável vinculação entre religião e Estado, envia aos cidadãos de diferentes crenças, aos descrentes e às minorias silenciosas, subalternas mensagens de desvalor, de preterição e de inferioridade.15

Enfim, fica claro que ambos os lados nesta controvérsia possuem bons argumentos para defender tanto a retirada, como a permanência dos crucifixos. Como referido acima, nos posicionamos pela retirada, mas é preciso que se destaquem os problemas que advêm desta medida. A principal delas é que ao se fazer uma ampliação da argumentação que pretende a retirada dos crucifixos, pode-se chegar a conclusões que atinjam outras questões como as imagens religiosas em praças públicas, ou em relação aos feriados de cunho religioso como o natal ou páscoa.

Sendo assim, este embate entre laicidade e cultura que envolve a retirada (ou não) dos crucifixos dos Tribunais tem raízes mais profundas do que a hermenêutica jurídica pode responder. Veremos no próximo capítulo que no ato de aplicação e interpretação do direito não é possível chegar-se a uma única resposta correta quando se trata de um conflito entre princípios, então, nesta hipótese, deve o intérprete escolher aquela resposta que melhor concretize a ordem de valores protegidos constitucionalmente. Mas no caso dos crucifixos se exige uma única resposta: a retirada ou não dos crucifixos.

Resta saber, destarte, qual é a resposta correta? As duas o são? Percebe-se que especificamente na questão dos crucifixos a ponderação entre bens fica prejudicada, já que, necessariamente, haverá a aniquilação de um bem: ou a laicidade (liberdade religiosa) ou a cultura. Como, então, a hermenêutica jurídica contemporânea e a teoria da argumentação lida com a questão da discricionariedade? As respostas (ou pelo menos as reflexões sobre possíveis respostas) serão exploradas no próximo capítulo.


3. DA POSSIBILIDADE DA ANÁLISE ARGUMENTATIVA.
3.1. Considerações iniciais.
Responder à questão lançada por este trabalho está longe de ser uma tarefa simples. Como veremos adiante, não estamos tratando da existência de uma regra que proíba a aposição dos crucifixos nos tribunais. Em tal situação poder-se-ia propor uma simples subsunção, a qual, ainda assim, possivelmente seria alvo de críticas por aqueles que defendem a linha culturalista. No caso concreto, entretanto, estamos lindando com um conflito entre normas constitucionais que têm a modalidade de princípios.

Como veremos no presente capítulo, o pós-positivismo e o neo-constitucionalismo trouxeram um novo tratamento no que se refere às lacunas no ordenamento jurídico, ou melhor, a falta de respostas “prontas” para incidirem no caso concreto de maneira singular. Sustenta-se, então, que a jurisdição estatal não deve simplesmente reproduzir uma regra já existente no ordenamento, pois os princípios positivados também gozam de eficácia e efetividade, e devem ser aplicados dirimindo a questão. Mas como se dá a aplicação dos princípios? Como se ter uma resposta correta quando se trata de um conflito entre princípios? Haverá sempre uma resposta correta no conflito entre princípios? Ou pode haver mais de uma? Será que a teoria da argumentação é capaz de demonstrar qual é a resposta correta através da análise do discurso?

Antes de buscarmos a solução para estas indagações, temos que percorrer o histórico da teoria da argumentação, para então abordarmos sua linha metódica e, enfim, termos as bases para analisar a polêmica dos crucifixos.
3.2 – Teoria da Argumentação e sua vertente metodológica.
Delinear os principais aspectos da teoria da argumentação contemporânea requer enfrentarmos, primeiramente, a mudança de paradigma que ocorreu na própria ciência do direito após a II Guerra Mundial, ou seja, a emergência do neoconstitucionalismo e o pós-positivismo.

Após a Segunda Guerra Mundial, durante o processo de Nuremberg, a idéia que preponderou entre os julgadores foi a de que os crimes cometidos pelos dirigentes da Alemanha nazista não podiam escapar à justiça, mesmo na ausência de disposições legais expressas, a menos que fossem consideradas tais as regras do direito internacional público. O problema era que devia ser respeitada a regra de que não há crime sem lei prévia que o defina, a fim de que fosse feito um julgamento coerente. A solução encontrada foi a de defender a existência de um princípio geral reconhecido pelas nações civilizadas, concernente ao respeito da dignidade da pessoa humana.16 A partir desta postura, os tribunais em todo o mundo passaram a recorrer com freqüência cada vez maior e mais abertamente aos princípios gerais do direito.

Como bem destaca Perelman17, surge uma série de estudos caracterizados pelo fato de que, apesar de constituírem uma crítica ao positivismo jurídico, não se fundamentavam numa teoria qualquer do direito natural. Resultavam, em contrapartida, de uma análise do raciocínio judiciário prático, de uma reflexão de ordem essencialmente metodológica. Perceba-se que aqui, como já afirmamos acima, há um preocupação com o método como forma de legitimar a decisão do juiz. Por mais que haja – e certamente há – influência da hermenêutica filosófica sobre a jurídica, o papel do método de interpretação sempre terá grande importância para o mundo jurídico.

No campo da hermenêutica jurídica, constata-se que a interpretação jurídica contemporânea, rompendo com a tradição da hermenêutica da consciência, principalmente com a influência de Gadamer18, não se esgota com o voltar a conhecer uma manifestação do pensamento. Busca, entretanto, integrar a realidade social em relação com a ordem e a composição preventiva dos conflitos de interesses previsíveis.19 Ou seja, a interpretação jurídica, assim como qualquer interpretação, contém um momento cognoscitivo e uma função normativa, mantendo a vida da lei já que o legislador não consegue acompanhar as contingências sociais que demandam respostas mais rápidas.

Margarida Lacombe20 faz a ligação entre hermenêutica e argumentação quando liga a proposta de Gadamer (filosofia hermenêutica) com a de Perelman. Ambas, segundo a autora, partem da hipótese de admitir o direito como concretização. Aduzem que a norma só ganha significado quando assume uma posição concreta, ou melhor, quando se revela realmente. Gadamer acredita que o verdadeiro problema da compreensão aparece quando, no esforço para compreender um conteúdo, se coloca a pergunta reflexiva de como haveria o outro chegado à sua opinião. O caráter de escolha e de decisão apontado por Gadamer como parte de uma relação natural entre os homens, leva-nos a aproximá-lo da Nova Retórica proposta por Chaïm Perelman, principalmente no que diz respeito ao acordo, ambos trabalham com a idéia de razão que se assume na sua historicidade.

Um outro aspecto que também nos levará a aproximar as concepções ontológicas e existencialistas de Gadamer com a proposta de uma racionalidade argumentativa feita pela Nova Retórica refere-se à questão da deliberação, isto é, da escolha que se verifica no campo da práxis.


3.2.1.Classificação dos argumentos.
É do Tratado de Argumentação21 de Perelman e Tyteca que a doutrina parte para apresentar a classificação dos argumentos, suas características e pontos fracos. Podem-se classificar os argumentos em basicamente quatro tipos: os quase-lógicos; os baseados na estrutura do real; os fundantes da estrutura do real e os de dissociação. Antes de percorrer o conteúdo destes tipos de argumentos, é preciso que se diga que não traremos todos os argumentos que estão inclusos nestas categorias, já que não um dos objetivos deste trabalho apresentá-los à exaustão.

Os argumentos quase-lógicos caracterizam-se por seu caráter não-formal e o esforço mental de que necessita sua redução ao formal. Este (a redução) é, justamente, o ponto no qual tal argumentação pode ser atacada. Quando o orador tiver problemas com a redução ao lógico, deverá recorrer a outras formas de argumentação que não os argumentos quase-lógicos.22

Essa proposição que não efetuou, ainda, a redução ao formal não faz apelo à experiência, e, como bem coloca Olivier Reboul, ao contrário dos princípios lógicos da demonstração, “podem ser todos refutados demonstrando-se que não são "puramente lógicos"” 23

Entre os argumentos quase-lógicos encontra-se a definição. Trata-se de um caso de identificação, pois com a definição há a pretensão de estabelecer uma identidade entre o que é definido e o que define. Como isso se cria a possibilidade de substituir um termo pelo outro no discurso, com a pretensão de se não mudar o sentido.

O segundo tipo são os argumentos baseados na estrutura do real. Perelman e Tyteca24 separam estes dos quase-lógicos quando asseveram que enquanto os argumentos quase-lógicos têm pretensão validade em virtude de seu aspecto meramente racional, derivado da relação mais ou menos estreita existente entre eles e certas fórmulas lógicas, os argumentos baseados na estrutura do real valem-se dela para estabelecer uma relação entre juízos admitidos concretamente, na história. Os referidos autores25 classificam entre as ligações de sucessão, que unem um fenômeno a suas conseqüências ou a suas causas, bem como os argumentos que se aplicam a ligações de coexistência. Estas unem uma pessoa a seus atos, um grupo aos indivíduos que dele fazem parte e, em geral, uma essência a suas manifestações.

Entre os principais argumentos baseados na estrutura do real estão, os argumentos de desperdício, de direção e de superação. No argumento do desperdício dec1ara-se que é preciso, por exemplo,26 “continuar a guerra porque, caso contrário, todos os mortos teriam tombado em vão; que é preciso continuar a emprestar aos países superendividados”. Já o argumento de direção incide em abandonar uma coisa - mesmo admitindo que em si seja inofensiva ou boa - porque ela serviria de meio para um fim que não se deseja.27 Já no argumento da superação, a finalidade exerce papel fundamental. Ele parte justamente da insatisfação inerente ao valor. Ou seja, “nunca ninguém é bom demais, justo demais, desinteressado demais.” 28

Outro tipo de argumento baseado na estrutura do real é o de autoridade. O argumento de autoridade é muito comum no campo jurídico, nele se utiliza da lição de pessoa reconhecida em determinado círculo do saber para confirmar a tese do argumentante. Tal argumento é também chamado de argumentum magister dixit ou ad verecundiam.29

O argumento a fortiori é outro típico do raciocínio jurídico. A fortiori significa com maior razão.30 Na argumentação a fortiori, impõe-se uma analogia com um acréscimo: “o de que seu raciocínio tem ainda maior razão para valer do que aquele que seria fruto da analogia perfeita.” O a fortiori divide-se em dois tipos: o a minori ad maius e o maiori ad minus.

O argumento a minori ad maius está ligado aos casos de prescrições negativas. Pode ser resumida na frase: quem proíbe o menos, proíbe o mais. Rodriguez nos dá a seguinte ilustração: “se uma lei prescreve que não se pode trafegar de noite com os faróis do veículo apagados, a fortiori deve -se entender que é proibido trafegar de noite com um veículo sem faróis. Se a lei proíbe o menor, evidentemente deve proibir o maior.” Já no argumento a maiori ad minus, a frase que o resume é: quem pode o mais pode o menos. Seu raciocínio é similar ao exposto acima, mas aplica-se a normas permissivas em vez de proibitivas.

A terceira classe de argumento compreende os que fundamentam a estrutura do real. São aqueles que buscam criar novas relações baseadas na estrutura do real, à princípio desconhecidas pelo auditório, para fundamentar as assertivas. Fazem parte deste terceiro tipo as analogias, os exemplos e as ilustrações.

Raciocinar por analogia é construir uma estrutura a qual exibe, basicamente, duas relações. 31 A primeira, que é conhecida como “tema”, é o que se pretende provar. O segundo, o “foro”, é o que serve para provar, e é geralmente retirado do senso comum do auditório, é uma relação já conhecida e difundida que quando comparada ao tema, dá a este um novo sentido. Especificamente no campo jurídico, temos no uso da Jurisprudência a maior ocorrência da analogia. Mas deve-se ressaltar que esta cumpre uma dupla finalidade: além de apresentar um novo sentido ao tema, a jurisprudência também tem em si a força da autoridade, tal qual exposto acima, no argumento ad verecundiam.32

Sobre a analogia cabe, ainda, destacar mais dois pontos. O primeiro é em relação à extensão da analogia. Em outras palavras, deve o autor do argumento cuidar para que o tema e o foro não sejam extremamente semelhantes, pois aí não teríamos mais uma analogia, mas um caso semelhante, não estar-se-ia criando um argumento fundante. O segundo é conseqüência do primeiro: aquele, então, que pretende derrubar uma analogia deve demonstrar que a nova estrutura não foi proposta pela identificação completa entre foro e tema, ou, ao contrário, argumentando a total disparidade entre eles.

O Exemplo é espécie de argumento que vai do fato à regra. Busca a extração de uma regra a partir de um caso concreto. Difere da analogia, visto que esta compara dois casos (foro e tema) para destes retirar uma regra final. E a diferença entre o exemplo e a ilustração é que o primeiro pretende comprovar uma regra no discurso. Já na ilustração a regra já está provada, e o caso vem somente com o intuito de esclarecer e envolver os interlocutores. O exemplo exige, portanto, que exista falta de consenso entre a regra que se pretende comprovar, caso contrário deixa de ser exemplo para ser mera ilustração.

A quarta, e última, classe de argumentos são os de dissociação. Como assevera Reboul, “consistem em dissociar noções em pares hierarquizados, como aparência/realidade, meio/fim, letra/espírito, etc. Distinguem-se assim de todos os outros argumentos, que associam as noções.” 33


4- ANÁLISE ARGUMENTiva DA controvérsia sobre a (não) retirada dos crucifixos dos tribunais.
4.1. Considerações iniciais.
Como colocado no primeiro capítulo, existem duas correntes doutrinárias quando se trata de aposição dos crucifixos em Tribunais. No presente capítulo analisaremos a argumentação envolvida nesta questão, sob a perspectiva da metódica da teoria da argumentação, apontando as contingências das posições, já que malgrado sustentarmos que a retirada é a resposta mais adequada, esta também possui problemas que não podem ser solucionados pela mera ponderação de bens. O presente caso, como se verá adiante, não é, na verdade, um caso comum de ponderação. Trata-se de um caso trágico (além do easy/hard case), revelando as fronteiras que existem na metódica hermenêutica e na teoria da argumentação.
4.2. Análise da argumentação das correntes culturalista e separatista moderada.
Neste caso específico, não analisaremos uma decisão de um órgão judiciário especificamente, mas do CNJ, que profere decisões administrativas, mas que acabam resvalando no campo dos direitos fundamentais. Para tanto, traremos como base argumentos levantados por Daniel Sarmento34 contra objeções à retirada dos crucifixos nos Tribunais especificamente no caso das respostas dadas pelo CNJ nos julgamentos dos Pedidos de Providências nºs 1.344, 1.345, 1.346 e 1.362.35 Far-se-á uma dinâmica na qual se coloca primeiramente a objeção à retirada e, posteriormente, a análise agumentativa.

(1) O crucifixo não é um símbolo religioso.

Trata-se de um argumento quase-lógico, mais especificamente uma definição, a qual dá azo, inclusive para a ridicularização do argumentante, pois “qualquer terráqueo, ao ver um crucifixo, tenderá a associá-lo imediatamente ao cristianismo e à sua divindade encarnada”. Não se pode, portanto, enxergá-lo somente como uma tradição ocidental, sem conteúdo eminentemente religioso.

(2) O crucifixo é somente um simples enfeite.

Segue a linha do primeiro argumento, e que pode ser logo rechaçado, já que aqueles que defendem sua permanência nos tribunais entendem que os valores representados pelo símbolo devem nortear as ações do Estado, não alegam somente a questão da decoração. De igual forma, os que se insurgem com a presença dos mesmos em órgãos públicos têm em mente não a estética do lugar, mas acreditam que numa democracia pluralista e laica não deve haver identificação do Estado com uma religião.

(3) A defesa da retirada dos crucifixos representa um ato de intolerância religiosa.

Este é um argumento fundante da estrutura do real, pois tenta relacionar, através da analogia, a retirada dos crucifixos com atos de intolerância religiosa, como, por exemplo, perseguições a minorias religiosas em países orientais. Lançamos mão, então, de um argumento de dissociação ao afirmar que se deve fazer um esclarecimento sobre a não confusão das dimensões subjetiva e objetiva da liberdade religiosa. Não há perseguição à liberdade pessoal dos agentes públicos. Não é a liberdade dos cristãos prestarem culto que está em jogo. Todos podem exercer sua religiosidade livremente, inclusive os agentes públicos. Estes podem carregar crucifixos, e até colocá-los em seus gabinetes. Mas a aposição de crucifixos em espaços públicos, como a sala de audiência, vai de encontro ao princípio da laicidade, pois cria um vinculo simbólico com o cristianismo.36

(4) Retirar os crucifixos representa um ato antidemocrático.

Seguindo o argumento anterior, este pode ter sua contrafação na dissociação de que, malgrado a esmagadora maioria da população brasileira se dizer cristã mais especificamente católica, é de se lembrar que “a democracia não se confunde com o simples governo das maiorias, pressupondo antes o respeito a uma série de direitos, procedimentos e instituições, que atuam para proteger as minorias e assegurar a possibilidade de continuidade da empreitada democrática.”

Não se trata, ao nosso sentir, de uma agressão ao direito fundamental à cultura. Pensar ao contrário, sem o devido aprofundamento teórico, é entender que o direito pode legitimar acriticamente as tradições populares. Ao contrário, toda a afirmação histórica dos direitos fundamentais foi fundamentada em rompimentos com a tradição. Para fundamentar esta regra, cabe aqui um exemplo: a questão da escravidão na virada do século passado. Tratava-se de uma tradição cultural fortemente enraizada na população à época. Mesmo assim, não seria correto pensar, mesmo naquela época, que tal tradição deveria ser mantida. “Nenhum costume pode ser invocado contra a Constituição”.

(5) A mensagem do crucifixo é ética.

Este é um argumento falha em fazer uma análise superficial dos objetivos da Constituição. Trata-se aqui, na verdade, de uma confusão de objetivos, pois é evidente que a mensagem do cristianismo foi fundamental para a consolidação dos direitos humanos em todo o mundo. Mas acontece que no caso em tela, por mais que o crucifixo num tribunal traz um sentimento de amor e paz os cristãos, por outro lado a mensagem não será a mesma para muitos. “É provável, por exemplo, que alguns adeptos de religiões afrobrasileiras ou pessoas mulçumanas vejam no crucifixo o símbolo de uma religião que historicamente os perseguiu e estigmatizou.” Acrescente-se a esta lista os homossexuais que podem ver no símbolo uma representação que iniba o seu modo de vida. Não é, portanto, uniforme a mensagem dos crucifixos nos tribunais e órgãos públicos.

(6) Os crucifixos podem ser colocados em espaços públicos por não haver uma lei que regule tal situação.

Este argumento analisado por um auditório de juristas atualizados nunca encontrará guarita, pois ignora abertamente a força normativa da constituição já tão difundida e aceita pelos juristas.37 Deve-se buscar a concretização do princípio da laicidade, não dependendo este necessariamente de uma regulamentação.

(7) Será que a recusa da aposição de crucifixo nos tribunais e órgãos públicos significa rechaçar a constitucionalidade de feriados de cunho religioso como o Natal e Páscoa? Ou ainda negar a legitimidade do Poder Público de proteger igrejas tombadas como patrimônio cultural?

Este argumento baseado na estrutura do real tem como base uma figura chamada amplificação, ou seja, tenta levar os efeitos da regra da retirada dos crucifixos para outros casos que envolva espaços públicos (quer no tempo, quer no espaço físico) e símbolos religiosos. Entendemos, entretanto, que este, a princípio, não pode prosperar. Pensar ao contrário seria ir de encontro ao princípio da proporcionalidade. Mais especificamente por não se tratar do meio menos gravoso, e por não atender a proporcionalidade em sentido estrito, já que tais feriados e igrejas representam não uma igreja somente, mas um complexo de religiões, crenças, e outros bens jurídicos dignos de proteção (patrimônio histórico e cultural).

Mas, em contrapartida, esta medida de retirar também pode ser uma ofensa grave à proteção à cultura caso o crucifixo seja um símbolo cultural passível de proteção. Pode a proporcionalidade dizer se o crucifixo é (ou não) um símbolo cultural? Percebe-se que não se trata mais de uma questão poderável, na qual se pode encontrar uma solução intermediária. Além disso, é sim razoável este último argumento (sétimo). Realmente a retirada dos crucifixos seria um perigoso precedente que posteriormente poderia ser usado por laicistas proponham a retirada do status de feriado de datas como o Natal, ou Páscoa, por mais que os que sustentam ao contrário discordem. Nossa resposta foi baseada na proporcionalidade, mas não há garantia de que, com a retirada dos crucifixos, se busque uma radical separação Estado-Igreja que beire ao laicismo.38

Fica claro pelos argumentos acostados que somos a favor da retirada dos crucifixos dos tribunais. Mas defender tal medida sem um aprofundamento teórico e político seria negar que a realidade do constituicionalismo moderno é aberto, inclusivo e que somente pela metódica jurídica-hermenêutica-argumentativa poderíamos dar uma resposta satisfatória. Reiteramos que o objetivo principal no presente trabalho não é defender somente a retirada dos crucifixos, mas refletir sobre as fronteiras da metódica da hermenêutica jurídica e teoria da argumentação.


4.3. Enfrentando a amplificação.

4.3.1. Repostas corretas e a questão da discricionariedade.
Por não encontrarmos um argumento contrário à amplificação tratada acima, resta-nos, portanto, fazer o seguinte questionamento: é possível delimitar uma resposta correta quando se trata de ponderação entre princípios?

Eros Grau39 dá um primeiro passo, reconhecendo que uma ordem jurídica sem o político resulta carente de impulso, morta. Portanto não se trata de uma ciência exata, e a ordem jurídica não pode ser reduzida ao estudo da norma jurídica e a sua incidência corretamente ao fato, pois tal percepção simplista do fenômeno jurídico acaba esterilizando-o diante da vida social. As ponderações entre princípios devem levar em conta fatores políticos envolvidos no caso concreto, pois, como bem assevera o autor, “a neutralidade política do intérprete só existe nos livros, nos discursos jurídicos.”

Deve-se ressaltar, entretanto, que o juiz, por mais que se reconheça o papel da política no lide jurídica, não produz arbitrariamente suas decisões. Grau40 alerta, inclusive, a possibilidade de subversão do texto, o que é vedado pelo princípio da legalidade. A abertura dos textos de direito deve ser suficiente para consentir que o direito continue a serviço da realidade, mas tal abertura não é absoluta. O texto não admite, destarte, que se fale qualquer coisa, ou que se dê qualquer resposta. Qualquer intérprete estará por ele atado, vinculado. Caso contrário resultará a subversão do texto. “A apuração dessa subversão também é (deve ser) objeto de uma prudência. O interpretante será correto quando (i) se insere no quadro (na moldura) do direito; (ii) o discurso que o justifica se processa de maneira racional; (iii) atende ao código dos valores dominantes.” 41

Podemos comparar o conceito de subversão do texto de Grau como o de superinterpretação de Umberto Eco42. Para este, existem graus de aceitabilidade de interpretações. Ou seja, várias interpretações diferentes podem ser corretas, a não ser as superinterpretações. Estas acontecerão quando se ultrapassar a obviedade tradição nos legada pela sociedade em que vivemos. Um exemplo que o referido autor traz é: “Sei que uma bomba atômica foi 1ançada sobre Hiroshima em 1945 porque confio na comunidade (embora alguns intelectuais franceses tenham dec1arado que a comunidade não é digna de confiança e assegurem que o Holocausto foi uma invenção judia).” Sendo assim, admitem-se, como referido acima, diversos graus de aceitabilidade - e aqui já adiantamos que para a maioria dos doutrinadores pode existir mais de uma interpretação correta – já que qualquer descrição do mundo é um livro aberto a outras interpretações. Mas, em contrapartida, existem limites que, se ultrapassados, geram interpretações mal-sucedidas (superinterpretações). As superinterpretações são malsucedidas porque, como denomina Eco, são como uma mula, ou seja, são incapazes de produzir novas interpretações por não poderem ser confrontadas com a tradição de interpretações já proferidas anteriormente.

Infere-se do que até aqui foi colocado que para que se encontre a solução para o problema das respostas corretas num sopesamento, devem-se estabelecer, inicialmente, quais seriam os limites destas respostas para que se evite a subversão do texto (Grau), ou a superinterpretação (Eco). Diante das constatações dos limites para que se chegue à correção, outros problemas podem ser levantados: é possível chegar a uma única resposta correta em direito? Até que ponto deve-se dar abertura à discricionariedade do juiz?

Poderíamos, inclusive, dizer que os dois questionamentos acima feitos têm um mesmo núcleo, pois se existe uma única resposta, o juiz estará vinculado a ela, mesmo que se admita que ela não se encontre pronta para ser “colhida” no texto. Sua discricionariedade estaria diminuída. Mas se for ao contrário (mais de uma resposta correta), existiria uma discricionariedade para a escolha de qualquer uma das decisões. Como veremos adiante, esta é uma das principais questões que se discute atualmente na Teoria do Direito.

Iniciemos com a contribuição de Hans Kelsen para a questão. Como ressalta Eros Grau43, Kelsen sustenta que a resposta do juiz (intérprete autêntico) não é um problema de teoria o direito (direito positivo), mas da política do direito. A empreitada de saber qual é a interpretação correta, entre as possibilidades que se apresentam nos quadros do direito a aplicar não pode ser racionalizada, pois tal prática não segue uma lógica formal, consequencialista, mas trata-se de uma prudência (júris prudentia). A lógica jurídica para Kelsen é a da escolha entre várias possibilidades corretas, que se adéquam à moldura semântica trazida pela norma.

Nas palavras do próprio Kelsen44:


A questão de saber qual é, de entre as possibilidades que se apresentam nos quadros do Direito a aplicar, a “correta”, não é sequer - segundo o próprio pressuposto de que se parte – uma questão de conhecimento dirigido ao Direito positivo, não é um problema de teoria do Direito, mas um problema de política do Direito. A tarefa que consiste em obter, a partir da lei, a única sentença justa (certa) ou o único ato administrativo correto é, no essencial, idêntica à tarefa de quem se proponha, nos quadros da Constituição, criar as únicas leis justas (certas). Assim como da Constituição, através de interpretação, não podemos extrair as únicas leis corretas, tampouco podemos, a partir da lei, por interpretação, obter as únicas sentenças corretas na medida em que, na aplicação da lei, para além da necessária fixação da moldura dentro da qual se tem de manter o ato a pôr, possa ter ainda lugar uma atividade cognoscitiva do órgão aplicador do Direito, não se tratará de um conhecimento do Direito positivo, mas de outras normas que, aqui, no processo da criação jurídica, podem ter a sua incidência: normas de Moral, normas de Justiça, juízos de valor sociais que costumamos designar por expressões correntes como bem comum, interesse do Estado, progresso, etc.

Robert Alexy, em sua Teoria dos Direitos Fundamentais45 sustenta que não é possível, para a argumentação jurídica, trazer apenas uma reposta correta. E respondendo a críticas (como veremos adiante) feitas por substancialistas – já que Alexy é considerado um procedimentalista, diz: “Embora não sejam possíveis teorias morais substanciais que forneçam a cada questão moral uma única resposta com certeza intersubjetiva conclusiva, são possíveis teorias morais procedimentais, que elaborem as regras e as condições da argumentação e da decisão racional prática”. Ou seja, ele não defende uma teoria que garanta substancialmente uma única resposta correta, mas, através de uma teoria moral procedimental, tenta estabelecer regras para que se chegue a respostas que se adéqüem ao ordenamento.

Para Alexy46 não é possível determinar, de antemão e para cada caso, uma única solução, como demonstram tanto experiências históricas quanto reflexões conceituais. Mas a incerteza quanto ao resultado somente é dirimida (não completamente) no processo judicial, quando, da mesma forma que ocorre no processo legislativo, não apenas se argumenta, mas também se decide.

Existe, porém, outra linha teórica divergente do que até agora foi colocado, que é a sustentada por Lênio Streck47. Tal linha teórica tem como sustentáculo a junção das reflexões da hermenêutica filosófica de Gadamer com a teoria da “Law as integrity” de Dworkin. Para Streck, ambas são anti-relativistas e anti-discricionárias. Isto porque buscam correção na interpretação através tradição e na integridade para delimitar a solução em uma resposta apenas.

A integridade em Ronald Dworkin48 é colocada como se a decisão de um juiz fizesse parte de uma “corrente de romancistas”, ou seja, quando os argumentos giram em torno de quais regras ou princípios de direito dizem respeito a decisões de outros juízes, no passado, sobre matéria semelhante, cada juiz, então, é como um romancista na corrente. Caso se estabeleça uma exceção, necessariamente rompe-se com a corrente interpretativa. Mas a referida exceção colocará uma nova norma, que se tornará vinculante para os casos similares posteriores ou os casos que contemplem o princípio estabelecido como condição para o estabelecimento da exceção.49

Streck50 defende, então, o direito fundamental à resposta correta em direito. Compreende tal direito com o que denomina de “fundamentação da fundamentação”, baseado na aplicação do art. 93, IX, da Constituição Federal. Mas isso não quer dizer, ressalta Streck, que haja respostas definitivas, imutáveis. A hermenêutica filosófica – base da formulação de Streck - não admite respostas definitivas, sob pena de um congelamento dos sentidos do intérprete. “Respostas definitivas pressupõem o seqüestro da temporalidade. O tempo é o nome do ser. Ou seja, a pretensão a respostas definitivas (ou verdades apodíticas) sequer teria condições de ser garantida” 51

Diante destas linhas teóricas em relação às respostas corretas, é importante refletir que se o legislador não a tomou a decisão, p. ex., de retirada (ou não) dos crucifixos, o juiz, baseado na força normativa da constituição, a tomará. Mas como garantir que está correta a resposta?

Começando por Lênio Streck52, este sustentará que em cada interpretação/aplicação necessita-se de uma reconstrução histórico-institucional do tema em questão. Usa, inclusive, a figura do “DNA” para afirmar que a decisão jurídica não perde ligação com a facticidade e que a definição deste “DNA” será fundamental para manter a coerência. Portanto a decisão estará correta quando em que for respeitada, em maior grau possível, a autonomia do direito, evitada a discricionariedade, respeitando-se a coerência e a integridade do direito, através de uma detalhada fundamentação.53

Nota-se que o cerne da divergência entre Streck e Alexy encontra-se na questão da discricionariedade. O primeiro54 acusa o segundo de propor uma volta, através da ponderação entre princípios, ao o positivismo, já que a escolha do princípio aplicável “respristina” o que Streck chama de a antiga “delegação positivista” (liberdade de o juiz decidir dentro da moldura, como vimos em Kelsen).

Alexy55, por sua vez, entende a discricionariedade de forma um pouco diversa. Ele a admite, mas formula diversas regras do discurso jurídico e de ponderação entre bens jurídicos que visam com que esta discricionariedade não seja ilimitada, para que as decisões sejam legítimas. Vai, então, além do positivismo de Kelsen, já que este entendia que não cabia à ciência do direito lidar com a decisão judicial dentro da moldura. Além disso, Robert Alexy vê na alteridade do texto um limite essencial na práxis jurídica:


O fato de o texto requerer ou excluir uma determinada interpretação é um argumento muito forte a favor ou contra essa interpretação. A solução contrária ao texto é melhor que a com ele compatível; as razões para a solução contrária ao texto têm que ser extremamente fortes para que, do ponto de vista da Constituição, o afastamento do teor literal fique justificado

Chegamos, então, à “fronteira” das linhas metódicas da hermenêutica jurídica56 e das teorias da argumentação, ainda imbuídos do desafio de buscar uma resposta correta à questão dos crucifixos. Entretanto, como já colocamos na introdução, este desafio, na verdade, é secundário diante da constatação da insuficiência da teorética e metódica da hermenêutica e argumentação jurídica para lidar com a questão. A questão dos crucifixos envolve a colisão entre dois princípios, mas que não poderá haver uma ponderação entre eles já que não existe meio termo entre a retirada e permanência dos crucifixos dos tribunais. Necessariamente um dos dois princípios terá que ser totalmente sacrificado.

Com as colocações de que a questão dos crucifixos envolve a ponderação entre princípios revela que entendemos que a proposta de Alexy é a mais coerente com a realidade dos tribunais no que tange à discricionariedade. Mas, como veremos adiante, ela ainda é insuficiente para lidar com casos como o dos crucifixos. Malgrado Streck lançar mão de meios para que se chegue à resposta correta (não a melhor, como ele bem coloca, mas a adequada), a prática jurídica dos tribunais necessita, antes de tudo, justificar suas decisões. E para tal fim, a proposta de Alexy possui maior envergadura metódica. Evidentemente que a proposta de Streck não é construir um método para se chegar a uma resposta correta, fato este que iria de encontro à proposta de Gadamer.

Entendemos que é praticamente impossível não admitir a discricionariedade dos juízes, mas isto não quer dizer que defendamos a arbitrariedade. Ricardo Maurício Soares faz a distinção que esclarece a questão da discricionariedade. Sustenta o autor57 que o ato judicial é sim discricionário, mas que não pode ser confundido com um ato arbitrário, pois a “discricionariedade está calcada dentro da legalidade e exige, obrigatoriamente, uma motivação na tomada da decisão considerada mais justa ao caso concreto, como sucede, por exemplo, nas hipóteses de gradação da pena, concessão de tutela antecipada e mensuração dos danos morais.”


4.3.2. A retirada (ou não) dos crucifixos dos tribunais como um caso trágico.
Antes de apontar a questão dos crucifixos como caso trágico, é essencial que digamos da onde surgiu o termo “caso trágico”.

Este termo foi confeccionado por Manuel Atienza58 ao, após apresentar as principais teorias da argumentação, destinar o capítulo final para a crítica das teorias elencadas, e a proposição de novos paradigmas para as novas formulações.

O fundamento da sua crítica encontra-se no fato que uma teoria satisfatória não poderia ter um caráter puramente formal ou analítico, mas teria necessariamente de incorporar conteúdos de natureza política e moral.59 Isso quer dizer que, além de outras funções (teórica e prática), deveria uma teoria da argumentação se preocupar com a questão de saber qual é o tipo de ideologia jurídica que está sempre, inevitavelmente, na base de uma determinada concepção da argumentação60, trazendo o político para as formulações jurídicas.

Finalmente, a objeção que julgamos mais importante é o fato de que todas as teorias da argumentação, por mais de discordem sobre a possibilidade (ou não) de uma única resposta correta em direito, têm em comum que sempre haverá, pelo menos, uma resposta correta no direito positivo. Como bem coloca Atienza61:


Como já vimos antes, tanto MacCormick quanto Alexy partem de uma valoração essencialmente positiva de o que é o Direito moderno (o Direito dos Estados democráticos) e da prática da sua interpretação e aplicação. Embora ambos difiram de Dworkin - o afastamento, de qualquer modo, parece ser maior no caso de MacCormick que no de Alexy - na medida em que não aceitam a tese de que, para todo caso jurídico, há uma única resposta correta, eles continuam considerando - como Dworkin – que o Direito positivo sempre proporciona pelo menos uma resposta correta. Resumindo, a hipótese última de que eles partem é a de que sempre é possível "fazer justiça de acordo com o Direito".

Todas as teorias (mesmo que de maneira não-uniforme) consideram que existem casos fáceis e difíceis62. Em relação aos primeiros, o ordenamento jurídico de pronto oferece uma resposta correta que não é debatida; os segundos, ao contrário, caracterizam-se porque, a princípio, é possível propor mais de uma resposta correta que se situe dentro das margens permitidas pelo Direito positivo. Mas Atienza propõe uma terceira categoria: a dos casos trágicos.

Um caso pode ser analisado como trágico quando, com relação a ele, “não se pode encontrar uma solução que não sacrifique algum elemento essencial de um valor considerado fundamental do ponto de vista jurídico e/ou moral. A adoção de uma decisão em tais hipóteses não significa enfrentar uma simples alternativa, mas sim um dilema.” 63Por tudo o que foi analisado neste trabalho, constata-se que a questão dos crucifixos é sim um caso trágico, pois não há uma medida a ser tomada em que se possa evitar um excesso, ou seja, o aniquilamento de um dos princípios envolvidos. Ou se retira o crucifixo, jogando, a princípio, o direito fundamental à cultura por terra, já que se estaria negando, como defendem os culturalistas, o papel do catolicismo no Brasil e discriminando um símbolo tão comum em lugares fora da igreja (praças, bandeiras etc.).

Por outro lado, a permanência do crucifixo significa o reconhecimento da confusão simbólica existente entre o Brasil e a Igreja Católica que se concretiza, entre outras formas, na aposição dos crucifixos nos tribunais, enviando uma mensagem de exclusão tanto à minorias religiosas, como para outros grupos titulares da liberdade religiosa como os ateus e agnósticos.


CONCLUSÕES
Decidir qual a medida correta (retirar ou não) no que tange à questão dos crucifixos nos tribunais não é, certamente, uma tarefa fácil. Então a pretensão deste trabalho foi justamente o de demonstrar que esta questão está além da dicotomia easy/hard cases. Trata-se de um caso trágico, ou seja, que na ponderação entre os princípios não existe uma medida proporcional capaz de não sacrificar um dos princípios. Casos trágicos são, certamente, casos que demonstram a insuficiência da metódica da hermenêutica jurídica e da teoria da argumentação.

Para chegarmos a tal conclusão, partimos, no primeiro capítulo, da forma de como a doutrina trata do tema liberdade religiosa, mais especificamente a controvérsia entre culturalistas e laicistas, e propusemos uma posição de laicidade moderada. Com isso, buscamos fundamentos semântico-conceituais da controvérsia que nos propusemos a analisar. Nesse primeiro momento ficou evidente nossa postura de laicidade tolerante, além do laicismo radical que procura eliminar a religiosidade da esfera pública de discussão política, relegando-a a uma simples função histórica.

No segundo capítulo, percorremos o histórico da mudança de paradigma na Teoria do Direito e emergência da Nova Retórica perelmeniana pós II Guerra, para apresentar a Teoria da Argumentação como área do conhecimento capaz de analisar as decisões, demonstrando a resposta mais coerente. Para isso, foi necessário abordar a vertente metodológica de tal teoria através da classificação dos argumentos.
No terceiro e último capítulo partimos para a análise da argumentação que trazem tanto os culturalistas, quanto a resposta dos que defendem a retirada dos crucifixos. Chegamos à conclusão de que, a princípio, a retirada seria a resposta correta constitucionalmente e argumentativamente. Acontece que esta posição esbarra diante do argumento ad absurdum levantado pelos culturalistas que aponta que uma amplificação da retirada poderia levar a outras medidas que envolvem, igualmente, espaços públicos símbolos religiosos. Tal amplificação consiste em que a recusa da aposição de crucifixo nos tribunais e órgãos públicos significa rechaçar a constitucionalidade de feriados de cunho religioso como o Natal e Páscoa, ou mesmo negar a legitimidade do Poder Público de proteger igrejas tombadas como patrimônio cultural.

Para tentar responder a tais questionamentos, analisamos se é possível obter respostas corretas para as teorias discursivas e como deve ser encarada a questão da discricionariedade do juiz. Mas por se tratar de um caso trágico, a questão dos crucifixos não poderia ter solução baseado em uma metódica puramente analítica, já que esta não teria capacidade de dizer, por exemplo, se o crucifixo é um símbolo cultural. Malgrado entendermos que a retirada seria, a princípio, a medida que melhor concretiza a Constituição, é de se reconhecer que tal medida poderia, num outro momento, ter um efeito contrário à laicidade moderada, ou seja, legitime ações laicistas que visem eliminar a religião do campo de discussão política.

A questão dos crucifixos permanece enquanto for tratada através de uma simples metódica analítica sem qualquer pretensão de percepção política. Das duas uma: ou esta discussão ocorre no legislativo (considerado o campo ideal da discussão política para a Modernidade), ou no judiciário.

Como ensina-nos Atienza, é preciso que se reconheça na teoria da argumentação uma função além da teórica e prática, que é a política, para que os casos trágicos como o aqui trazido tenham um tratamento além da superficialidade que encobre os que negam a função das ideologias no campo jurídico. O ideal de inclusão, de sociedade aberta dos intérpretes, de real concretização da Constituição necessita desta mudança de paradigma.


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