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apontamentos sobre

o controle judicial de políticas públicas1

diogo de figueiredo moreira neto
sumário



  1. dois prólogos necessários

  2. a epopéia do controle do poder

  3. a mutação dos paradigmas do direito público

  4. judicialização das políticas públicas

  5. um epílogo ainda em construção


introdução
A luta contra o arbítrio, que fatidicamente acompanha o poder, se está desdobrando em um novo aspecto, não mais apenas adstrito à gestão administrativa da execução de políticas públicas, mas abrangendo a sua própria formulação, planejamento, orçamentação, programação e, por certo a sua execução, para alcançar, o que é ainda mais inovador, o controle de seus resultados.
São, portanto, cinco fases ou etapas de qualquer política pública, que integram um complexo de processos, com assento constitucional e de expressão legal, uma vez que a exigência da observância do devido processo legal, tanto em seus aspectos materiais como formais, passou a se entender como um direito fundamental da cidadania.
Este artigo, retirado originalmente de uma exposição apresentada a uma platéia ilustre de administrativistas mineiros, contém algumas reflexões sobre fundamentos dogmáticos e perspectivas de um tratamento jurídico compreensivo do tema, desde logo considerando as objeções, à conta das previsíveis e inefáveis resistências dos que, até hoje, se habituaram a uma olímpica lassitude no que toca ao dever da boa governança e de prestar uma boa administração dos interesses públicos.

apontamentos sobre

o controle judicial de políticas Públicas



  1. dois prólogos necessários



1.1. Um breve prólogo antropológico

Política e Direito são ciências e artes do poder, envolvendo o estudo de como surge, como se socializa, como se concentra, como a ele se acede, como se aplica, como se limita e como se controla. Sob a perspectiva antropológica é fenômeno conatural ao homem e elemento central para a compreensão do surgimento e do desenvolvimento das sociedades humanas. Neste sentido, tem suas próprias leis, algumas inexoráveis, destacando-se, dentre elas, a tendência à concentração e à ocupação de espaços.


Tão antigo quanto o homem, as primitivas manifestações envolviam manifestações mágicas e religiosas, que o envolveram com uma aura mística e sobrenatural desde a pré-história, marcando o poder, bem como a autoridade, que dele se derivaria, com arraigados matizes míticos e preconceitos, que chegaram até os dias de hoje.
Não se pode ignorar essa vetusta herança, quando a proposta é adentrar essa zona intermediária, nem sempre comodamente definida, entre a política e o direito, embora se trate de um dos grandes desafios de nosso tempo lograr a culminação de um muito extenso processo cultural de racionalização do seu emprego e do seu controle.

1.2. Um breve prólogo histórico

a superação do velho conceito mágico e religioso do poder se processou muito lentamente, possibilitando que as sociedades superassem o arbítrio dos que o detinham – como os patriarcas, caciques, reis, régulos, sacerdotes e pajés - que compartilhavam daquelas qualidades transcendentais.
Somente com o Renascimento, na Europa Ocidental, que a laicização da autoridade e a revitalização do Direito Romano começaram a abrir as primeiras oportunidades para essa progressiva racionalização, incluindo, como um de seus mais polêmicos aspectos, a sua submissão ao direito, iniciando a saga da juridicização do poder político.
Um dos primeiros sinais históricos desse avanço foi a diferenciação, que veio a ser feita no direito sucessório regaliano francês, entre as leis do rei, por este disponíveis por mera expressão de sua vontade, e as leis do reino, por ele indisponíveis, como a sua própria sucessão, ou a religião, o que marcaria uma primeira ruptura da milenar afirmação axiomática do princeps legis soluto.
Mas isto era apenas um tíbio começo de um crescendo épico desse processo de racionalização do poder, visando à contenção das suas naturais tendências hipertróficas e da permanente tentação para o seu abuso, que se desenrolaria da Renascença aos nossos dias.
2. a epopéia do controle do poder

2.1. Do controle religioso ao controle laico

Com o Renascimento e a laicização do poder na Europa Ocidental desmitificando os remanescentes elementos metafísicos ainda supérstites na onipresente monarquia absoluta, abria-se espaço para uma paulatina afirmação e proteção dos interesses próprios de certos segmentos sociais, tais como, desde logo, fizeram-no a nobreza, e a burguesia, arvorando-se a novos interlocutores da monarquia e do clero.


Do mesmo modo, a laicização, impulsionada pela criação das Universidades, a partir da Alma Mater de Bolonha, incentivava o conhecimento científico e, especificamente, no campo das Ciências Jurídicas, disseminava o cultivo do Direito Civil – de início ao lado, mas depois acima do Direito Canônico.
Desse modo, com a difusão do conhecimento pela imprensa, o posterior advento da Reforma, a intensificação e a sofisticação do comércio, o desabrochar do humanismo e o surgimento direito internacional, para citar algumas dentre outras motivações políticas, econômicas e culturais produzidas com e a partir do Renascimento, estavam plantadas as sementes dos ideais de liberdade, que germinariam e se propagariam nos séculos seguintes, contribuindo decisivamente para a erosão histórica das formas autocráticas e tirânicas de exercício do poder, que haviam marcado historicamente toda a Antiguidade e a Idade Média.

2.2. Dividir para controlar
Foram esses ideais libertários pós-renascentistas que, trabalhados por espíritos iluminados, como os de Locke, Rousseau e Montesquieu, lograram se afirmar com as três Revoluções Liberais da Idade Moderna: a inglesa, a americana e a francesa. Cada uma delas introduzindo um específico avanço no controle do poder político e na construção das liberdades públicas: a inglesa, com a instituição do poder legislativo; a americana, com a outorga de autonomia ao poder judiciário, e a francesa, com a estruturação moderna do poder executivo; entendidos esses três, assim chamados, poderes originários, como expressões orgânicas, autônomas entre si, do mesmo e único poder estatal, pois que o Estado havia se tornado o protagonista absoluto da política e do direito.
Mas, paradoxalmente, para que o próprio absolutismo se mantivesse, iniciava-se um processo de fragmentação do poder monolítico da realeza e a criação de instituições de controles recíprocos entre as três manifestações orgânicas independentes do poder estatal, como um grande passo histórico na luta contra o poder absoluto e contra o arbítrio.
Todavia, a evolução desses três ramos originários não foi homogênea. Os legislativos, capitaneados pelo robusto exemplo do Parlamento inglês, desenvolveram-se rapidamente logo a partir do século XVIII, afirmando tanto a sua autonomia como a sua atuação controladora; já os judiciários evoluiriam mais lentamente, ainda porque os exemplos norte-americanos, da unidade da jurisdição e de sua corte constitucional de cúpula, não seriam adotados na Europa Continental senão muito recentemente.
Com efeito, com exceção da Inglaterra, na Europa predominou o modelo francês de separação radical de poderes, instituindo-se uma jurisdição própria para a Administração Pública - o contencioso administrativo - por considerá-la um poder do Estado, em face do qual não poderiam ser opostos direitos subjetivos perante as cortes judiciais. Por estas e outras razões, os ramos executivos permaneceriam, nesses países e em suas ex-colônias da América, como ramos autônomos do poder estatal, infensos com este isolamento, às mudanças liberalizantes que marcaram os séculos dezoito e dezenove.
2.3. o último baluarte do arbítrio
Não se pode, assim, estranhar que se hajam encastelado nos ramos executivos do Estado, muitas das velhas prerrogativas regalianas do jus imperii, que, por isso, só com muito esforço de sucessivas gerações cederiam a se submeter a controles externos, especialmente os de juridicidade, pois que pressupunha a possibilidade da existência de direitos subjetivos públicos oponíveis ao Estado; tudo após longa saga, apropriadamente denominada e descrita por Eduardo García de Enterría como “A luta contra as imunidades do poder”.2
Destacadamente, essa nova batalha da racionalidade, que cada País travou e muitos ainda a travam, se concentrou em três frentes, assim apresentadas por Enterría: 1º- a luta contra a imunidade dos poderes discricionários, 2º - a luta contra a imunidade dos poderes de governo e 3º - a luta contra a imunidade dos poderes normativos do executivo, decorrentes da função regulamentar e das várias formas de exercício de funções legislativas delegadas.

Mas, como tanto a formulação das políticas públicas como a sua execução, haviam ficado concentradas maciçamente nas funções desse mesmo ramo executivo e, até certo ponto, nele se confundiam, nele sobreviveu o que restou do persistente mito da imunidade: esperando uma nova luta na velha batalha.


Em suma, em razão da unidade conceptual – política e administração - que se atribui às políticas públicas, expandindo a atuação do executivo em sacrifício do legislativo e priorizando o aspecto o político em detrimento do jurídico, nelas se acastelou a resistência ao controle judicial. Isso, tanto ainda sob um pretexto sobrevivente de uma incontrastável independência do poder executivo no exercício dessa função, como sob o ultrapassado pretexto da suficiência do sufrágio democrático formal pelas urnas, para legitimar suas decisões.
Ambas as justificações, como se demonstrará, já não mais procedem: tanto pela releitura contemporânea do conceito de separação de poderes, hoje entendido como uma separação constitucional de funções, quanto pela emergência do conceito material de democracia, que superou o formal.

3. a mudança de paradigmas do direito público

3.1. democracia e política
Podem ser destacados dois grandes paradigmas que transformaram dramaticamente a política e o direito na passagem do século XX para o século XXI: a democracia e os direitos fundamentais.

Com efeito, o antigo conceito formal de democracia, como produto da expressão censitária da vontade de um eleitorado, não importa como se o defina em termos de composição, foi de tal modo abalado pelas trágicas experiências políticas do século XX, que culminaram com a propagação de ideologias totalitárias e radicais, de que resultaram as hecatombes de três guerras mundiais, transmutou-se, auspiciosamente, em um conceito material de democracia, passando a ser definido não apenas pelo sufrágio de pessoas e de programas, mas por uma carga própria de valores permanentes que a definem.


Essa revisão produziu uma profunda mudança na concepção do que se deveria entender como realmente democrático, como se depreende de quatro argumentos:
(1º) uma simples vontade da maioria não ilide os direitos das minorias (argumento contramajoritário);
(2º) a presunção de legitimidade originária, que deriva tão somente da forma de investidura, cede ante a evidência da ilegitimidade no desempenho e na destinação do poder (argumento legitimatório);
(3º) a manifestação de vontade estatal, ainda que democraticamente recolhida, se subordina a uma axiologia constitucional (argumento da constitucionalidade) e, ainda,
(4º) a mera representação política do cidadão, nos legislativos e nos executivos, não mais comunica suficientemente a sua vontade, tão livre, específica e perfeitamente como tem condições de fazê-lo a sua participação direta ou semidireta nos processos decisórios (argumento da ação comunicativa).

Em suma, é possível afirmar que os modelos de democracia vigentes até o final da Segunda Guerra Mundial, com poucas exceções, voltavam-se à obtenção de consensos apenas formais – exclusivamente eleitorais e representativos - enquanto que os modelos desenvolvidos a partir de então prestigiam a obtenção de consensos substantivos – amplamente procedimentais e participativos.


Por evidente, o conceito contemporâneo de políticas públicas já não pode ser o mesmo que se sustentou ao longo da modernidade, impondo-se uma revisão que privilegie essa nova concepção de democracia, em sua expressão pós-moderna.

3.2. Direitos fundamentais

Como proclama Antonio-Enrique Perez Luño em seu pequeno e já clássico “Os Direitos Fundamentais3, está assentado que “o constitucionalismo atual não seria o que é sem os direitos fundamentais”, instituídos estes, como acrescenta, ao lado das normas que consagram a forma de Estado e estabelecem o sistema econômico.


A função esperada com a constitucionalização formal desses direitos fundamentais é dúplice: sob o ângulo substantivo, vem a ser a de afirmar os valores básicos de uma sociedade e, sob o ângulo adjetivo, a de estabelecer o marco regulatório de proteção dos direitos subjetivos deles decorrentes.
Em razão dessa importância e da indisputada prelazia constitucional dos direitos fundamentais – pois que espelham a própria posição central e a dignidade da pessoa humana4, a contrapartida e conseqüência lógica dessa preeminência material e formal há de ser a afirmação da instrumentalidade do Estado (e, a fortiori, a de seu direito), como a entidade a que a sociedade incumbe certificar, tutelar, promover e realizar esses valores.
Entretanto, o cometimento dessas funções não faz do Estado um deus ex machina, nem, tampouco, nele se justifica o reconhecimento essencial de supremacia política e, muito menos, de supremacia jurídica, mas, por ser um instrumento materialmente democrático, nele, apenas, se reconhece a titularidade de prerrogativas jurídicas necessárias para desempenhá-las.
Portanto, do mesmo modo que se afirmou quanto ao paradigma democrático, tampouco o conceito contemporâneo de políticas públicas haverá de manter-se aquele mesmo que prevaleceu ao longo da modernidade, pois seu anacronismo o tornou imbele no contexto dinâmico do Estado contemporâneo: impõe-se hoje o reconhecimento de uma nova conceituação juspolítica, apropriada à pós-modernidade, com um sentido que privilegie a plena realização dos direitos fundamentais, obtida pela atuação harmonizada entre as esferas secantes do Governo e da Administração Pública.
Este, pois, o tema que nos leva ao exame do tema que se segue, da paulatina judicialização da política, processo no qual estamos muito atrasados, não sem razão, mas não por sermos um país periférico, mas por relutarmos a aceitar o novo.
4. a judicialização das políticas públicas

4.1. Constitucionalização da ação estatal
Foi ainda Eduardo García de Enterría que, ao examinar outro dos paradigmas mutantes do século XX - a plenificação da normatividade constitucional - em sua consagrada pequena grande obra, “La Constitución como norma y el tribunal constitucional”5, observou que o direito constitucional, com essa nova dimensão de eficácia, readquiria toda sua expressão jurídica, retornando ao Direito Público e, na sua própria expressão – “se rejuridicizou.
Com efeito, desse modo, deixando de ser, como o era, um direito meramente institucional, ainda pura expressão da Ciência Política, e abandonando a situação ambivalente em que atuava como “um catálogo de receitas políticas, vagamente obrigatório”, o Direito Constitucional voltou a ser um direito plenamente relacional, notadamente graças à inclusão dos direitos fundamentais – estas sim, contendo implicitamente todo o catálogo de ações cometidas ao Estado.
Portanto, definido que o Estado e seu Direito se subordinam à Constituição, por isso assim entendida como estatuto do poder estatal dotado de máxima normatividade, com plena efetividade de seus comandos, é extreme de dúvidas que nenhuma ação estatal terá validade jurídica, seja de que poder, órgão, ou agente dimane ou de que pretexto se valham, sem que esteja nela lastreada e vinculada à realização administrativa de seus princípios e preceitos.

Em razão dessa plena constitucionalização das ações estatais, que não admite espaço para exercício de voluntarismo político de qualquer natureza fora de seus comandos, Maria Paula Dallari Bucci, meritória pioneira brasileira na matéria, em seu “Direito Administrativo e Políticas Públicas”,6 assim sintetiza a importância do estudo jusadministrativo dessa categoria: ”Cuida-se, portanto, de buscar uma formulação jurídica mais adequada para impor ao Estado, na gestão dos negócios internos, a efetivação das disposições constitucionais”.


A propósito, recorda a autora apropriadamente em sua obra a afirmação atualíssima de Eduardo García de Enterría e de Tomás-Ramón Fernández, de que o Direito Administrativo é o direito público interno por excelência dos Estados contemporâneos, o que torna, assim primacialmente sua, essa missão de assegurar que toda ação governamental e gerencial exercida pelo Estado atue efetivamente para a realização do que nas respectivas Constituições se impõe como sua missão.
Com efeito, como se observa, há uma forte coincidência doutrinária, nitidamente em ascensão, no sentido do reconhecimento de que, em seus duzentos anos de existência, o Direito Administrativo evoluiu, desse modo, de uma concepção original apenas liberal, pois que dirigida ao balizamento da atuação do Estado-administrador, para uma concepção sócio-liberal, já que vem constitucionalmente referida, operando como um sistema de garantias da satisfação dos direitos fundamentais dos administrados.
4.2. Do controle objetivo ao controle subjetivo
a lógica original que orientava o controle jurídico sobre a ação administrativa a partir do modelo revolucionário francês de separação de poderes, havia sido nada mais que a manutenção da legalidade objetiva, ou seja, mesmo se provocado pelo particular, a finalidade do controle era sempre assegurar a observância da lei pela Administração.7
A mudança de paradigmas também transformou a natureza desse controle, de objetivo a subjetivo, ou seja: “deixou de se o conceber como um instrumento em defesa da legalidade benevolamente confiada aos cidadãos”, uma zeladoria da lei, para tornar-se um direito processualmente garantido ao cidadão de “pedir justiça ao juiz para a proteção de um direito material concreto8, o que vale dizer, redestinado, assim, a tutelar os direitos subjetivos dos administrados assegurados pelo direito.
Dessa ampliação do conceito subjetivo do controle, aponta-se como marco relevante a afirmação contida no art. 19.4 da Lei Fundamental de Bonn, com a seguinte dicção: “Toda pessoa cujos direitos9 sejam vulnerados pelos poderes públicos tem direito a obter a tutela efetiva dos juízes e tribunais”.

4.3. Do ato administrativo à política pública
Do mesmo modo, no campo dogmático, o enfoque tradicional de controle também se alteraria, expandindo-se do clássico exame de legalidade adstrito ao ato administrativo, a ser perscrutado elemento por elemento, para encompassar todo o complexo de atos que conforma o que hoje se tem como um processo administrativo, com isso ganhando uma dimensão finalística, até então inexistente.
Mas essa mudança de paradigmas, que caracterizou a evolução vintecentista, está também, por sua vez, em vias de se superar, a partir de uma nova categorização jurídica das políticas públicas, que passa a ser entendida como um complexo de processos, que, partindo da formulação de atividades estatais coerentes e finalisticamente vinculadas, se desenvolvem pelas etapas de planejamento, de orçamentação e de execução dos cometimentos administrativos postos constitucionalmente a cargo do Estado.
Definido esse complexo processual, com o encadeamento coerente e teleologicamente orientado das fases políticas e administrativas, que ganham, assim, uma unidade no plano juspolítico de modo a permitir a clara definição dos controles adequadamente incidentes sobre cada uma delas, sempre garantido, em todas as hipóteses, o controle judicial, não importando em que fase ocorra ameaça ou violação de um direito subjetivo.
Assim, desde a primeira ampliação - do ato ao processo administrativo - e, agora, com o segundo passo - do processo ao complexo processual - aperfeiçoa-se o sistema de controle da ação juspolítica do Estado e, em conseqüência, mais se afirma, a cidadania.

4.4. Do controle da vontade ao controle do resultado
Ainda no campo das mudanças dogmáticas destinadas a dar sustentação aos novos caminhos do controle, um novo deslocamento de enfoque dogmático se daria: do exame da manifestação da vontade administrativa, com o objeto de confrontá-la com os padrões de legalidade, para o exame da efetividade da vontade administrativa, com o objeto de controlar o seu resultado, ampliando o confronto para abranger todo o espectro de juridicidade, ou seja, considerando o efetivo atendimento dos cometimentos e condicionamentos constitucionalmente impostos ao Estado.
Com efeito, o controle de resultado se afigura muito mais compreensivo, pois, além da aplicação dos parâmetros tradicionais apenas com referência à manifestação da vontade administrativa, admite e demanda a formulação de novos parâmetros, como os de legitimidade, de moralidade e de eficiência e de economicidade e suas inúmeras derivações possíveis, inclusive no que toca ao atendimento de normas técnicas, que é tão importante numa civilização altamente dependente e demandante da tecnologia.

Desenhou-se, em síntese, uma tríplice progressão segura na caracterização jurídica do agir da Administração: partindo da validade à eficácia, e desta, à eficiência – etapa final de controle em que se alcança o que os mestres italianos denominaram de buona amministrazione, assim alçada no Brasil a parâmetro constitucional.10

5. um epílogo ainda em construção

5.1. Prosseguimento da luta inadiável contra o arbítrio
Duzentos anos de progresso do Direito Administrativo produziram extraordinários frutos em prol da racionalidade e da moralidade nas atividades burocráticas, deve-se reconhecê-lo, mas urge o necessário prosseguimento dessas conquistas, que exigirá adentrar-se, resolutamente, essa zona cinzenta, indefinida, volúvel e desafiadora situada no espaço que vai da política à administração pública, onde fez seu último bastião o arbítrio nos Estados contemporâneos, nele instalando-se com a sua corte de mazelas
Para tanto, é mister, desde logo, reconsiderar a missão do Direito Administrativo a partir de suas próprias conquistas, repensando tanto a sua nova dimensão pós-moderna quanto o instrumental que será necessário para provocar mais um salto qualitativo - desta feita, visando ao controle do ciclo de políticas públicas, um conceito ainda em formação, mas que oferece um aberto desafio ao Direito em razão da resistência de seu núcleo duro, impérvio ao judicial review, não obstante registrados os avanços do hard look review em prática no direito norte-americano e em vários países11, até mesmo porque expressiva parcela da classe política ainda resiste ao que erroneamente considera como uma perda de poder.

São, todavia, os paradigmas e seus corolários conceitos incorporados ao Direito Público pós-moderno, integrados de pleno pelo neoconstitucionalismo - tais como os de efetividade normativa das normas constitucionais, de supremacia dos direitos fundamentais e, sobretudo, de universalidade do controle de constitucionalidade - que estão a oferecer os parâmetros jurídicos necessários ao triunfo da racionalidade, da moralidade e da eficiência da ação político-administrativa, em sua luta milenar contra o arbítrio.



5.2. As conseqüentes mazelas do arbítrio: desperdício, malversação, corrupção, ineficiência e a omissão do gestor
Desperdício, malversação, corrupção, ineficiência e omissão do Estado administrador, são mazelas da Administração para as quais os controles juspolíticos tradicionais da democracia representativa se mostram cada vez mais insuficientes.
Para se ter uma idéia da importância e da magnitude desse desafio, que justifica plenamente o desenvolvimento de um controle judicial sobre as políticas públicas, um estudo empreendido pela ocdeorganização para a cooperação e desenvolvimento econômico - mostrou que 15 dos estados membros da união européia poderiam cortar comodamente 27% de seus gastos públicos, mantendo os mesmos serviços, ou seja, reduzindo no total a participação do setor público de 50% para 35% do produto interno bruto (PIB).12

No extremo negativo, aponta o estudo a suécia, indubitavelmente um reputado modelo de welfare state, que, não obstante tal consideração, apresenta em sua notoriamente eficaz administração pública o mais alto grau de ineficiência na Europa, pois poderia cortar 43% de seus dispêndios sem que lhe fizessem falta... desde que alcançasse o nível de eficiência atingido pelos estados unidos da américa.


Os autores do estudo – o competente vito tanzi, com antonio alfonso e ludger schuknecht, estes dois últimos, técnicos do banco central europeu – apontam, em contraste, o japão, o luxemburgo, a austrália e a suíça como os países que apresentam os mais elevados indicadores de eficiência da administração pública.
É intuitivo que se a ineficiência está presente em tal grau em países da comunidade européia, em Continente que apresenta a maior concentração de países desenvolvidos, considere-se então a magnitude e a gravidade desse problema nas nações em desenvolvimento, como é o caso da américa latina e, particularmente, o do brasil.
Com efeito, com relação ao Brasil, os dados mais recentes sobre desperdício13 são ainda mais estarrecedores, pois dão conta de que “corrupção e ineficiência administrativa consomem um terço da arrecadação”, ou seja: perde-se a astronômica importância de 234 bilhões de reais por ano, o equivalente a 123 bilhões de dólares norte-americanos, um desvio, em números relativos, de 32% da arrecadação de tributos no País.
Para se ter uma idéia do que representa esta fantástica cifra de desperdício, ela seria suficiente para cobrir o déficit, sempre crescente, da previdência social, por quase seis anos seguidos; ou construir 13 milhões de moradias populares ao custo unitário de R$ 17.000,00; abrir 19,5 milhões de novas salas de aula, ao custo em média de R$ 12.000,00 cada uma; ou ampliar para todas as cidades do País o sistema de água canalizada e esgoto tratado, obra estimada em 220 bilhões de reais pela Associação das Empresas de Saneamento Básico Estaduais, ou restaurar toda malha rodoviária estadual e federal, de 156 mil quilômetros, e mantê-la por sessenta anos consecutivos, segundo os cálculos da Associação Brasileira de Infra-estrutura e Indústrias de Base.
Ainda recentemente, um levantamento inédito feito pelo Tribunal de Contas da União14 revelou dados ainda mais estarrecedores sobre o descaso com os dinheiros públicos no Brasil: dá-nos conta da paralisação inexplicável e indesculpável de 400 obras pela Administração Federal – todas paralisadas há um ano ou simplesmente abandonadas - representando um total de 3.5 bilhões de reais do orçamento, dos quais já foi gasto 1,9 bilhão.
É nesse quadro que assoma, terrível e acabrunhante, a constatação da inanidade dos instrumentos jurídicos tradicionais para lograr reduzir a níveis admissíveis esse astronômico desperdício dos preciosos recursos aportados pela sociedade, que, se fossem eficientemente empregados, poderiam superar tanta carência e marginalidade, cumprindo a tarefa constitucional que se espera de um estado-solidário.
Trata-se, portanto, retornando ao tema com outras considerações, de realizar efetivamente os valores constitucionais, sem desvio e sem dissimulação, sem o difundido e desabusado emprego da charlatanice de legisladores, que se manifesta pelo uso imoderado de leis, mas sempre mais preocupados com os efeitos midiáticos de seus projetos, sem sempre sérios, do que com os efeitos jurídicos do que propõem e votam, conforme tem denunciado veementemente Tomás-Ramón Fernández, nem, muito menos, pela difundida prática viciosa e nefanda da demagogia de administradores, despreparados ou inescrupulosos, quase sempre explorando a ignorância e a miséria de desavisados eleitores. 15

5.3. Ascensão da cidadania ativa: demandas de participação, de parceria e de diversificação dos controles
No desenvolvimento normal da democracia neste século, é inevitável que o controle cidadão sobre as políticas públicas se robusteça e, inevitavelmente, o que antes era uma expectativa de ação estatal, se vai transformando em direito à ação estatal, daí o viés de judicialização da política, com o aperfeiçoamento do controle judicial das políticas públicas, preconizado agora por inúmeros juristas no exterior16 e também no Brasil17, mas que não deve ser entendido como a substituição do político e do administrador pelo juiz, mas, precisamente, no reconhecimento de que cabe a este zelar pelo Direito e não apenas pela lei, quando no controle da ação administrativa do Estado, como se encontra enfática e exemplarmente declarado na Constituição espanhola em seu art. 103.1: a submissão da Administração à Lei e ao Direito.
Portanto, assim, como o Direito não tolera o arbítrio, tampouco há de aceitar as suas nefastas conseqüências: as mazelas do desperdício, da malversação, da corrupção, da ineficiência e da omissão do Estado administrador.
Como adminículo, uma última mudança de paradigmas a recordar toca ao modo de administrar os interesses públicos, consistindo na distinção, cada vez mais nítida, entre as fases complexas de formulação e de execução da política pública, admitindo, em uma e outra, por instrumentos próprios, a participação de entes da sociedade, caracterizando-se a abertura de um fértil ciclo de administração pública consensual, em que as parcerias e toda sorte de relações de cooperação e de colaboração facilitarão imensamente, pelo menos na etapa de controle da execução, quando não no da própria formulação das políticas públicas.
Por derradeiro, essa aproximação entre os complexos de sistemas públicos e privados, de Estados e de sociedades plurais e fragmentados, fenômeno admiravelmente antecipado por Massimo Severo Giannini, facilita também uma desejável multiplicação de controles, externos e internos, públicos e privados, de fiscalização e de correção, de toda sorte e natureza, com imenso proveito para a sociedade, sem qualquer preocupação com uma eventual duplicação, superposição ou superfetação, pois é ainda mais conveniente que abundem do que faltem, mesmo porque, a cláusula geral de acesso ao judiciário existirá sempre como solução final para quaisquer conflitos.

5.4. Um método para abordar os desafios a serem enfrentados
Não se pode negar que todos estes avanços e perspectivas que se abrem para o Direito Administrativo multiplicam também os questionamentos e as perplexidades, dilargando, com isso, o seu campo de pesquisas.

Mas, além da diversidade e da complexidade dos desafios, apenas esboçados neste breve ensaio, deve-se levar em conta também a má disposição de certos grupos de políticos, que não se sentem a cômodo com a ampliação do controle jurisdicional da legalidade para a juridicidade.

Há, pois, uma nem sempre manifesta, mas, sem dúvida, existente oposição ao que se tem como judicialização da política, o que recomenda que a marcha do controle deva ser lenta e bem pensada, para que esteja bem segura e solidamente lastreada na Constituição.
Há, por fim, necessidade de desenvolver-se uma nova abordagem desses novos entrelaçamentos de fenômenos juspolíticos, que possa oferecer um caminho para assegurar o que acima se recomenda: primo, uma sage lenteur, como se definia a ação do Conselho de Estado francês para incorporar mudanças, e, secundo, uma metodologia apropriada, que considere, simultaneamente, a complexidade e a sucessividade dos fenômenos envolvidos.

Assim, como simples proposta consistente com o faseamento adotado neste ensaio, poder-se-ia, basicamente, programar três passos para o desenvolvimento deste estudo da juridicização do controle das políticas públicas:


1ª Passo – PLANEJAMENTO
Caracterização constitucional:

Relativa ao dever de planejar  as políticas públicas necessárias à efetivação do que a doutrina italiana tem como um compito costituzionale - o que se pode traduzir livremente como missão constitucional.


PROBLEMA:

Qual a fundamentação do dever de planejar e de sancionar o seu descumprimento?

2º Passo – ORÇAMENTAÇÃO
Caracterização constitucional:

O dever de orçamentar as políticas públicas, ou seja, de traduzi-las em termos financeiros está bem definido na Constituição, mas falta definir com segurança a sua vinculação ao planejamento de Estado, bem como uma definição relativamente a prioridades e à programação financeira.


PROBLEMA:

Existe, por certo, a  obrigatoriedade de orçamentar, mas  como efetivamente não se planeja, os processos orçamentários acabam sendo, na prática, a única base


legislativa disponível para, simultaneamente. expressar a política pública e dotá-la de recursos.

3º Passoexecução
Caracterização constitucional:

Os deveres de executar com eficiência, economicidade e o de atingimento efetivo de resultados.


PROBLEMAS:

Ausência ou escassez de índices ou de parâmetros a serem utilizados para aferir a juridicidade ampla da execução.
Da formulação ao resultado, nada deve escapar a ser cotejado, por intermédio de parâmetros legais, com o dever primordial da Administração de efetivar os direitos fundamentais
constitucionalmente previstos e garantidos.

Essa tarefa, assim proposta, poderá ser a mais importante conquista juspolítica do Direito Administrativo neste


século XXI, no sentido da racionalização das funções político-administrativas a cargo do Estado, com sensível redução das margens de arbítrio e de improvisação dos agentes políticos e administrativos, sabendo-se, que, na prática, em muitos países, inclusive no Brasil, a Administração não age por força de uma política pública que tenha sido adequadamente
traçada e legalizada, mas por impulsos, em resposta aos estímulos de cada dia, tanto os originados pelo comércio político (troca de favores), como pela imprensa (pautas das media), quando não, desgraçadamente, para realizar aliciamentos meramente eleitoreiros (demagogia),


5.5. Uma nota final sobre a crescente preocupação dos juristas com o controle das políticas públicas
A literatura é incipiente, mas já impressiona pelo dinamismo de sua expansão, impulsionada não apenas pelo compreensível anseio de restringir ao necessário a discricionariedade político-administrativa, como de evitar ao máximo os arbítrios cometidos a pretexto de exercê-la.
Mais recentemente, já em 2006, as políticas públicas foram assunto recorrente do Congresso Internacional de Direito Administrativo, promovido por sua Procuradoria Geral do Município do Rio de Janeiro, com a presença de expositores da Argentina, da Espanha, da França, da Itália e nacionais, ainda que não tenha sido o seu tema central.
Na ocasião, entre os palestrantes brasileiros, mencionaram-nas Vanice Lírio do Valle, ao tratar da flexibilização do conceito de competência à luz da solidariedade; Odete Medauar, ao referir-se como a relação entre Estado e Sociedade interfere na sua formulação e ao fazer uma justa crítica ao sentido distorcido que se tem empregado a expressão entre nós, na linguagem menos rigorosa da comunicação social; Carlos Ari Sundfeld, ao mencionar a dificuldade de submeter as políticas públicas no tempo; Ricardo Lobo Torres, apontando concretamente, no gerenciamento do Fuste, no Brasil, o exemplo gritante de uma política pública escancaradamente descumprida, e Marcos Juruena Villela Souto, ao profligar as políticas públicas demagógicas e falsas, pois, afinal, não se vinculam a nenhum valor constitucional e que, por isso, não são nem políticas públicas nem, muito menos, constitucionalmente eficientes.18
É previsível que este interesse só venha a aumentar, aqui e alhures, notadamente estimulado pelo sofrível desempenho que vem apresentando a administração do setor público, mesmo em países desenvolvidos. Deve-se saudar essa tendência sadia e renovadora do Direito Administrativo, cada vez mais “o direito público interno por excelência”, recordando tersa expressão de GARCÍA DE ENTERRÍA, e uma dinâmica ciência posta a serviço da afirmação e do aperfeiçoamento da cidadania.
Teresópolis, inverno de 2007.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALLISTER HEATH. Europe’s Public Sectors Yield Increasing Evidence of Waste, Gross Inefficiency. Artigo in Sunday Business, London Knight Ridder/ Tribune Business News, de 8 de março de 2003.


Antonio-Enrique Perez Luño, Os Direitos Fundamentais. Madri, Ed. Tecnos, 1ª edição em 1984, 8ª edição em 2004 e reimpressão em 2005.
Donald W. Jackson e C. Neal Tate., Organizadores. Comparative Judicial Review and Public Policy, Westport, Connecticut- London, Greenwood Press, 1992.
EDUARDO APPIO. Controle Judicial das Políticas Públicas no Brasil. Curitiba, Juruá Editora, 2005.
Eduardo García de Enterría, A luta contra as imunidades do poder. Madrid, Ed. Thomson-Civitas, 1ª ed. 1974, 2ª ed. 1979, 3ª ed. 1983 e reimpressões em 1989, 1995 e 2004.
Eduardo García de Enterría, La Constitución como norma y el tribunal constitucional. Madri, Ed. Civitas, 1991.
EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA, Las Transformaciones de la Justicia Administrativa, Madri, Thomson – Civitas, 2007.
MARGARIDA PÉREZ SÁNCHEZ, Organizadora. Análisis de Políticas Públicas, Granada, Universidade de Granada, 2005
Maria Paula Dallari Bucci, Direito Administrativo e Políticas Públicas. São Paulo, Saraiva, 1ª ed., 2002 e 2ª ed., 2006.
O Globo, Caderno de Economia, p. 29, da edição de quarta-feira, 4 de outubro de 2006, que divulga o estudo realizado pelo Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário – IBPT.
O Globo, edição de quinta-feira, dia 21 de junho de 2007, na primeira página, com desenvolvimento da reportagem na página 11.
Rodolfo de Camargo Mancuso. A ação civil pública como instrumento de controle judicial das chamadas políticas públicas, in Ação Civil Pública – Lei 7.347/1985- 15 anos, artigo inserido em obra coletiva coordenada por EDIS MILARÉ, São Paulo, RT. 2001.

1 Apontamentos retirados da exposição apresentada ao V Congresso do Instituto Mineiro de Direito Administrativo, em 2007, posteriormente revistos e aumentados especialmente para homenagear, com este tema de interesse comum, a MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO, discípulo e amigo, um dos mais distinguidos, estudiosos e dedicados juristas de sua geração, a quem de há muito venho repassando toda a orientação e experiência que me foi possível amealhar e, hoje, orgulhosamente, o conto como querido e privilegiado interlocutor.

2 Eduardo García de Enterría, A luta contra as imunidades do poder. Madrid, Ed. Thomson-Civitas, 1ª ed. 1974, 2ª ed. 1979, 3ª ed. 1983 e reimpressões em 1989, 1995 e 2004.

3 Antonio-Enrique Perez Luño, Os Direitos Fundamentais. Madri, Ed. Tecnos, 1ª edição em 1984, 8ª edição em 2004 e reimpressão em 2005.

4 Constituição da República Federativa do Brasil, Art. 1º, III.

5 Eduardo García de Enterría, La Constitución como norma y el tribunal constitucional. Madri. Ed. Civitas, 1991.

6 Maria Paula Dallari Bucci, Direito Administrativo e Políticas Públicas. São Paulo, Saraiva, 1ª ed. 2002 e 2ª ed. 2006 (citação na página 37) (N/ grifo).

7 A respeito, a mais recente obra de EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA, Las Transformaciones de la Justicia Administrativa, Madri Thomson – Civitas, 2007, tema originalmente exposto no Rio de Janeiro, em 3 de outubro de 2006, como conferência inaugural do Congresso Internacional de Direito Administrativo organizado pela Procuradoria Geral do Município de Rio de Janeiro.

8 Expressões recolhidas da obra supracitada, a páginas 132 e 133.

9 Nosso destaque.

10 Art. 37, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil, conceito contido no princípio da eficiência.

11 Expostos, entre outros documentos, na coletânea Comparative Judicial Review and Public Policy, organizada por Donald W. Jackson e C. Neal Tate, Westport, Connecticut- London, Greenwood Press, 1992.

12 ALLISTER HEATH, Europe’s Public Sectors Yield Increasing Evidence of Waste, Gross Inefficiency. Artigo in Sunday Business, London Knight Ridder / Tribune Business News, de 8 de março de 2003.

13 Publicados em O Globo, Caderno de Economia, p. 29, da edição de quarta-feira, 4 de outubro de 2006, que divulga o estudo realizado pelo Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário – IBPT.

14 Dados publicados na Edição de O Globo de quinta-feira, dia 21 de junho de 2007, na primeira página e desenvolvimento da reportagem na página 11.

15 A referência é à sua exposição no Congresso Internacional de Direito Administrativo, referido na nota 7, supra.

16 Pode-se mencionar, exemplificativamente, a bibliografia de cem autores de todo o mundo oferecida na obra Comparative Judicial Review and Public Policy, organizada por DONALD W. JACKSON e C. NEAL TATE (Westport, Connecticut – London, Greenwood Press, 1992), às quais se acresce, mais recentemente, outras nove consistentes relações bibliográficas internacionais encontradas na obra Análisis de Políticas Públicas, organizada por MARGARIDA PÉREZ SÁNCHEZ (Granada, Universidad de Granada, 2005).

17 Pode-se mencionar, também exemplificativamente, como pioneiros: o articulista Rodolfo de Camargo Mancuso (A ação civil pública como instrumento de controle judicial das chamadas políticas públicas, in Ação Civil Pública – Lei 7.347/1985- 15 anos, obra coletiva coordenada por EDIS MILARÉ, São Paulo, RT. 2001), e os monogafistas Maria paula dallaRI BUCCI (Direito Administrativo e Políticas Públicas, São Paulo, Saraiva, 2002) - que prenunciava as políticas públicas como foco de interesse para o Direito Público (p. 241) e EDUARDO APPIO (Controle Judicial das Políticas Públicas no Brasil, Curitiba, Juruá Editora, 2005) - obra com substanciosos aportes doutrinários ao tema. Como articulistas mais recentes, demonstrando o crescente interesse dos jovens juristas brasileiros pelo tema: américo bedê freire jr. (2005) FLAVIO DINO DE CASTRO COSTA (2005), marcos juruena villela souto (2006), eduardo cesar marques (2006), claudio gonçalves couto e rogério bastos arantes (2006), ivani Figueiredo (2006), ANA PAULA DE BARCELLOS (2006), Alceu Maurício Jr. (2007), sergio cruz arenhart (2007) e Vanice Lirio do valle (2007).

18 Recolhido da exposição dos juristas mencionados, em suas respectivas intervenções, no I Congresso Internacional de Direito Administrativo, promovido pela Procuradoria Geral do Município do Rio de Janeiro, proferidas entre 3 e 5 de outubro de 2006, sub censura.



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