Apostila de Instituições de Direito Público e Privado



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INSTITUIÇÕES DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO - Prof. Abel Abelardo Stadniky

C O N S T I T U I Ç Ã O
1.Conceito de Constituição
É o conjunto de normas que determinam a forma de governo, a organização dos poderes e as atribuições destes frente aos direitos e garantias dos particulares.
Podemos dizer, em linguagem simples e corrente, que a Constituição é o documento político-jurídico por excelência de um Estado, que nos regimes democráticos é redigido, aprovado e publicado por uma Assembléia Constituinte eleita pelo povo.
É a lei fundamental, a lei magna, que retrata a forma de ser de um Estado e que confere direitos e garantias fundamentais, tanto aos indivíduos quanto à coletividade. Conforme José Joaquim Gomes Canotilho, é a obra fundacional de um Estado, ou seja, o conjunto daquelas normas que fundam um Estado.
Além disso, a Constituição indica os poderes do Estado, através dos quais a nação há de ser governada e ainda marca e delimita, no regime administrativo brasileiro, por exemplo, as competências dos três Poderes Constituídos (Executivo, Legislativo e Judiciário), as atribuições da União e de cada Estado-membro da Federação, bem como dos Municípios e do Distrito Federal.
Outras expressões são empregadas para designar “constituição”, tais como: Carta Magna, Lei fundamental, Código Supremo, Estatuto Básico, Pacto Fundamental, etc.
2. Histórico Evolutivo do Estado e do Constitucionalismo
Como a Constituição "cria" todaa a estrutura político-jurídico-administrativa e confere a vocação ideológica de um Estado, não podemos estudá-la dissociada deste. Assim, necessário faz-se um exame preliminar da natureza e das principais características do Estado, o que podemos brevemente fazer por meio do resgate de suas fases históricas. É muito provável que os alunos já tenham visto algo do que agora trataremos em Ciência Política; ainda assim, válido é retomar.
Mas, de início, faz-se necessário delimitarmos o entendimento acerca de duas categorias fundamentais para este estudo, quais sejam, Estado e Estado Constitucional de Direito.
Em primeiro lugar, o que entendemos por Estado?
Trazemos um conceito de Estado dado por Max Weber, para quem o Estado é o detentor do monopólio da força legítima, isto é, do monopólio da Justiça (punição), da cobrança de tributos fiscais, de cunhar moeda etc. Verdadeiramente, um dos mais antigos preceitos da Filosofia Política diz que o Estado tem o monopólio do uso da força, isto é, apenas o poder público pode usar a violência (e mesmo assim, na medida necessária) para garantir o cumprimento da lei e evitar que surja a guerra de todos contra todos. Logo, o Estado é a Instituição com poderes para organizar a sociedade em um dado território, coercitivamente, isto é, para disciplinar o convívio social humano através do Direito, por meio de normas jurídicas obrigatórias, acompanhadas de sanções.
E Estado Constitucional de Direito, o que é? É o Estado limitado pelo Direito, cujo poder se baseia no respeito a uma Constituição, que o auto-limita. Este Estado foi o resultado dos processos revolucionários dos séculos XVII e XVIII, marcado pela preocupação com a limitação do poder soberano, significando o reconhecimento, ao indivíduo, de uma esfera de liberdade intangível pelo próprio Estado.

3. Estado - Histórico de sua formação
Procuramos, neste item, reconstruir minimamente os vários tipos de Estado e suas fases históricas correspondentes. É importante frisar que o Estado, como o conhecemos, é uma invenção moderna, que adveio com o surgimento dos grandes Estados-Nações, mas mesmo assim é importante que se tenha uma visão panorâmica de como se organizava o poder político desde a Antigüidade Clássica.

3.1. Antigüidade Clássica. Estados Escravistas
Caracterizava-se a organização política da Antigüidade Clássica pela multiplicidade de Cidades-Estados gregas (polis), tais como Atenas, Esparta, Tebas, Cartago, Itaca, e pela Civitas Romana, que era um Estado-Cidade. Todos eram, de regra, Estados de tipo escravistas.

3.2. Feudalismo. Europa Medieval. Estado Feudal
O Feudalismo foi o sistema social que vigiu na Europa durante quase toda a Idade Média. Nele, os Estados eram caracterizados pela debilidade do poder central e pela dispersão do poder público entre inúmeros senhores feudais, para os quais o exercício da função estatal confundia-se com o interesse privado. A principal característica do Estado feudal era, portanto, a fragmentação da autoridade. Cada feudo fazia as vezes de um Estado (exatamente porque todas as tarefas e funções hoje centralizadas no Estado eram realizadas por cada feudo, eis que possuíam poder local autônomo economicamente, exércitos próprios, aparelhos jurídicos - prisões e tribunais -, tributação e administração próprias, etc.) e, assim, o poder era fragmentado. O Estado em si era descentralizado em relação ao Rei (este revelava-se fictício, submisso ao Papa, verdadeiro poder temporal e representante do poder espiritual na Terra). Para o declínio do sistema feudal contribuiu o início das Grandes Navegações (o que originou a fase "metalista" do mercantilismo, ou seja, país rico seria aquele que lograsse possuir metal precioso) e o conseqüente comércio de especiarias, sedas e outras mercadorias, o que deu destaque aos mercadores e artesãos e fez cair radicalmente o preço da terra. Com a desvalorização fundiária, as pestes, as guerras internas entre senhores feudais, tomou força a evasão dos servos para os "burgos", dando origem à incipiente burguesia, a qual, em pouco tempo, passou a ter a proeminência econômica. Mas faltava-lhe a centralização econômica total, o que passava pela centralização do poder político, notadamente para destruir alguns obstáculos às suas atividades, como por exemplo a necessidade de pagar tributos aos feudos para transportar as mercadorias de um burgo para outro, a falta de um exército nacional, a necessidade de moeda única etc. E, assim, em fins da Idade Média e primórdios da Idade Moderna, essa mesma burguesia aliou-se ao Rei para absolutizar o poder na figura deste. Para isso, contribuiu também o inicial esclarecimento das pessoas por meio da invenção da imprensa, em 1440, por Gutemberg, a apologia do Absolutismo Monárquico feita por Thomas Hobbes (que viveu de 1588 a 1679), já que, para ele, os homens eram maus por natureza (lobos entre si) e, para evitar um estado de permanente violência, o poder deveria ser centralizado no monarca; após, também contribuiu a nova ideologia nacionalista pró-unificação dos Estados Nacionais, desenvolvida pelo florentino Maquiavel (1469-1527), em seu famoso livro "O Príncipe", escrito em 1513. Maquiavel, que foi o primeiro grande pensador da Idade Moderna, inclusive desprezava o pensamento deísta da Idade Média e proclamava que a origem do poder não era divina, mas se encontrava na força.

3.3. Idade Moderna. Estado Absolutista ou Absolutismo Monárquico
Por fim o Rei, aliado à burguesia, cumpriu a tarefa de unificar o Estado e passou a governar de forma absoluta, tendo sido o francês Luis XIV o paradigma dos monarcas absolutistas (foi ele, o Rei Sol, que proferiu a célebre frase L'État c'est moi: "o Estado sou eu"), revelando a completa identificação entre o Rei e o Estado. O poder centralizado nas mãos do monarca substituiu de vez a fragmentação da autoridade que caracterizava o Estado medieval. Como já adiantado acima, o filósofo moderno Thomas Hobbes representava o reacionarismo, o totalitarismo, o domínio do indivíduo pelo Estado, representado este pela figura do Leviatã, que serviu de nome à sua obra fundamental.
Hobbes defendia, então, a teoria do Governo Absoluto, e é por isso que nestes Estados Absolutos Unificados, os direitos do homem enquanto indivíduo não tinham condições de ser exigidos, pois, na verdade, eram os habitantes do reino apenas "súditos" e não titulares de direitos. Aliás, não havia um Estado de Direito, e sim algumas tolerâncias por parte do monarca, em um regime de privilégios, sendo que estes poderiam a qualquer momento ser violados ou derrogados pelo próprio monarca, conforme sua única e exclusiva vontade.
No Absolutismo Monárquico (muitas vezes "Despotismo Esclarecido"), tinha-se como base e justificativa dos mandos e desmandos o Poder Divino dos Reis, e assim fazia-se o "Pacto Social", pelo qual os súditos contratavam a própria submissão perante o Estado. Para além disso, a burguesia, que havia lutado pela unificação dos Estados Nacionais, ficou de fora do poder político, da gestão pública, pois o monarca, na hora de compor sua corte, não deu lugar de destaque aos burgueses, indo buscar os membros nos antigos feudos, isto é, na aristocracia. Descontente com este estado de coisas, a burguesia decide tomar de assalto aquele mesmo poder que ajudou a construir e investe contra o Rei. A partir daí vêm os desdobramentos da Revolução Francesa, o que pode ser visto com bastante didática em análises ao filme "Danton", que consegue recriar a época em que se bradava a "morte ao Rei"!
Ressaltamos que John Locke (que viveu de 1632 a 1704) foi, juntamente com Hobbes, o outro grande filósofo da época moderna, porém, de idéias contrárias, movidos por espíritos diferentes, já que Hobbes era absolutista e Locke anti-absolutista. Aqui importa frisar que Locke, inspirado no liberalismo inglês, advogou o regime de liberdade individual e de equilíbrio político, procurando proteger o homem contra os abusos do Estado e os abusos do poder. Sua obra fundamental recebe o nome de "Dois Ensaios sobre o Governo Civil" e nela vamos encontrar a filosofia política do princípio de Liberdade, de equilíbrio, que constitui a base do Regime Democrático. Para ele, o pressuposto da liberdade era a propriedade.

3.4. Início da Idade Contemporânea. Estado Liberal Clássico, Gendarme (Estado Polícia, Estado Segurança ou Estado Guarda-Noturno), Não-interventor.
No início da Idade Contemporânea, outro discurso passa a justificar e a fundamentar o exercício do poder político: da teoria da Soberania Divina dos Reis passa-se à teoria da Soberania Popular, tendo para isso contribuído as formulações teóricas de grandes ideólogos, com destaque para John Locke, Jean-Jacques Rousseau, Montesquieu (que viveu de 1678 a 1755) e Emmanuel Joseph Sieyès. Para derrubar a Teoria do Direito Divino dos Reis, Rousseau apregoava que o soberano não era o representante de Deus na terra, mas que deveria ser o representante do povo. Assim, a soberania popular seria a expressão da vontade soberana de todos os homens, considerados livres e iguais por natureza. Nascem aí os Estados Constitucionais limitados pelo Direito. Do mesmo modo, o famoso abade Sieyès (que será melhor estudado quando formos tratar do Poder Constituinte Originário) havia lançado, com seis meses de antecedência à Revolução Francesa, a sua não menos famosa obra "Que é o Terceiro Estado?", que acabou se traduzindo na grande palavra de ordem destruidora da monarquia tradicional, isto é, do Antigo Regime. Para Sieyès, o Terceiro Estado representava a Nação, entidade abstrata e indefinível, mas que se concretizava na representação do povo e da burguesia. E a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, acolhendo as teorias de Sieyès, enunciou solenemente: "O princípio de toda soberania reside essencialmente na nação". Passou a ser a nação, por conseguinte, titular do poder supremo.
Para os ideólogos da burguesia revolucionária o Estado era uma criação da sociedade civil, devendo a ela subordinar-se e somente teria legitimidade o Estado que fosse representativo, isto é, cujos órgãos dirigentes fossem eleitos pelos cidadãos.
Este modelo de Estado dos primórdios da Idade Contemporânea, isto é, logo após os feitos revolucionários franceses de 1789, passou a receber a designação de Estado Gendarme, isto é, aquele Estado que apenas fazia as vezes de um "Guarda Noturno", no sentido de que se limitava a policiar a ordem pública, ou seja, era não-intervencionista. É este o Estado Liberal Clássico: aquele que governa e administra, porém não interfere nas atividades econômicas privadas, nas relações contratuais dos indivíduos, deixando isso para a "mão invisível do mercado". Diz-se liberal clássico porque foi centrado no valor "liberdade", isto é, garantia a ampla liberdade dos cidadãos perante seu poder, especialmente em relação à propriedade privada. Naquele contexto, o aforismo econômico laissez faire, laissez passer (deixai fazer, deixai passar) traduziu o ditames da escola liberal: liberdade de produção e liberdade de circulação, sendo defeso ao Estado intervir na ordem econômica, bem como proibido limitar o direito de propriedade.
Mas ocorre que a alta burguesia, tão-logo realizada a Revolução e ter ascendido ao poder, transformou-se em uma força conservadora, contrária a qualquer outro avanço revolucionário fazendo com que, dentre todas as camadas sociais que integravam o Terceiro Estado, tivesse sido a que colheu os melhores frutos da Revolução. Nasceram aí as desigualdades fáticas, que, tempos mais tarde, com o acirramento das exclusões e das explorações sociais, iriam culminar com a imperativa necessidade de entrar em cena um Estado que, pela intervenção na economia, pudesse corrigir esses defeitos de origem do Estado liberal individualista.

3.5. Idade Contemporânea. Início do século XX. Estado-Providência, Estado do Bem-Estar Social, Welfare State, Estado Intervencionista.
Como já adiantamos acima, com o incremento do liberalismo e da Revolução Industrial, as explorações cometidas aos seres humanos pelo regime capitalista foram se acirrando, devendo os trabalhadores laborarem sem qualquer proteção social ou legal, em jornadas diárias trabalhistas em torno de 12 a 18 horas, muitas vezes chegando a 20, por salários miserentos e inclusive diminuindo sobremaneira a expectativa de suas vidas. E o Estado Liberal Clássico, que não intervinha neste tipo de relações privadas (entre trabalhadores e patrões) passou a não dar conta da crescente situação de extrema pobreza e desigualdade social. A partir daí, os trabalhadores, sem a proteção do Estado ausente, recorreram à violência como represália às relações trabalhistas não-regulamentadas e a todas as demais injustiças cometidas à época. Neste contexto é escrito por Marx e Engels, em 1848, o Manifesto do Partido Comunista, conclamando os "trabalhadores do mundo inteiro" para unirem-se na defesa de seus interesses. No início do século XX ocorrem duas revoluções de cunho socialista (a Revolução Russa e a Revolução Mexicana, de 1917), entre 1914 e 1918 ocorreu a Primeira Guerra Mundial e tudo isso fez com que o Estado, de mero espectador passasse a ator, passasse a atuar a serviço do bem comum. Em suma, foi preciso que os horrores da I Guerra Mundial alterassem profundamente as condições econômicas e políticas do Estado para que se realizassem reformas de base e estrutura. Foram estas complexidades da sociedade contemporânea, aqui sumariamente referidas, que retiraram o Estado daquela passividade em que se viu imerso ao longo de quase dois séculos. A partir daí, nasce o que se passou a chamar Estado Social, ou Estado do Bem-Estar Social, ou Welfare State, todos sinônimos para designar um Estado intervencionista, providente, ou seja, aquele Estado que se obrigou a implementar um sistema de previdência e de seguros sociais, de seguro desemprego, de habitação e educação às suas populações pauperizadas. Foi o Estado obrigado a dirigir, a traçar normas, ao mesmo tempo restringindo um tanto o indivíduo em sua autonomia contratual e contemplando interesses sociais, através da intervenção nas atividades econômicas. O grande marco do surgimento deste modelo de Estado são as Constituições Mexicana, de 1917 e a de Weimar, de 1919.

Mais tarde, após o crack da Bolsa de Nova Iorque, em 1929, esta teoria do Intervencionismo estatal ganhou mais um aliado, o teórico economista John Keynes (Keinesianismo = Intervencionismo).


3.6. Fase atual. Globalização. Estado Neoliberal, Gestor ou Gerencial
Após o já referido crack da Bolsa de Nova Iorque, veio a II Guerra Mundial e, com a quebra quase total da Europa, foi preciso apelar para o Plano Marshall de reconstrução do continente europeu, o que demandou novamente uma forte intervenção dos Estados de cunho social. Com o passar do tempo, nas décadas de 80 e 90, foi-se percebendo que este tipo de Estado onerava muito os cofres públicos e teve início uma "campanha" para enfatizar a idéia da necessidade de diminuir gastos com seguro desemprego, com previdência social etc. Este movimento acaba por retirar o Estado da economia, como se estivéssemos voltando ao liberalismo clássico, mas como o processo assume novas feições, denomina-se neo; daí "neoliberalismo". Atualmente, esse encolhimento do Estado (teoria do Estado mínimo) está sendo efetivado por meio de uma onda de privatizações e por um processo de "Desregulamentação" das relações trabalhistas, incluindo flexibilização para as contratações trabalhistas (contratações e dispensas temporárias), o que acaba sendo uma regulamentação por outros meios, já que passa a garantir a sobrevivência dos grandes na área econômica, dos oligopólios. O Estado sai, aos poucos, da intervenção econômica e passa a ser um mero "Gestor"; este é o modelo do Estado gerencial apregoado pelo Ministro brasileiro da Administração e Reforma do Estado, Sr. Bresser Pereira.
Para se ter uma idéia básica e geral a respeito desse processo de globalização e das nefastas conseqüências disso nas vidas dos trabalhadores, sugiro a leitura da obra "O Horror Econômico", da francesa Viviane Forrester.]
E, lamentavelmente, parece que esse processo globalizador neoliberal veio para ficar, fazendo com que os trabalhadores cheguem ao cúmulo de se submeterem a salários menores (o que inclusive é inconstitucional para nós brasileiros), a jornadas menores, à desproteção legal, tudo para poderem manter um emprego. E como diz Joan Robinson, na abertura da obra "Manual do Perfeito Idiota Latino-Americano": "Só há uma coisa pior do que ser explorado pelo imperialismo: é não ser por ele explorado".

4. Histórico do Constitucionalismo
Como a cada tipo de Estado corresponde um tipo de Constituição, procuraremos dar, em rápidas pinceladas, uma visão a respeito do nascimento do que se chamou "constitucionalismo". Embora o Constitucionalismo dito "moderno" só tenha iniciado em fins do século XVIII, iniciaremos pela Antigüidade Clássica, pois lá já havia Constituições, embora com outras características, haja vista que o próprio modelo de Estado de antanho possuía características bem diversas das que modernamente se firmaram.
4.1. Antigüidade Clássica (época da fundação de Roma - século 8 a.C. - em diante)
A grande maioria dos autores de Direito Constitucional não menciona a existência de Constituições na Antigüidade Clássica. Mas que as havia, havia. Porém, com outras funções e características, e isto nos atesta o próprio Aristóteles, que buscou estudar as Constituições gregas. Naquela época, a Constituição apenas organizava a Sociedade, como algo natural, e não o poder na Sociedade, eis que não havia distinção entre Estado e Sociedade Civil. Assim, a idéia era a de uma relação natural, a de uma constituição para o perfeito funcionamento do corpo social. Aliás, a própria gênese da palavra CONSTITUIÇÃO demonstra que a mesma não vem da Ciência Política, mas sim da Biologia, da idéia de Natureza, de constituição física de um corpo. E é por isso que era natural que existissem escravos, que as mulheres e filhos fossem considerados res nulius ("coisas de ninguém") e que obedecessem aos patriarcas e livres fossem apenas estes, que obedeciam apenas a Deus.
4.2. Idade Média - século XIII
Podemos dizer que a Inglaterra escreveu um primeiro capítulo na história do Constitucionalismo dito "moderno", o que se deu em 1215, com a assinatura da Magna Cartha Libertatum, sendo esse o primeiro documento em defesa das liberdades, resultado da marcha dos barões ingleses sobre Londres, em protesto às tiranias do Rei João Sem-Terra. É por isso que se considera a Inglaterra o berço do Liberalismo.
Conta-nos Pontes de Miranda (1955, p. 11-4) que, morto Ricardo I (Ricardo Coração de Leão), sucedeu-lhe no trono da Inglaterra seu tio João, que tantas anarquias, desastres e arbitrariedades cometeu no novo governo até que a nação, por seus representantes mais tradicionais, reagiu: os barões acordaram que era preciso obter do rei uma carta de liberdades, o que aconteceu a 19 de junho de 1215. Depois de outorgada, no entanto, João Sem-Terra violou por várias vezes essa declaração de 1215.
4.3. Idade Moderna
Um segundo capítulo na história do Constitucionalismo tem como protagonistas novamente a Inglaterra e suas ex-colônias na América do Norte. Os acontecimentos que marcam o que chamamos "Constitucionalismo Moderno" tiveram vez nos últimos quartéis dos séculos XVII e XVIII.
Primeiramente, há que se destacar, em 1689 (logo após a Revolução Inglesa, de 1688), a afirmação do Bill of Rights, que foi uma Declaração de Direitos para limitar o Poder Absoluto.
Na seqüência, em 1776, tem-se a Declaração de Independência de Virgínia, após a rebelião das 13 colônias de origem britânica, formando a Confederação dos Estados Norte-Americanos.
E, por fim, em 1787, em Filadélfia, assina-se a primeira Constituição escrita da história do Constitucionalismo, marcando a criação da Federação dos Estados Unidos da América do Norte. Tal Constituição ainda está em vigor.
É interessante ressaltar que a Revolução Inglesa, de 1688, a revolução que marcou a independência norte-americana e a Revolução Francesa formam o conjunto das assim denominadas grandes "Revoluções Burguesas", sendo a francesa a mais radical revolução anti-feudal, conforme veremos a seguir.

4.4. Idade Contemporânea. Constitucionalismo Liberal Clássico
Na França, em fins da Idade Moderna, a Monarquia Absolutista dos Bourbons mantinha a divisão social em três classes: a nobreza, o clero e o povo, sendo que este compunha o que se denominava Terceiro Estado, vivia na miséria e não participava no plano governamental, sequer para fiscalizá-lo. E foi em tal contexto que, marcando o início da Idade Contemporânea, um importantíssimo passo foi dado na erradicação dos resquícios do poder feudal e do absolutista monárquico: a Revolução Francesa, eclodida em 1789, com a literal queda da Bastilha (símbolo maior do poder monárquico), tendo sido capitaneada pelo assim denominado Terceiro Estado (burguesia, artesãos, operários e camponeses) e excluído das benesses do Reino a nobreza parasitária que às suas custas vivia. Sobreveio-lhe, ainda no mesmo ano, a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão e, logo após, em 1791, criou-se, de forma popular representativa, a Primeira Constituição escrita da Europa, contemplando a laicização do Estado (isto é, a separação entre a Igreja e o Estado) e registrando em seu texto outras tantas vitórias das idéias democráticas, embora o Poder Executivo tenha continuado a ser exercido pelo Rei (a República só foi proclamada em 1792) e houvesse sido instituído o voto censitário. A Nova Ordem foi instituída sob a tríade Liberdade, Igualdade, Fraternidade, justamente o lema da bandeira francesa.
Esta Constituição Liberal Clássica continha como conteúdo básico, exatamente o teor do artigo 16 da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão: "Toda a sociedade na qual a garantia dos direitos não estiver assegurada nem determinada a separação dos poderes, não tem Constituição". Assim, seu duplo conteúdo essencial era: a) a tripartição do Poder em Executivo, Legislativo e Judiciário, visando com isso limitá-lo, já que, pela teoria clássica elaborada por Montesquieu: "todo aquele que exerce o poder tende a dele abusar" e "só o poder freia o poder" (le pouvoir arrête le pouvoir), limitação feita através do sistema de cheks and balances: "freios e contrapesos"; b) a declaração dos direitos fundamentais do homem, que haviam sido negados durante séculos e que agora passaram a ser exigidos como inatos, inalienáveis, imprescritíveis, anteriores e superiores ao próprio Estado. Nasceram, assim, as Constituições, com a fundamental função de proteger a pessoa humana contra os abusos de poder dos governantes.
É nesta fase do constitucionalismo que efetivamente o Poder Divino dos Reis cedeu por completo ao Poder Soberano do Povo, ou seja, a partir de então o "contrato social" seria redigido entre o povo e o Estado, por intermédio de representantes eleitos para tal. Assim, a idéia de "contrato social" passa a coincidir com a idéia de Constituição, e de Constituição escrita.
E este modelo de Constituição escrita espraiou-se para outros países europeus continentais (isto porque a Inglaterra seguiu na sua tradição de Constituição não-escrita) e por suas colônias americanas, principalmente as de Portugal e Espanha, onde nos incluímos.
Mas importa ressaltar que, embora tenha representado um avanço grandioso na conquista e no reconhecimento de direitos e na limitação do poder político, este modelo de constitucionalismo - o liberal clássico - realizou, dentre o tripé que sustentou o movimento revolucionário, muito mais e prioritariamente o valor "liberdade" (e por isso institui direitos que os chamamos "negativos", "de oposição ao Estado", o que era necessário justamente para o exercício da ampla liberdade dos indivíduos), deixando em segundo plano o valor "igualdade".

4.5.Idade Contemporânea. Constitucionalismo Social
Esta fase do constitucionalismo tem como principal característica a entrada de direitos sociais e trabalhistas nos textos constitucionais, e isto deu-se grandemente por meio das assim denominadas Normas Programáticas, ou seja, normas portadoras de programas para tentar realizar na prática o valor/direito "igualdade". Aí começou-se a falar em "função social da propriedade", em direitos educacionais e habitacionais, na disciplina das relações entre capital e trabalho, no direito à saúde e à previdência social. O Estado foi, assim, chamado a efetivar direitos que até então só existiam nos textos das leis, especificamente todos aqueles direitos ligados ao Direito à Igualdade. Por isso tais direitos são tidos como "positivos", pois impõem obrigações positivas ao Estado. E isto significou uma guinada daquele individualismo clássico do Liberalismo Clássico para o coletivismo, para o socialismo.
Em nível mundial ocidental, a primeira Constituição que teve essas preocupações com o social, com o coletivo, foi a do México, de 1917 (que ainda está em vigor). Após, a Constituição de Weimar, de 1919, teve um programa que contemplava esses direitos. Esta Constituição regeu a vida da Alemanha do imediato pós-guerra até 1931, com a ascenção de Hitler ao poder (o período da história alemã denominado "República de Weimar" foi de 1918 a 1931).
No Brasil, a Constituição de 1934 é tida como a versão sul-americana da Constituição de Weimar. Direitos sociais e preocupações coletivistas seriam retomados, após, na Constituição de 1946.
4.6. A Constituição no Neoliberalismo. Fase de “Desconstitucionalização"
Como reflexo direto da Globalização e do Neoliberalismo, as reformas à Constituição visam retirar do seu texto aquelas normas que sustentam a tese da ingovernabilidade: em não havendo como cumpri-las, tira-se-as da Constituição. E neste contexto de Nova Ordem Mundial, o Consenso de Washington dita aos países "periféricos" (dentre estes o Brasil) atitudes a serem tomadas pelos governos de plantões, especialmente no que se refere às imposições dos programas de privatizações e descentralizações, isto é, passando para a iniciativa privada o patrimônio que sempre foi público e que foi construído com os tributos pagos pela população trabalhadora do País. Assim, pouco a pouco, o Estado retira-se da economia, deixando tudo mais uma vez nas "mãos invisíveis do mercado" e esse processo passa necessariamente por reformas às Constituições.

5. Estrutura e classificação das Constituições

5.1.Estrutura da Constituição
Geralmente as Constituições trazem suas normas agrupadas em TÍTULOS, os quais, de maneira sistematizada, são divididos em CAPÍTULOS, e estes em SEÇÕES e SUBSEÇÕES, que agrupam os ARTIGOS, com seus INCISOS (algarismos romanos) e ALÍNEAS (letras minúsculas do nosso alfabeto), em função da conexão do conteúdo específico que as vincula. Convém salientar que inciso de artigo faz parte do caput (cabeça) desse artigo, já o parágrafo (§) possui uma certa autonomia em relação ao caput.
Quanto à estrutura de nossa Lei Maior, a Constituição Federal de 1988, é composta por 320 artigos, tendo 246 destes em sua parte fixa e 74 dispositivos denominados de "Disposições Constitucionais Transitórias" - ADCT. Estes dispositivos possuem vida útil curta, pois uma vez desenvolvidos, cumpridos, perdem seu valor enquanto ordem, restando apenas como parte histórica no texto da Constituição.
Antes da numeração sucessiva dos seus 320 artigos, possui a CF/88 um Preâmbulo, após o qual os 246 artigos referidos encontram-se divididos em 9 grandes TÍTULOS, os quais por sua vez dividem-se em Capítulos, Seções e Subseções, conforme o conteúdo que agrupam, cada um deles representando um assunto específico.
Os nove Títulos referidos são:
I - Dos Princípios Fundamentais

II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais

III - Da Organização do Estado

IV - Da Organização dos Poderes

V - Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas

VI - Da Tributação e do Orçamento

VII - Da Ordem Econômica e Financeira

VIII - Da Ordem Social



IX - Das Disposições Constitucionais Gerais

5.2. Classificação das Constituições
Trazemos aqui as quatro grandes classificações em que comumente são as Constituições enquadradas.

5.2.1.Quanto à forma.
1)- Escritas ou Positivas: aquelas postas em documentos formais, em um corpo textual único. Acompanharam o processo de racionalização do Direito e tiveram origem no "Contrato Social" de Rousseau, só podendo ser modificadas pela soberania popular. Em geral, as Constituições dos Estados modernos são escritas e codificadas, por pelo menos três razões comprovadas, conforme Paulo Bonavides (1996, p. 69): a) crença na superioridade da lei escrita sobre o costume; b) a imagem simbólica de que quando se criasse uma Constituição estar-se-ia renovando o "contrato social"; c) a concepção firmada desde o século XVIII de que não há melhor instrumento de educação política do que o texto de uma Constituição. Aqui fazemos uma crítica: esta última razão só se justifica onde a população à Constituição tem acesso!
Exemplos: a Constituição dos EUA; todas as do Brasil; a da França, da Espanha, da Itália, da Argentina, do Paraguai, etc.
É importante ressaltar que em relação às Constituições Escritas poderia haver ainda uma classificação que as dissessem Imutáveis ou Fixas, mas isto possui apenas valor histórico, mais especificamente referindo-se às Leis Fundamentais antigas, como o Código de Hamurabi e a Lei das XII Tábuas, que, tendo surgido com a pretensão de eternidade, não podiam ser modificadas sob pena de maldição dos deuses.
2)- Não-escritas, Costumeiras ou Consuetudinárias: por não serem escritas, são praticamente auto-explicativas; aquelas que se baseiam nos costumes e nas tradições observadas espontaneamente por um povo, secularmente transmitidas. Predominaram até os fins do século XVIII, em grande parte coincidindo com os regimes absolutistas. Atualmente são em número muito reduzido e podemos dizer que são "impostas" pela prática.
Exemplos: o exemplo clássico vem da Inglaterra (que entretanto também se baseia em alguns textos fundamentais escritos); a da Hungria e a da Nova Zelândia.
5.2.2. Quanto à origem
1)- Democráticas, Populares ou Promulgadas: aquelas que têm origem em órgão constitucional eleito especialmente eleito pelo povo para tal finalidade, por meio de sufrágio universal e direto. São elaboradas pelas Assembléias Nacionais Constituintes, como expressão do Poder Constituinte Originário, isto é, exprimindo o princípio político e jurídico de que todo o governo deve ser legitimado pelo consentimento dos governantes.
Exemplos: As brasileiras de 1891, de 1934, de 1946 e de 1988, embora seja esta última questionável quanto à legitimidade de sua origem, uma vez que os Deputados Federais e os Senadores da República eleitos em 1986 não o foram com a exclusiva finalidade de criação da Constituição e, além disso, não podemos nos esquecer que, como a renovação do Senado Federal se dá de quatro em quatro anos, por um e dois terços, havia Senadores eleitos em 1982 (cujo cumprimento do mandato de 8 anos dar-se-ia em 1990), os quais, com certeza não foram eleitos para o fim de elaborar a nova Constituição, até porque em 1982 ainda nem se cogitava uma efetiva feitura de novo texto constitucional.
2)- Outorgadas: são aquelas impostas pelo detentor eventual do poder. Assim, não resultam da manifestação da soberania popular. A outorga aproxima-se das formas totalitárias de governo, uma vez que suprime do povo o exercício do poder de fazer a Constituição, através de seus representantes eleitos.
Exemplos: as brasileiras de 1824 (imposta por D. Pedro I), de 1937 (imposta pelo ditador Getúlio Vargas), de 1967 (esta é também denominada "Atípica", por ter sido outorgada pelo Congresso Nacional, mas em função ordinária, isto é, sem delegação constituinte, o que não lhe retira o caráter de outorga) e a de 1969.
3)- Pactuadas: aquelas que exprimem um compromisso entre duas forças políticas rivais, como por exemplo, na época dos primórdios do constitucionalismo, a realeza absoluta debilitada e a nobreza de um lado e, de outro, a burguesia em franca ascenção. Desse pacto resultou a Monarquia Limitada ou Monarquia Constitucional. Formam uma categoria de Constituições históricas, pois dificilmente as veremos nos dias atuais.
Exemplos: o já mencionado documento constitucional Bill of Rights, de 1689 e a Magna Cartha inglesa, de 1215, firmada entre os barões e o Rei João Sem-Terra.
5.2.3. Quanto à consistência, à estabilidade ou à mutabilidade
Esta classificação deve-se a James Bryce, referindo-se à maior ou menor facilidade para a modificação dos textos constitucionais, sempre tendo como parâmetro de comparação as leis ordinárias. Assim, quanto à mutabilidade as Constituições podem ser:
1)- Rígidas: as que exigem a observância de procedimento diferenciado e mais complexo para sofrerem alterações em seus textos, sempre em relação às leis ordinárias. Assim, não podem ser alteradas pelo processo comum de elaboração das leis ordinárias, pois requerem debates mais amplos, prazos dilatados e quóruns qualificados. São adotadas pela maioria dos países contemporâneos. Esta diferença no processo de reforma visa proteger a Constituição dos golpes de força das maiorias partidárias, de tendências oportunistas de grupos políticos predominantes e da exaltação dos ânimos em momentos de crise nacional.
Exemplos: a dos EUA; todas as brasileiras, exceto a Imperial.
2)- Flexíveis ou Plásticas: aquelas que sofrem alterações da mesma maneira pela qual se elabora ou modifica qualquer espécie normativa, isto é, não exigem nenhum requisito especial de reforma. Certo é que só servem para nações democráticas evoluídas e de alto nível cultural.

Exemplo: o exemplo clássico é da Constituição da Inglaterra, onde o Parlamento tem função de Poder Constituinte Originário permanente.


3)- Semi-rígidas: aquelas que possuem parte de seu texto rígido, parte flexível, mas isto não quer dizer que não possam ser modificadas. Todas as Constituições podem sofrer alterações, o que varia apenas é o grau de dificuldade ou de facilidade para tanto. Assim, nas semi-rígidas, parte do texto é modificado como o são as leis ordinárias, e parte requer para sua mutação os procedimentos rigorosos e difíceis próprios das Constituições rígidas.
Exemplo: a Constituição Imperial brasileira (de 1824) que, pela regra do art. 178 criou uma terceira categoria de Constituições, integrando parte de dispositivos rígidos, parte flexíveis, isto é, vindo a ser semi-rígida.
Devemos ressaltar que a atual Constituição brasileira instituiu, com relação a algumas matérias, as chamadas cláusulas pétreas, ou seja, dispositivos constitucionais que são inalteráveis até mesmo pelas Emendas à Constituição. Esses dispositivos somente poderão ser alterados pelo Poder Constituinte originário.
O § 4° do art. 60 estabelece que não serão objeto de alteração através de Emendas:

-a forma federativa de Estado

-o voto direto, secreto, universal e periódico;

-a separação dos Poderes;



-os direitos e garantias individuais;
5.2.4. Quanto à extensão
1)- Concisas: são as sintéticas, breves, sumárias; as que apresentam texto enxuto, sucinto. Abrangem somente direitos e princípios gerais, bem como regras básicas de organização e fundamento dos sistema político-jurídico estatal, deixando as pormenorizações à legislação complementar ou ordinária e, por isso mesmo, atendem à metáfora do "guarda-chuva", como se suas regras básicas fossem as poucas varetas que o compõem. São as Constituições do tipo "clássicas", qual seja, aquelas que contemplam apenas o conteúdo básico apregoada pelo já conhecido art. 16 da Declaração Universal dos Diretos do Homem e do Cidadão.
Exemplo: a dos EUA, que, desde 1787, possui apenas 7 artigos e 26 emendas.
2)- Prolixas: são aquelas ditas inchadas, extensas, longas, que apresentam texto amplo. Também chamadas "Analíticas" por alguns autores, devido justamente à sua extensão. Cada vez mais numerosas, geralmente contemplam regras programáticas e apresentam caráter polifacético por albergarem normas não apenas materialmente, mas sobretudo formalmente constitucionais. Até parece que o que não está na Constituição não está no mundo, mas isso tem uma razão de ser: as matérias de natureza alheia ao Direito Constitucional propriamente dito adentram nos textos das Constituições, visando garantias que só as próprias Constituições proporcionam em toda a amplitude.
Exemplos: a brasileira de 1988 - originalmente contendo 315 artigos, atualmente está com 324; a de Portugal (de 1976), que possui 296 artigos mais a Lei do Tribunal Constitucional; a da Espanha (de 1978); a Constituição da República do Paraguai, com 311 artigos e a da República da Índia, com 395 artigos. Longe estão, como vemos, de ser Constituições "Clássicas".
Aqui vale uma observação: praticamente todas estas Constituições extremamente extensas surgiram em contextos de larga desconfiança em relação a recém-extintos regimes militares ditatoriais, o que fez com que se quisesse pôr o máximo de direitos nos textos constitucionais justamente para que aí desfrutassem da garantia de não serem suprimidos com tanta facilidade. Ocorre que isto configura uma "faca de dois gumes", pois, se de um lado realmente elevou vários direitos à categoria de constitucionais, por outro lado, dá azo aos argumentos de "ingovernabilidade", ou seja, fortalece aqueles ataques à Constituição que afirmam que é impossível governar com uma Constituição tão inchada e isso vem, paradoxalmente, apressar a sua reforma.

5.3. Classificação da Constituição Federal brasileira de 1988
Aplicando as tipologias a respeito das Constituições acima vistas, temos que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 é: escrita quanto à forma como se apresenta; promulgada, democrática ou popular quanto à sua origem; rígida quando à sua alteração e prolixa ou analítica quanto à sua extensão.
Estudo dirigido

1. O que devemos entender por Estado?

2. O que significa Estado Constitucional de Direito?

3. Qual foi o pensador da Idade Moderna a contrariar o pensamento deísta de Idade Medida com relação ao poder no Estado?

4. A que ramo do Direito pertence o Direito Constitucional?

5. De que trata a Constituição?

6. Cite três expressões diferentes que são empregadas para designar “constituição”.

7. O que acontece com a lei ordinária que diverge dos princípios constitucionais?

8. Como se classificam as constituições quanto a forma?

9. Citar os tipos de constituição quanto à origem e explicar a diferença entre eles.

10. O que se entende por constituição flexível?

11. Como se classifica a atual constituição brasileira com relação a sua extensão?

12. Quais são as disposições de nossa Constituição que não podem ser modificadas através de Emendas?



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