AquisiçÃo nos estados unidos e inglaterra do controle acionário de empresa que detém açÕes de sociedade brasileira – hipótese



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IVES GANDRA DA SILVA MARTINS

Professor Emérito da Universidade Mackenzie,

em cuja Faculdade de Direito foi Titular

de Direito Constitucional.





MEDIDA PROVISÓRIA DEVE SER REGULAMENTADA POR LEI COMPLEMENTAR NOS TERMOS DO ARTIGO 59 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – O ESPECTRO DE ATUAÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA TEM COMO LIMITE AQUELE PERMITIDO À LEI DELEGADA NOS TERMOS DO ARTIGO 68 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – PARECER.

CONSULTA


Consultam-me os eminentes Deputados sobre a necessidade ou não de regulamentação infraconstitucional das medidas provisórias, assim como sobre a constitucionalidade de projeto de lei complementar do Deputado Nelson Jobim nº 223 de 1990.

RESPOSTA


O artigo 59 da Constituição Federal tem a seguinte dicção:

“Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:

I. emendas à Constituição;

II. leis complementares;

III. leis ordinárias;

IV. leis delegadas;

V. medidas provisórias;

VI. decretos legislativos;

VII. resoluções.

§ único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis”.

À primeira vista parece não ter o constituinte exigido, para as medidas provisórias, regulamentação pelo veículo superior da lei complementar, posto que, no parágrafo enunciado, não há menção a elas 1.

Só ao intérprete mais desavisado tal impressão permanece após a leitura dos artigos 60 a 69 do texto supremo, principalmente, em face da dicção do artigo 62, cujo texto permito-me reproduzir:

“Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las ao Congresso Nacional, que, estando em recesso, será convocado extraordinariamente para se reunir no prazo de 5 dias.

§ único. As medidas provisórias perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de 30 dias, a partir de sua publicação, devendo o Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas delas decorrentes”.

De todos os veículos legislativos hospedados pelos artigos 59 e 62, de longe, é a medida provisória a de espectro menor. Pelo constituinte idealizada para substituir os pretéritos decretos-leis, mas sem a força daqueles diplomas criados pela Constituição anterior, só foram admitidas pelo legislador supremo a partir de relevância e urgência da matéria versada e conformadas com inequívoca limitação temporal, pela perda de sua eficácia “ex-tunc”, se não aprovada ou se rejeitada pelo Congresso 2.

Contrariamente ao disposto no texto anterior, em que a não aprovação “in totum” acarretaria a perda de eficácia “ex nunc”, o texto atual retroage a perda de eficácia à edição da norma, suscitando, novamente, a polêmica dos atos nulos e anuláveis, não apenas no campo já sedimentado do direito privado, mas no do direito público, em que a relevância dos atos legislativos é inequívoca.

Percebe-se, pois, a debilidade do instrumento presidencial, subordinado ao crivo parlamentar, de forma absoluta, o que não ocorria com o decreto-lei, em que a atuação do Congresso estava inquestionavelmente cerceada 3.

Rezava o artigo 55 da E.C. nº 1/69 que:

“Art. 55. O Presidente da República, em casos de urgência ou de interesse público relevante, e desde que não haja aumento de despesa, poderá expedir decretos-leis sobre as seguintes matérias:

I. segurança nacional;

II. finanças públicas, inclusive normas tributárias; e

III. criação de cargos públicos e fixação de vencimentos.

§ 1º. Publicado o texto, que terá vigência imediata, o decreto-lei será submetido pelo Presidente da República ao Congresso Nacional, que o aprovará ou rejeitará, dentro de 60 dias a contar do seu recebimento, não podendo emendá-lo; se, nesse prazo, não houver deliberação, aplicar-se-á o disposto no § 3º do art. 51.

§ 2º. A rejeição do decreto-lei não implicará a nulidade dos atos praticados durante a sua vigência” (grifos meus).

Não poucos países permitem ao Executivo, em casos excepcionais, legislar com posterior reexame de suas medidas pelo Congresso, a fim de que a administração não seja paralisada em determinada conjuntura. Os países civilizados, todavia, não permitem que, sobre matérias essenciais, o Chefe de Governo legisle, sem ouvir o Parlamento previamente 4.

É que em tais países, democráticos e civilizados, o processo legislativo é realizado pelo Parlamento e as exceções são facultadas apenas em casos especialíssimos 5.

A evolução política da humanidade tem concentrado nas Casas Legislativas a real representação popular. São elas que encarnam a vontade do povo, visto que, em sua composição, pode a sociedade escolher, entre variados postulantes, aqueles que melhor se afinem com sua maneira de ser e aspirações. O mesmo não ocorre para as eleições a cargos solitários, visto que, para eles, em eleições diretas, poucas são as opções, votando, quase sempre, o eleitor por exclusão e não por convicção.

Esta é a razão pela qual Lijphart (“Democracies”, Ed. Yale, 1985), demonstra que nas 21 democracias estáveis do mundo, após a 2a guerra mundial, 18 são parlamentaristas, 2 de sistema de governo misto e 1 presidencialista, posto que o presidencialismo é o regime da “irresponsabilidade a prazo certo” e o parlamentarismo o da “responsabilidade a prazo incerto”. Eleito um responsável para presidente, a solução é aceitar seu mandato até o final ou partir para a ruptura institucional, trágica lição que o presidencialismo latino-americano tem ministrado no último século, da qual o Brasil, infelizmente, foi disciplinado discípulo 6.

Não há mecanismos constitucionais para debelar as crises geradas pela eleição de um irresponsável, mecanismos estes que existem – e em profusão – nos sistemas parlamentares, com a possibilidade de queda do Gabinete e de dissolução do Congresso, se este também não ofertar o respaldo necessário aos governos por ele constituídos 7.

Os países em que o parlamentarismo funciona bem são dotados de quatro instrumentos estabilizadores, a saber: burocracia profissionalizada, voto distrital (pode ser o sistema misto), dissolução incondicionada do Congresso e Banco Central autônomo 8.

Com o primeiro mecanismo, as crises políticas não afetam a administração pública, em que as carreiras de concurso público são respeitadas e as promoções seguem princípios técnicos e não de favorecimento aos amigos do “príncipe”. Com o segundo, o povo controla seu representante, que elegerá e controlará o governo. Pelo terceiro, em havendo excessivos votos de desconfiança, provocando sucessivas quedas de Gabinete, cabe ao Chefe de Estado a convocação do povo, para consultá-lo se aqueles parlamentares que não oferecem tranqüilidade aos governos, continuam a merecer confiança da sociedade. E pelo último, as crises políticas não afetam a economia, visto que a moeda é controlada pelo Banco Central, garantindo o sistema financeiro e as poupanças dos cidadãos, com regras estáveis e não semelhantes à preocupante moléstia de “desinteria legislativa” de que padece o Plano Brasil Novo.

Tais considerações aparentemente desvinculadas das questões formuladas pelos eminentes deputados e pelo ínclito jurista, não o são, na medida em que pretendo demonstrar o papel dos Legislativos nas democracias estáveis e o papel dos Executivos, cuja limitação, na produção de leis, é inequívoca e cristalina, em face do controle maior da Casa Representativa do povo 9.

A conclusão, portanto, que o direito comparado oferta é a de que cabe ao Legislativo legislar e ao Executivo executar a legislação parlamentar, exceção feita a casos excepcionalíssimos, com hipóteses bem definidas em normas explicitadoras da lei suprema.

Ora, tal concepção universal de direito foi hospedada pela Constituinte, no momento em que ofertou o arsenal legislativo pleno constante do artigo 59 e admitiu a precária medida provisória, pelo regime jurídico das leis ordinárias, com idêntica força, pelo prazo máximo de 30 dias, mas com eficácia condicional e reversível “ex tunc”10.

Desta forma, permitiu, o constituinte que o Executivo, em casos excepcionais, possa legislar provisória e precariamente, subordinado ao Congresso, que não só tem poderes para transformar o ato presidencial em lei, como alterá-lo, rejeitá-lo e, por conseqüência, regular os efeitos já produzidos.

De lembrar-se que a provisoriedade do frágil veículo legislativo outorgado é tão grande, que a rejeição implica a desconstituição das relações jurídicas pelas medidas tratadas e a regulação das conseqüências provocadas pelo desfazimento daqueles comando normativos.

O constituinte, portanto, manteve o pleno poder legislativo no Congresso e, na linha das Constituições mais modernas, ofertou, para casos delimitados, um frágil poder de legislar ao Executivo. Assim é que, na revogação de normas emanadas do próprio Poder Legislativo, seus efeitos são “ex nunc” e na de normas do Poder Executivo, os efeitos são “ex tunc”.

A medida provisória é, portanto, um ato legislativo constitucionalmente delegado, com força de lei, que deve se transformar em lei própria ou deve ser desconstituído, com o que, a disciplina jurídica a ser veiculada por lei complementar, está vinculada ao inciso III do artigo 59. Medida provisória, a meu ver, apenas pode ser utilizada com força de lei ordinária até que a lei ordinária definitiva a substitua e, por isto, necessita regulamentação por lei complementar 11.

Ora, seria inadmissível que o artigo 59 cuidasse de todo o processo legislativo permanente, exigindo regulamentação por lei complementar e não o fizesse em relação a um processo legislativo, dependente e com aspectos a exigir maior explicitação que a pertinente às outras formas de veiculação.

À evidência, o artigo 59 cuida de todo o processo legislativo, inclusive daquele condicionado à produção de lei posterior, que é o da medida provisória.

Entender que o constituinte tenha imposto lei complementar – e utilizou-se da expressão disporá que configura um dever e não uma faculdade – para todo o processo legislativo e tenha dispensado a medida provisória de idêntica regulação, apesar de ter-lhe atribuído força de lei ordinária e a lei ordinária necessitar de regulação complementar, é passar atestado de incoerência e irracionalidade ao constituinte, o que, em homenagem tardia à sua inteligência, não posso admitir.

Uma Constituição interpreta-se pelo conjunto de normas e de princípios, e a interpretação pretendida – de exclusão por falar o artigo 59 em “lei ordinária” e não “em força de lei ordinária” – fere a exegese literal, histórica, teleológica, sistemática e lógica, processos hermenêuticos utilizados pelo intérprete dos textos oficiais 12.

À nitidez, a medida provisória é um comando normativo mais fraco, mais débil, com data certa para morrer, para desaparecer do mundo jurídico. É uma lei com eficácia de lei ordinária e, portanto, de regulação obrigatória por lei complementar.

Mesmo aqueles que defendem que a medida provisória possa veicular lei complementar, desde que a aprovação, pelo Parlamento, seja por maioria absoluta, teriam que admitir que a medida provisória seria uma lei com tal eficácia nestes casos, cuja regulação o artigo 59 inciso II exige seja feita por lei complementar.

Convidados, o Ministro José Carlos Moreira Alves, o ex-Senador Josafá Marinho e eu mesmo, a proferir palestra sobre lei complementar no I Congresso de Direito Constitucional Tributário, realizado o ano passado na Bahia, em sessão presidida pelo ex-Ministro Oscar Corrêa, o Ministro Moreira Alves foi o único a defender a possibilidade de veiculação de lei complementar por medida provisória sob a condição de aprovação posterior por maioria absoluta – em votos contados um a um e não por acordo de lideranças – no Congresso Nacional. Sua posição isolada é hoje acompanhada pelo Juiz do Tribunal Regional Federal de Pernambuco, Professor Hugo de Brito Machado, que, em concurso para professor titular da Universidade Federal do Ceará, em banca por mim presidida, adotou a mesma postura 13.

São os únicos dois eminentes juristas, que conheço, a defender a tese de que medida provisória poderia veicular lei complementar, desde que esta viesse a ser aprovada por maioria absoluta no Congresso.

O certo é que – para efeitos deste parecer – não prejudica, tal postura, o entendimento e a inteligência, que oferto ao artigo 59, de que, também nesta hipóteses, haveria necessidade de regulação, por lei complementar, do processo legislativo concernente à medida provisória, por força do inciso II do artigo 59 da Lei das leis.

Em face do exposto respondo aos eminentes consulente, que considero o projeto do Deputado Nelson Jobim correto e jurídico, ao pretender regular, por lei complementar, o processo legislativo concernente às medidas provisórias com eficácia de lei ordinária 14.

Avanço, todavia, meu entendimento além da singela resposta à questão formulada, entendendo que as limitações impostas à sua edição são também constitucionais.

Ao leitor menos avisado pode ficar a impressão de que, por não tratar o artigo 62, de limite explicito, estaria o Presidente da República autorizado a legislar sobre tudo.

Nada menos verdadeiro.

O Presidente da República pode legislar por leis delegadas e por medidas provisórias. As leis delegadas ofertam poder – não precário – ao Presidente de legislar com a devida autorização do Congresso. O espectro de importância, relevância e grandeza da lei delegada é incomensuravelmente maior do que o oferendado à medida provisória, cuja condicional constitucionalidade é de tal ordem, que sua eficácia pode ser destruída até por decurso de prazo 15.

Ora, se o constituinte, para a lei delegada, impôs limites ao Poder Executivo, não teria sentido não impô-los para a medida provisória. O veículo de maior estatura não pode valer menos do que aquele de menor, de tal forma que à medida provisória está vedada, implicitamente, tratar de matéria que a lei delegada não pode cuidar 16.

Já deste assunto cuidei em meu livro “Direito Econômico” (Ed. Forense, 1987), razão pela qual me dispenso de tecer maiores comentários a respeito, remetendo à sua leitura o eventual interessado.

Ora, se a lei complementar deve regular todo o processo legislativo, sem exceção, e se neste processo o veículo maior, de delegação, sofre limites, pelo menos os mesmos limites daquela delegação definitiva – e com perda de eficácia “ex nunc” e não “ex tunc” – são de extensão obrigatória às medidas provisórias.

É, de resto, a tese que defenderam, no já referido Congresso da Bahia, o Deputado Michel Temer, o ex-Senador Josafá Marinho, o Ministro Carlos Mário Velloso, o ex-Ministro Oscar Corrêa, os professores Edvaldo Brito, Sílvio Faria e muitos outros, além do signatário deste parecer.

Nesta mesma linha de raciocínio está o Professor Celso Bastos, com postura já ofertada em estudos escritos, desde a Constituição anterior 17.

Por todo o exposto, entendo que as limitações impostas ao poder precário de legislar do Presidente da República, são constitucionais, sendo juridicamente irrepreensível o projeto de lei complementar dos deputados consulentes.

De resto, não dizem coisa nova os eminentes parlamentares, mas apenas reproduzem o ensinamento dos países mais desenvolvidos, em matéria orçamentária, tributária, de finanças públicas, no que concerne às restrições de direito, posto que, nesses países, o Congresso exerce o seu papel fundamental de defensor da sociedade contra o Estado, na medida em que discute e elabora as leis de tal natureza, retirando de um só homem tal decisão.

Não sem razão, os Barões ingleses deram, em 1214, início ao movimento contra as decisões confiscatórias de João Sem Terra, no que resultou a verdadeira origem do Parlamento moderno, em 1215, com a elaboração da “Magna Carta Baronorum” 18.

O projeto de lei dos eminentes Deputados, portando, restabelece o primado do Legislativo sobre matéria cuja relevância apenas é dada às Casas Legislativas cuidar, deixando ao Presidente da República a função de legislar sobre outras matérias de relevância e de urgência, a título precário, por medida provisória condicional, ou de forma efetiva por lei delegada 19.

O certo, todavia, é que não se pode, nem se deve permitir que o Poder Legislativo se transforme em poder vicário do Executivo e este, a título de “salvar a Nação”, de um lado, legisle e, de outro, impeça que o Poder Judiciário seja acionado celeremente. Nem o Estado é o Presidente da República, nem a Democracia sobrevive se harmonicamente os 3 poderes não estiverem exercendo independentemente suas funções e, neste contexto, é plenamente justificada e constitucional a segunda regulação, por lei complementar, da matéria submetida a meu exame e nos seus exatos termos 20.



S.M.J.

São Paulo, 17 de Maio de 1990.

1 Ensina José Afonso da Silva (“Curso de Direito Constitucional Positivo”, Ed. Revista dos Tribunais, 5a. ed., 1989, pg. 452) que:

“Por processo legislativo entende-se o conjunto de atos (iniciativa, emenda, votação, sanção, veto) realizados pelos órgãos legislativos visando a formação das leis constitucionais, complementares e ordinárias, resoluções e decretos legislativos. Tem, pois, por objeto, nos termos do art. 59, a elaboração de emendas à Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções.

As medidas provisórias não constavam da enumeração do artigo 59, como objeto do processo legislativo, e não tinham mesmo que constar, porque sua formação não se dá por processo legislativo. São simplesmente editadas pelo Presidente da República. A redação final da Constituição não as trazia nessa enumeração. Um gênio qualquer, de mau gosto e ignorante, e abusado, introduziu-as aí, indevidamente, entre a aprovação do texto final (portanto depois de dia 22/09/88), e a promulgação-publicação da Constituição no dia 5/10/88”.


2 ) Celso Bastos (“Curso de Direito Constitucional”, Ed. Saraiva, 1989, pg. 310) preleciona:

“O constituinte houve por bem retirar das mãos do Presidente da República um instrumento de poder extremamente forte, qual seja: o decreto-lei. Este era editado e enquanto não fosse rejeitado pelo Congresso Nacional exercia a sua eficácia, mas com algumas agravantes: primeiro, havia o decurso de prazo, ou seja, se não fosse o decreto-lei, apreciado no prazo previsto pela Constituição (60 dias), era aprovado (a chamada aprovação tšcita); por outro lado, rejeitado pelo Congresso Nacional, tal circunstância não implicava a nulidade dos atos praticados durante a sua vigência.

O novo texto, porém, não deixou o presidente de mãos atadas, pois, em caso de relevância e urgência poderá editar medidas provisórias, que deverão ser submetidas de imediato ao Congresso Nacional, que, estando em recesso, deverá reunir-se, extraordinariamente, no prazo de 5 dias.

Além de não haver decurso de prazo, no caso das medidas provisórias, vale dizer, estas só poderem ser aprovadas expressamente pelo Congresso Nacional, há uma outra grande vantagem em relação ao decreto-lei: é que se não aprovadas, as medidas provisórias perderão sua eficácia desde o momento de sua edição, não deixando marca de sua passagem pelo universo jurídico. Mesmo que isso se mostre impossível, vale dizer, a reversibilidade ao “status quo ante”, ainda assim pode o Congresso disciplinar as relações jurídicas ocorridas (art 62, § único, in fine).

Vale, ainda, dizer que as medidas provisórias, quando aprovadas pelo Congresso Nacional, convertem.-se em lei”.


3 Walter Ceneviva (“Direito Constitucional Brasileiro”, Saraiva, 1989, pg. 68) relembra:

“O decreto-lei da Constituição anterior foi transformado na medida provisória. Esta tem aplicação (art. 62) em casos de relevância e urgência, assim considerado a critério .do presidente da República, verificada a aludida condição, o chefe do Executivo pode adotar a medida, que tem força de lei.

Diferentemente do decreto-lei, do qual não é um sucedâneo, o prazo corre contra o Executivo e no contra o Legislativo. A submisso ao Congresso é imediata”.


4 Manoel Gonçalves Ferreira Filho (“Comentários à Constituição Brasileira”, Ed. Saraiva, 1986, 6a ed., pg. 265) encontra na experiência italiana o antecedente mais próximo do decreto-lei, ao dizer: “É no direito italiano, todavia, que se acha o antecedente mais próximo do decreto-lei brasileiro. Já antes de 1914, segundo assinala Biscaretti di Ruffia (Diritto Costituzionale, pgs. 457/8), a doutrina e a jurisprudência italianas reconheciam validade a decretos de urgência, motivados por absoluta necessidade, por aplicação do princípio invocado por Duguit. Em 1926, todavia, entendeu-se conveniente fixar em lei os casos de cabimento de ordinanze di necessità, condicionando-as a motivi di assoluta ed urgente necessità e submetendo-as à ratificação do Parlamento. Contudo, observa ainda Biscaretti di Ruffia, abusos levaram o legislador a, em nova lei, promulgada em 19 de janeiro de 1939, limitar as ordinanze aos casos de necessità per cause di guerra o per urgenti misure di carattere finanziario o tributario. Essa lei mantinha a necessidade de ratificação pelo Parlamento conquanto as normas baixadas pelas ordinanze tivessem eficácia desde sua promulgação e até expressa rejeição parlamentar”.

5 Marcelo de Oliveira Fausto Figueiredo Santos (“Parlamentarismo ou Presidencialismo?”, Ed. Forense, 1987, pg. 180) assim justifica tal representação:

“O Parlamento é uma sala de conversações da nação, aonde as opiniões são representadas, argumentos apresentados, objeções respondidas, dificuldades resolvidas, opiniões conciliadas, opiniões cristalizadas e traduzidas em ação.

O regime parlamentarista só terá êxito, se não for o único a discutir tais problemas, pois o governar discutindo depende e pressupõe que as pessoas tenham o hábito de discutir sobre coisas, e, de serem governadas através da discussão. A democracia só poderá florescer através dessa conduta permanente”.


6 Celso Ribeiro Bastos (“Parlamentarismo ou Presidencialismo?”, ob. cit. pgs. 36/37) relembra: “Inicialmente, valhamo-nos da já citada e nunca demais enaltecida obra de Lijphart. Ao examinar as 21 democracias mais estáveis, constatava ele que 18 assumem a forma parlamentarista, vê-se assim que parece existir uma nítida correlação positiva entre parlamentarismo de um lado e estabilidade democrática de outro. Além do mais - é preciso salientar nas pegadas de Ives Gandra em conferência proferida no Simpósio Minas Gerais e a Constituinte, que, mesmo nestes países que adotam o presidencialismo, elas só tiveram êxito em razão de condições muito próprias suas, que lhes permitiram ter um Congresso extremamente forte. O caso americano é paradigmático. Os enormes poderes de que goza o presidente da república só são passíveis de encontrar um contrapeso no Legislativo em razão da forma muito peculiar por que esse Poder entende as suas funções. O Legislativo Americano no adota a concepção de Montesquieu sobre a separação de poderes. Em outras palavras, o Legislativo daquele país não trepida em tornar deliberações de cunho concreto, sem ater-se a qualquer limitação que lhe poderia advir da formulação do autor do “Espírito das Leis”, segundo a qual só lhe caberia atos genéricos e abstratos. O Legislativo Americano delibera sobre tudo a que no esteja proibido pela Constituição Americana óbvio que ao assim proceder torna-se ele co-partícipe da função governamental. Nos países subdesenvolvidos já não vamos encontrar a mesma tradição ou a mesma concepção sobre as funções do Congresso. Assim como a ausência dessa formação democrática mais acentuada, em razão muitas vezes de reminiscências do período colonial durante o que foram mais objeto de uma experiência autoritária do que democrática, vai naturalmente desembocar num presidencialismo exacerbado, sem contrapesos reais e efetivos”.


7 Paulo Brossard e Tancredo Neves (ob. cit. pgs. 41/42) escrevem:

“O Presidencialismo no Brasil no resiste, pois, a uma crítica séria. Da proclamação da república aos nossos dias a instabilidade perpetrou-se nas instituições, debaixo de governos aparentemente estáveis e que sé o eram como expresso de sacrifícios que nenhum povo almeja fazer: o da liberdade imolada na continuidade de um autoritarismo sujeito as recrudescências do estado de sítio (os governos de Bernardes e Floriano na Primeira República), as violações da ordem constitucional, às insurreições armadas, ao golpe de Estado, às ditaduras civis e militares.

DIVÓRCIO ENTRE ESTADO E NAÇÃO

Sabemos, por dolorosa experiência, como acabam as crises do presidencialismo: na renúncia e no suicídio de presidentes, na Constituição outorgada e nos atos institucionais, no colapso da participação democrática, no silêncio das tribunas, nos “ukases” de recesso e fechamento das Casas do Congresso e na erosão dos valores representativos, sem os quais é impossível estabelecer uma ordem democrática genuína.

No parlamentarismo, as crises não afetam as instituições, mas apenas o governo, que nela se fortalece ou se demite, para atender às imposições do interesse nacional. Isso no acontece ao presidencialismo, no qual a crise no governo é uma “crise institucional”. E Celso Bastos continua: Por esse motivo, segundo Tancredo “todo sistema presidencial termina sempre em regime ditatoria1”. “O presidente - diz ele - para assegurar-se no poder nas horas de crise, começa cometendo pequenas ilegalidades, atenta contra os direitos e as liberdades democráticas, censura a imprensa, restringe o “hábeas corpus”, controla os sindicatos. E, quando esses meios não dão os resultados previstos, no hesita em rasgar a própria constituição e implantar, através do estado de sítio, ou do estado de segurança, o reinado da força. Esta é a lição das regimes presidenciais na América do Sul”.


8 É atual a lição de Ruy Barbosa (“Do Parlamentarismo, na futura Constituição”, Alir Ratacheski, Curitiba, 1985, pg. 18) ao dizer:

“discute-se hoje com muito calor, na tribuna e na imprensa, a questão de saber se, no tocante a essas instituições funestas que tornam irresponsáveis os governos, e estabelecem o predomínio da incapacidade, o remédio não seria substituir a república presidencial pela república parlamentar. Quanto a mim, apesar de tudo, hesito ainda. Mas começo a sentir que não haverá talvez nenhum outro meio de chegar, entre nós, a um governo realmente democrático fundando a responsabilidade no poder perante o povo, e chamando o mérito e a capacidade partilha do poder, gesto das finanças, à administração dos negócios estrangeiros e à elaboração da lei. Não se poderão adiar por muito tempo reformas tão essenciais sob pena de lançar o país na desordem, e comprometer os interesses mais caros de seu crédito e da existência mesma”.



9 Lembro a lição de Locke, em que Montesquieu inspirou-se, ao escrever: “Em segundo lugar, a autoridade legislativa ou suprema não saberá assumir por si mesma o poder de governar por decretos arbitrários improvisados, antes deverá dispensar justiça e decidir os direitos dos súditos mediante leis fixas e promulgadas é juízes autorizados e conhecidos. Pois por ser não escrita a lei natural, e assim impossível de achar em parte alguma, salvo nos espíritos dos homens, aqueles que, por paixão ou má fé, a concederem ou aplicarem, no poderão ser com facilidade persuadidos de seu erro aonde não havia juiz estabelecido; e assim não nos serve devidamente para determinar os direitos e demarcar as propriedades de quem vive nela, especialmente quando cada qual é dela juiz, intérprete e executor, e isso em caso próprio; e ele assistido pelo direito, no dispondo senão de seu próprio vigor, carece de força necessária para defender-se de injúrias ou castigar os malfeitores. Para evitar inconvenientes tais, que perturbem as propriedades dos homens em seu estudo natural, unem-se estes em sociedades para que possam dispor de uma força unida da companhia inteira para defesa e segurança de suas propriedades, e ter regras fixas para demarcá-las a fim de que todos saibam quais são os seus pertences. A este objeto cedem os homens seu poder natural a sociedade em que ingressam, e a República coloca o Poder Legislativo em mãos de quem se tem por idôneas, confiando nelas o governo por leis declaradas pois de outra maneira a paz, tranqüilidade e propriedade de todos se encontrariam na mesma incerteza que no estado natural” (ensaio sobre o governo civil em “O Poder Legislativo”, item 2 – “Separação de Poderes”, p.79, Ministério da Justiça/Fundação Petrônio Fortella e Fundação Milton Campos, coletânea organizada por Nelson Saldanha, Brasília, 1981).

10 “Não sem razão Rui Barbosa se lamentava, após ter introduzido o presidencialismo no Brasil, que: “se há uma coisa a estranhar na nossa história política, pelo menos, e esta impresso causada no meu espírito, e que se há um poder onipotente, cujo pedido de faculdade não se possa tornar a sério, um poder que só carece de ser limitado, contra o qual os direitos constitucionais de se rodear de novas garantias, é o Poder Executivo” ... ninguém se acautela, se defende, se bate contra as ditaduras do Poder Executivo. Embora o Poder Executivo, no regime presidencial, já seja, de sua natureza, um a semiditadura” onde o governo se realiza pelo sistema parlamentar, o jogo das mudanças ministeriais, dos votos de confiança, dos apelos à nação, mediante a dissolução das Câmaras, constitui uma garantia, já contra os excessos do Poder Executivo, já contra as demasias das maiorias parlamentares. Mas, neste regime, onde para o chefe de Estado não existe responsabilidade, porque a responsabilidade criada , sob a forma do impeachment é absolutamente fictícia, irrealizável, mentirosa e onde as maiorias parlamentares são manejadas, por um sistema de eleição que as converte num meio de perpetuar o poder às oligarquias estabelecidas o regime presidencial criou o mais chinês, o mais turco, o mais asiático, o mais africano de todos os regimes” ... “ao governo pessoal do imperador, contra o qual tanto nos batemos, sucedeu hoje o governo pessoal do Presidente da República, requintado num caráter incomparavelmente mais grave: governo pessoal de mandões, de chefes de partido, governo absoluto, sem responsabilidade, arbitrário em toda a extensão da palavra, negação completa de todas as idéias que pregamos, os que vimos envolvidos na organização desse regime e que trabalhamos com sinceridade para organizá-lo” (em “Do Par1amentarisrno, na Futura Constituição”, de Alir Ratacheski, Curitiba, 1985, ps 16/17).

11 Wolgran .Junqueira escreve sobre o artigo 59 que: “Eminentes mestres da Ciência Jurídica nos ensinam que um dos requisitos da lei é o seu caráter permanente. Realmente, é próprio da lei, a duração, sua continuidade no tempo. Esse caráter de permanência, porém, não significa que a lei seja perpétua. Na realidade, inexistem regras jurídicas eternas. Pode ser que, algumas sejam perenes, por serem melhor que os homens. Todavia, conforme argumenta muito bem ANTONIO PIMENTA BUENO, “as melhores e mais perfeitas leis, são obras o homem e, por isso mesmo, serão imperfeitas, como seus autores”.

Além disso, se não elaboradas no interesse da sociedade, as leis devem ser renovadas e podem ser reformadas, emendadas, complementadas, etc., de onde decorre a amplitude do campo de aço artigo” (“Comentários a Constituição de .1988”, vol.2, Julex Livros, 1989, pg.582).



12 Carlos Maximiliano ensina:

“A técnica da interpretação muda, desde que se passa das disposições ordinárias para as constitucionais, de alcance mais amplo, por sua própria natureza e em virtude do objeto colimado redigidas de modo sintético, em termos gerais.

Deve o estatuto supremo condensar princípios e normas asseguradas do progresso, da liberdade e da ordem, e precisa evitar casuística minuciosidade a fim de se não tornar, demasiado rígido, de permanecer dúctil, flexível, adaptável a épocas e circunstâncias diversas, destinado, como e, à longevidade excepcional. Quanto mais resumida e uma lei, mais geral deve ser a sua linguagem e maior, portanto, a necessidade, e também a dificuldade, de interpretação do respectivo texto” (“Hermenêutica e aplicação do Direito”, Forense, 1979, pg 304)


13 O artigo 69 tem a seguinte dicção:

“Art 69 As leis complementares são aprovadas por maioria absoluta”.

O Congresso foi realizado em Setembro de 1989 pelo Instituto Bahiano de Direito Financeiro presidido pelo Professor Edvaldo Brito.


14 Tem o projeto a seguinte redação:

“PROJETO DE LEI COMPLEMENTAR Nº 223, de 1990.

(Do Sr Nelson .Jobim e outros)

Dispõe sobre a edição e o processo legislativo das medidas provisórias, previstas no artigo 62 da Constituição Federal, e dá outras providências.

(À Comissão de Constituição e Justiça e de Redação)

O Congresso Nacional decreta:

Art 1º. O Presidente da República, em caso de relevância e urgência, poder adotar medidas provisórias, com força de lei, que são examinadas pelo Congresso Nacional nos 30 dias subseqüentes à publicação no Diário Oficial.

§ 1º. O Congresso Nacional, estando em recesso, reunir-se-á extraordinariamente, em 5 dias, para exame da medida provisória.

§ 2º. A mensagem será acompanhada de exposição de motivos circunstanciada, contendo:

I. razões que justificam a urgência da iniciativa e relevância da matéria versada;

II. fundamentos da constitucionalidade e da juridicidade da proposição; e

III. minuciosa descrição das circunstâncias conjunturais que evidenciem a oportunidade e a conveniência do mérito das inovações pretendidas.

Art. 2º. A medida provisória somente poderá ser utilizada em matérias reguláveis por lei ordinária vedado emendar, modificar ou complementar a constituição e tratar de matéria de competência exclusiva do Congresso Nacional ou de uma de suas Casas.

Art. 3º. Não serão, também, admitidas medidas provisórias que:

I. tratem de legislação sobre a qual é vedada a delegação legislativa pelo Congresso Nacional (art. 68, § 1º, da Constituição Federal):

a) organização do Poder Judiciário, do Ministério Público, a carreira e garantia de seus membros;

b) nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;

c) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamento;

II. contenham matéria que constitucionalmente preveja a necessidade de autorização do Congresso Nacional para a pratica de atos pelo Presidente da República;

III. matéria penal;

IV disponham sobre contas correntes bancárias e depósitos de poupança,

V. versem sobre matéria constante de projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e encaminhado a sanção presidencial nos 30 dias imediatamente anteriores a publicação da medida.

Art. 4º. Inadmitida medida provisória pela falta de pressupostos de urgência e relevância, converter-se-á o seu teto em projeto de lei de iniciativa do Executivo, que será apreciado nos termos dos parágrafos do art 64 da Constituição Federal

Art. 5º. No caso de aprovação de texto pelo Congresso, com alterações, será submetido à sanção presidencial.

§ único. Não serão admitidas emendas que versem sobre matéria estranha à que constitui objeto de medida provisória.

Art. 6º. Convertida diretamente em lei a medida provisória, sem alterações, o texto será promulgado pelo Presidente do Congresso Nacional e encaminhado para sua publicação.

Art. 7º. Considerar-se-á convertida em lei a medida provisória pela sua promulgação pelo Presidente da República ou pelo Presidente do Congresso Nacional.

Art. 8º. Medida Provisória rejeitada não poderá ser reeditada no todo ou em parte, na mesma Sessão Legislativa, facultada sua apresentação na forma de Projeto de Lei.

Art. 9º. Medida Provisória não apreciada pelo Congresso Nacional no prazo constitucional de 30 dias, poderá ser reeditada uma só vez e no dia subseqüente ao final do referido prazo.

§ único. Na hipótese de não ser apreciada após sua reedição aplica-se ao artigo anterior.

Art. 10. Medida Provisória, antes de sua .conversão em lei, é insuscetível de retirada, revogação, abrogação, modificação ou suspensão de eficácia por outra Medida Provisória.

Art. 11. Não convertida total ou parcialmente, em lei uma medida provisória, o Congresso Nacional editará no prazo de 60 dias, decreto legislativo dispondo sobre as relações jurídicas dela decorrentes.

§ único. Não editado: o decreto legislativo dentro do prazo referido no “caput” deste .artigo, as relações jurídicas decorrentes da Medida Provisória, total ou parcialmente não convertida em lei conservar-se-ão por ela regidas.

Art. 12. Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação revogadas as disposições em contrário.

Sala de Sessões - Nelson Jobim, Cesar Maia, Oscar Corrêa, Roberto Freire, Adylson Motta, Plínio Arruda Sampaio - José Serra - Haroldo Lima. JUSTIFICAÇÃO:

O presente Projeto se constitui em uma fusão dos diversos projetos em tramitação na Câmara dos Deputados, com algumas modificações.

Basicamente o Projeto, após delimitar, pela técnica da vedação, as matérias suscetíveis de tratamento por Medida Provisória, enfrenta os temas relativos a redação das Medidas Provisórias. Dá um tratamento correto hipótese de inadmissão da M.P., por lhe faltar os pressupostos constitucionais de relevância e urgência, transformando-a em Projeto de Lei, ao qual lhe é dada urgência constitucional.

Veda a reedição da M.P. rejeitada, na mesma Sessão Legislativa. Autoriza, no entanto, a sua apresentação pelo governo, como Projeto de Lei.

Desta forma, evita-se a aplicação da norma regimental que veda a reapresentação de proposição já rejeitada.

Permite a reedição de M.P. não apreciada no prazo constitucional de 30 dias, desde que o seja no dia subseqüente ao término do prazo.

O projeto, por seu texto, e auto-explicativo, pelo que dispensa-se, nesta justificativa, maiores análises.

O que tem de importante o projeto é a regulamentação do uso da M.P. e a previsão de seus desdobramentos o projeto atende as questões jurídica e políticas do presente momento da história brasileira, dando um tratamento consistente a matéria”.



15 O Ministro Antonio Pádua Ribeiro, ao discursar na solenidade de aniversário do Superior Tribunal de Justiça disse ao Presidente Collor, presente, que: “Por isso mesmo começou a funcionar com a naturalidade de velho Pretório, absorvendo as melhores tradições de escorreito exercício da jurisdição, ao inserir-se, na nova ordem constitucional, em posição proeminente. Daí que, na sua atuação, jamais perderá de vista que, como órgão do Poder Judiciário, cabe-lhe, com absoluta limpidez, desempenhar a sua atividade com cívica aversão a tudo que a conspurgue ou comprometa.

Convém lembrar que a Constituição em vigor e expressa ao dizer que “a lei no excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. O texto é mais amplo do que o anterior, dele resultando de forma cristalina que nenhuma lei, seja ordinária ou complementar - inclusive medida provisória - tem validade se, dispondo sobre o exercício da função jurisdicional, subtrair-lhe do exame a lesão ou ameaça de lesão ao direito.

No Estado democrático é imperioso que os governantes e os cidadãos estejam sempre imbuídos do sentimento jurídico. O desrespeito à ordem jurídica traz graves consequências, pois desmoraliza o princípio da autoridade, encarnado pelo Executivo, avilta o Poder Legislativo, que exprime os anseios de liberdade do povo, desmoraliza o Judiciário, atingindo a sua razão de existir.

Aliás, os desvios de rota do Poder Judiciário haviam sido identificados por MONTESQUIEU como profundamente comprometedores do direito a liberdade, ao dizer: “Não há liberdade se o poder de julgar não está separado do legislativo e do executivo. Se ele está junto do poder legislativo, o poder sobre a vida e a .liberdade dos cidadãos será arbitrário, pois o juiz será legislador. Se ele está junto ao poder executivo, o juiz poderá ter a força de um tirano”.

No nosso sistema institucional, a garantia jurídica, em última análise, a concedida pelo Judiciário, Poder independente, como os outros dois, com os quais deve atuar harmonicamente. Os lindes dessa harmonia são os definidos na Lei Maior e nas regras de cortesia. .No corpo humano, quando os seus órgãos essenciais adoecem, toda a sua funcionalidade á abalada. No Estado, quando um Poder extravasa o exercício das suas atribuições, o seu âmago é atingido, ensejando o surgimento de graves moléstias seriamente comprometedoras da paz social. Todos recordam-se de que, neste País, até data bem recente, a hipertrofia do Poder Executivo provocou sensíveis desequilíbrios atentatórios às liberdades públicas e impedientes ao fortalecimento das instituições democráticas.

No quadro descrito, o Poder Judiciário no exercício das suas atribuições, não presta vênia aos demais Poderes, nem deles as recebe, mas apenas à Constituição e às leis que com ela se conformem. Cinge-se a fazer justiça sempre que, concretamente, seja invocada a tutela jurisdicional do Estado”.



16 Escrevi: “Ora, se ao Presidente da República é permitido sobre tudo legislar menos a respeito daquelas matérias que, por sua relevância, o Congresso Nacional não pode abrir mão de debater, amplamente e sem restrições, à evidência, a colocação da impossibilidade de se legislar sobre o sistema monetário por lei delegada demonstra a clara intenção do constituinte de não deixar ao arbítrio de um só homem a decisão de alterar o complexo de normas que regem o instrumento das relações econômicas no país.

Ora, se nem por lei delegada pode o Poder Executivo legislar sobre o sistema monetário, à evidência, não poderia fazê-lo por decreto-lei. Se a Constituição Federal proíbe seja o veículo maior de utilização possível para alterar o sistema monetário, nitidamente está também proibindo que o veículo menor possa fazê-lo. A proibição do art. 52, portanto, é cristalinamente demonstrativa da intenção constituinte de que o Poder Executivo não pode modificar o sistema monetário, sendo esta atribuição exclusiva do Congresso Nacional, pelo processo legislativo ordinário” (“Direito Econômico”, Forense, 1987, pgs. 10/11).



17 Ensina Celso Bastos: “Portanto, a inconstitucionalidade formal existe por tratar o D L basicamente de matéria monetária, matéria que não é passível de ser tratada por decreto-lei Dirão: bom, o D L pode encontrar escouro nos incisos I e II do art 55, que fala em segurança nacional e em finanças públicas Não há dúvida de que essas expressões, segurança nacional e finanças públicas, são muito abrangentes. São tão abrangentes que eu não teria dúvida que, se fosse só esse óbice, que eu visse, nem me abalançaria em reconhecer a existência da inconstitucionalidade.

Creio que essa resulta clara, quando trazemos colação o art. 52, inc. III. Ali, vamos ver, que o sistema monetário é assunto privativo do Congresso Nacional. Ele é tão privativo, que nem por um ato de delegação pode ser transferido ao Poder Executivo. O inciso III do art 52, e diversos incisos desse artigo, cuidam daqueles assuntos que não são passíveis de serem tratados por lei delegada, por serem absolutamente avessos a qualquer possibilidade de seu exercício por outro Poder que não seja o próprio Legislativo. Então, não se vê a possibilidade de um ato poder ser baixado pelo Presidente da República, sem autorização do CN, quando, mesmo que ele quisesse fazê-lo com a autorização do CN por via de lei delegada, isso não seria factível, por expressa vedação do texto constitucional. Portanto, creio que, tecnicamente, está plenamente configurada uma inconstitucionalidade de ordem formal porque diz respeito à inadequação do próprio instrumento utilizado - o Decreto-lei” (“Aspectos jurídicos do plano de estabilização da Economia”, Ed. IASP/CEJUP, 1987, pgs 28/29)



18 ) A Carta principia com este discurso:

“John, by the grace of God King of England, Lord of Ireland, Duke of Normandy and Aquitaine, and Count of Anjou, to his archbishops, bishops, abbots, earls, barons, justices, foresters, sheriffs, stewards, servants, ancí to all his officials and loyal subjects, Greeting.

Know that before God, for the health of our soul and those of our ancestors and heirs, to the honour of God, the exaltation of the holy Church, and the better ordering of our kingdom, at the advice of our reverend fathers Stephen, archbishop of Canterbury, primate of all England, and cardinal of the holy Rornan Church, Henry archbishop of Dublin, Willianì bishop of London, Peter bishop of Winchester, Jocelin bishop of Bath and Glastonbury, Hugh bishop of Lincoln, walter bishop òf Worcester, William bishop of Coventry, Benedict bishop of Rochester, Master Pandulf subdeacon and member of the papal household, Brother Aymeric master of the knighthood of the Temple in England, William Marshal earl of Pembroke, William earl of Snlisbury, William earl of Warren, William earl or Arundel, Alan de Galloway constable of Scotlarid, Warin Fitz Gerald, Peter Fitz Herbert, Hubert de Burghseneschal of Poitou, Hugh de Neville, Matthew Fltz Herbert, Thomas Basset, Alan Basset, Philip Daubeny, Robert de Roppeley, John Marshal, 3ohn FitzHugh, and other loyal subjects:

(I) FIRST, THAT WE HAVE GRANTED TO GOD, and by this present charter have confirmed for us and our heirsin perpetuity, that the English Church shall be free, and shall have its rights undiminished, and lts liberties unimpalred. That we wish this so to be observed, appears from the fact that of our own free will, before the outbreak othe. present dispute between us and our barons, we granted and confirmed by charter the freedom of the Church!s elections - a right reckoned to be of the greatest necessity and importance to it- and caused this to be conflrmed by Pope Innocent III. This freedom we shall observe ourselves, and desire to be observed in good faith by our heirs in perpetuity.



TO ALL FREE MAN OF OUR KINGDOM we have also granted, for us and our heirs for ever, all the liberties written out below, to have and to keep for them and their heirs,of us and our heirs:” (“Magna Carta”, The British Library, ps. 23/24).

19 Escrevi: “O direito, em verdade, é sempre maior do que a lei. Mais do que pensam os legisladores legislar. Mais do que julgam os tribunais interpretar. Mais do que entendem os doutrinadores visualizar, posto que o direito é a própria vida de uma sociedade organizada. E esta vida social normada, se não tender para o justo, se não aprender as lições do passado, se não penetrar no coração do povo, se não refletir as tendências mutáveis e permanentes daqueles princípios maiores que dão estabilidade sociedade, terminará por gerar crises e por se esfacelar perante valores que a superam, visto que há princípios naturais e supraconstitucionais de direito que determinam a duração dos textos positivos, tornando-os breves, se estes o desconhecerem, ou de longa duração, se forem respeitados.

.....


O direito como símbolo de uma ordem social justa é aquele que corporifica a razão de ser dos povos e nações, cabendo ao poder integrador de advogados, promotores e magistrados, o seu redimensionamento para as aspirações de justiça, nunca sem o trabalho pertinente de doutrinadores” (“Comentários à Constituição do Brasil”, 1º vol., Saraiva, 1988, pg.103).

20 “Eu sou antitotalitário, por excelência. Prezo a liberdade humana, acima de tudo. Por isso, só admito os regimes em que a liberdade do homem esteja estruturada na lei. A liberdade, para mim, em matéria de doutrinas políticas, é o que eu chamo uma convicção que está para o meu caráter como a pele para o meu corpo. Fora dela, é a morte do espírito” (Lindolfo Collor, em julho de 1942, em entrevista ao semanário “Diretrizes”, do Rio. No dia seguinte, foi preso pela última vez; morreu dois meses depois) (os grifos são meus).



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