Argumentatividade do raciocínio jurídico



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Argumentatividade do raciocínio jurídico






      

Marcelo Augusto Couto
Advogado. Especialista em Filosofia do Direito








Cuida-se, o presente texto, de trabalho apresentado na disciplina Teoria da Argumentação Jurídica, no curso de pós-graduação em Ética e Pensamento Jurídico promovido pela Fundação Escola Superior do Ministério Público de Minas Gerais no ano de 2000. Publico-o sem alterações de fundo, senão meros retoques cosméticos, malgrado o que vai aqui escrito já não espelhe fielmente o estado de meu pensamento, naturalmente revolvido pela continuidade dos estudos no trânsito desse último triênio. Se o torno público agora, portanto, é menos por mérito do texto que por imposição da demanda, haja vista a recente ressurgência de interesse no tema da Nova Retórica. Seja-me escusado, em todo caso, o anacronismo da bibliografia.



Sumário: 1. Considerações preliminares; 2. Transição paradigmática na Filosofia e no Direito; 3. Reducionismo positivista; 4. Conseqüências do positivismo jurídico; 5. A proposta da Nova Retórica; 6. Razão teórica e razão prática; 7. A assistematicidade do Direito e o problema das premissas; 8. Estrutura tridimensional do Direito; 9. Raciocínio do juiz; 10. Qualificação dos fatos; 11. Hermenêutica jurídica; 12. Valoração das conseqüências jurídicas do julgamento; 13. Especificidade da Lógica Jurídica; 14. Conclusão.



1. Considerações preliminares

          Objeto do presente ensaio é a discussão do papel desempenhado pela argumentação em sede jurídica. Sua espinha dorsal é tributária dos opúsculos de Perelman enfeixados no volume Ética e Direito, principalmente aqueles inseridos no segundo capítulo da segunda parte. Por isso mesmo, julgamos conveniente deixá-lo falar com suas próprias palavras, não economizando nas citações literais.

          Cingindo nosso escopo ao problema da relação estabelecida entre argumentação e Direito, nos abstivemos de definir os movimentos filosóficos e jusfilosóficos citados, bem como as idéias amplamente referidas de necessidade lógica, plausibilidade e seus consectários, como evidência e razoabilidade, analítica e dialética, demonstração e argumentação, etc.; considerações nocionais desse tipo nos levariam muito longe. A compreensão do que se segue pressupõe, portanto, uma certa intimidade com esses capítulos da Filosofia Geral e da Filosofia Jurídica. Em todo caso, quem quiser se inteirar pode sempre recorrer ao manacial teórico das obras elencadas na bibliografia final.

          Sempre que tal expediente se mostrou oportuno, lançamos mão de exemplos colhidos na legislação e na jurisprudência para aclarar o discurso.

          Enfim, esperamos do eventual leitor a agudeza do senso crítico para submeter todas as idéias desfiladas no texto a uma justa sabatina racional, de forma que somente as mais sólidas permaneçam de pé e mereçam lembrança.



2. Transição paradigmática na Filosofia e no Direito

          Ao problematizar o conhecer, colocando entre parênteses o multissecular problema do ser, os modernos fizeram da busca de certeza o mote da Filosofia que então se desprendia da atmosfera medieval. Diferentes filosofias nasceram dessa interrogação posta diante da aptidão cognitiva do homem. E o Direito, como setor cultural sempre sensível ao momento histórico, não deixou de acusar em seus cânones as inquietações filosóficas que campeavam alhures. Impulsionados sobretudo pelo crescente prestígio das ciências matemáticas e empíricas, racionalismo e empirismo fizeram-se presentes na esfera dos fenômenos jurídicos, consubstanciando matrizes jusfilosóficas correspondentes e alterando a própria concepção do Direito.

          Assim como os filósofos, os juristas buscavam critérios absolutos de certeza, referenciais capazes de compor qualquer problema jurídico oferecendo uma resposta unívoca e incontrastável. A partir do século XVII, o jusnaturalismo deu forma a uma dessas respostas, visando deduzir racionalmente de uma fonte supralegal — seja Deus, a natureza das coisas ou do homem, conforme a doutrina — normas universais que, nessa medida, seriam a própria expressão da justiça perfeita. O empirismo, a seu turno, tinha na concretude das evidências sensíveis a fonte de sua certeza última. Movidos principalmente pela negação veemente dos abusos cometidos no Antigo Regime em nome da justiça, os juristas perfilados nessa corrente buscavam na empeiría da lei positiva a segurança e a impessoalidade capazes de conferir ao Direito o estatuto de disciplina científica. Vemos já na promulgação do Código Civil napoleônico (1804), que seguiu-se à Revolução Francesa, manifestação primacial dessa tendência: todas as fontes do Direito foram preteridas em favor da lei, que — como se passou a acreditar então — ordenava exaustivamente toda a vida civil. (1) Também o legalismo da Escola de Exegese do século XIX, que preconizava a redução do Direito ao Direito Positivo, nos fornece um retrato exemplar do entendimento corrente do Direito nessa época.

          O aparato metodológico próprio das ciências dedutivas e experimentais projetou-se, destarte, sobre outras searas do saber, e a racionalidade hegemônica destas ciências emergentes colonizou tanto o Direito como a Filosofia. O racionalismo, que inspirou as doutrinas de Direito Natural, bem como o empirismo, que polarizou diversos matizes de positivismos jurídicos, forçaram a compreensão do Direito como ciência, de maneira que suas proposições fossem também passíveis de trato lógico. A própria lógica, na virada do século XIX-XX, acatou uma índole marcadamente cientificista, deixando-se reger pelas "evidências" cartesianas e pelos cálculos formalizados leibnizianos. Intentando emancipar a lógica, de capítulo da Filosofia em ciência rigorosa, os lógicos modernos promoveram a sua completa depuração de elementos não-formais. Em outras palavras, reduziram a lógica à lógica formal, acolhendo em seu campo de estudo tão-somente raciocínios demonstrativos e cálculos não-interpretados. (2)

          O Direito, nesse ensejo, tornou-se refém do formalismo de feição positivista. A própria Filosofia viu-se convertida em ancilla scientiarum. Após as codificações levadas a efeito no curso do século XIX, o caudal de correntes filosóficas que definiu a modernidade desagüou neste século XX dos relativismos. O império positivista não sobreviveu aos sucessivos desencantamentos do homem perplexo diante dos caminhos desastrosos a que fora conduzido pela razão instrumental. A fé quase romântica na Lei, abstraído seu conteúdo substancial, foi solapada pelo horror das duas grandes guerras. Os dogmas jurídicos, que orquestravam um conhecimento pretensamente apodítico da justiça, com base em fundamentos de verdade fornecidos ora pelo jus naturale, ora pelo jus positum, esvaíram-se, e o conhecimento jurídico precipitou-se numa nova era de incertezas. Para usar a expressão de Boaventura, a transição paradigmática no Direito é a narrativa da passagem de um conhecimento jurídico fundacional para um conhecimento jurídico não fundacional. (3)

          Essa crise paradigmática que marcou a aurora do século XX foi em grande parte expressão da ruptura com a racionalidade cientificista que vigorava desde Descartes. O ocaso do modelo cartesiano, porém, permitiu que outras perspectivas científicas e filosóficas viessem à lume, perspectivas eclipsadas há um longo tempo pela onipresença de uma dada espécie de raciocínio que se pretendia universal. Como diz Michael Mayer,

          "o fim das grandes explicações monolíticas, das ideologias e, mais profundamente, da racionalidade cartesiana estribada num tema livre, absoluto e instaurador da realidade, e mesmo de todo o real, assinala o fim de uma certa concepção de logos." (4)

          O vazio aberto na concepção ocidental da razão em geral, bem como na racionalidade jurídica em particular, desafiou o espírito contemporâneo. Defronte o silêncio de uma autoridade absoluta a proclamar a verdade, em matéria de ciência ou em matéria de Direito, impôs-se a busca de uma nova resposta.





3. Reducionismo positivista

          A decisão de se despojar todas as ciências e a Filosofia de suas particularidades, em nome da exatidão de um modelo matematizante, formalizado, axiomático, não é uma decisão que se toma impunemente. (5) Quando as ciências vêem-se reduzidas a um método particular, a Filosofia a um discurso fundado em evidências empíricas e a lógica à lógica formal, é a própria razão que se empobrece, identificada com um modelo de operação que na verdade seria no máximo uma espécie possível entre outras tantas. O apego extremado à "evidência" priva de tratamento racional campos vastos e imprescindíveis da sabedoria humana, vedando aos olhos da razão todo objeto que escape ao cálculo e à experimentação, como a maioria das ciências humanas, a Filosofia e o Direito, etc. — disciplinas que, em não fornecendo dados mensuráveis, seriam, via de conseqüência, indignas de atenção. (6) E como advertiu Perelman,

          "se apenas as questões que são suscetíveis de conhecimento [apodítico], sobre as quais há um acordo unânime, devem ser levadas em consideração numa sociedade, cada vez que cabe escolher, decidir, posicionar-se por uma regra geral e num caso de aplicação, estamos perante o nada." (7)

          O postulado desse paradigma pode ser razoavelmente sumulado como uma equação de "tudo ou nada". Se o objeto sob exame prestar-se à abordagem lógico-matemática, encadeando-se os raciocínios em caráter necessário, então teremos material científico ou filosófico; caso contrário, a Ciência ou a Filosofia nada terão a dizer de um tema que, sendo vago e fluido, não é decomponível em proposições lógicas. Colocando-se a exatidão matemática como objetivo magno, habilitam-se as proposições analíticas e as proposições dialéticas são deixadas a descoberto. O conhecimento, nessa linha de entendimento, ou pode ser demonstrado analiticamente, ou não é conhecimento. Tudo o mais que não for certo como é certa uma operação aritmética não compete à Ciência ou à Filosofia discutir. E como a razão, assim entendida, reduz-se à racionalidade epistêmica, todo conhecimento destituído de um fundamento que traga em si a marca da necessidade lógica é um conhecimento alheio à razão, entregue, pois, à "desrazão" (8) ou ao irracionalismo.





4. Conseqüências do positivismo jurídico

          Corolário da ingerência da metodologia cientificista é, como vimos, a negação de tratamento racional às matérias cujas proposições não obedeçam aos critérios de validade lógica. No campo do Direito tal ingerência produz efeitos temerários, e não deixa de ser reflexo de um influxo ideológico que, ele próprio, não é logicamente explicável.

          "Hoje sabemos — explica Perelman — que o direito está imerso numa atmosfera ideológica e a teoria geral do direito, empenhando-se em abstrair esse aspecto do direito, só pode falsear as perspectivas e, com isso, fica, por sua vez, sujeita à acusação de ser mais ideologia do que ciência." (9)

          Quando essa atitude reducionista ingressa no campo jurídico, o Direito assume uma tonalidade formalista-positivista. Nos termos dessa concepção, o papel do jurista se esgota na análise das proposições jurídicas passíveis de manipulação pela lógica formal, e tudo o que desbordar tais lindes passa à condição de assunto estranho ao Direito. Posição desse jaez podemos reconhecer no pensamento neokantista de Hans Kelsen. Segundo Kelsen, o ordenamento jurídico não possui logicidade interna. (10) Isso porque a ordem jurídica formada pelo complexo de normas vigentes num Estado perfaz o que ele chama um sistema dinâmico. (11) Num sistema dinâmico de normas, o relacionamento travado entre elas é formal, i.e., funda-se em relações hierárquicas de autoridade. Destarte, as normas derivam uma das outras através de sucessivas relações de poder. Partindo da norma fundamental, no ápice da estrutura normativa piramidal, até chegar aos atos jurídicos particulares, num decrescendo de generalidade, as normas superiores não ditam o conteúdo das inferiores. Com efeito, as prescrições hierarquicamente acima apenas delimitam um âmbito de validade que será preenchido pelas prescrições abaixo. Para usar a terminologia kelseniana, uma autoridade investida em poder estatal, na ausência de um critério substancial orientador de seu poder, é livre para agir conforme lhe aprouver no espaço de validade que lhe é aberto pela "moldura" posta pela norma superior. O juiz, por exemplo, não prolata a sentença consoante uma interpretação "verdadeira" da lei, tendo em conta um referencial externo; na verdade, ele "cria" o Direito a ser aplicado, exercendo um ato de vontade, dentro das possibilidades que a lei lhe franqueia. Perelman explica:

          "Assim como o legislador não interpreta a constituição, mas decide votar certas leis, em virtude do poder legislativo que a constituição lhe atribui, assim também o juiz, ao aplicar a lei, não tem como missão dizer qual é o seu sentido correto (richtig), mas decidir de fato, prolatando seu aresto, qual é, dentre as interpretações possíveis da lei, aquela que ele quer favorecer na ocorrência..." (12)

          No sistema jurídico dinâmico, portanto, as normas inferiores não são logicamente deduzidas das superiores, já que estas apenas delimitam o âmbito de validade daquelas. O juiz recebe uma autoridade limitada para cumprir uma função, e, dentro desses limites, seu labor não pode ser logicamente vinculado às disposições hierarquicamente superiores.

          O mestre da teoria pura do direito conclui, então, que diante da impossibilidade da demonstração formal da correção do raciocínio prático jurídico, cumpre ao jurista sair de cena, visto ser assunto alheio ao Direito. Tudo ou nada. Já que não se pode escorar tais operações na lógica formal, renuncia-se a qualquer justificação no plano do Direito. Justificações que poderiam ser fornecidas pela Política ou pela Moral, mas que, incompatíveis com o logicismo dogmático, não interessam ao Direito mesmo. Em suma: nos momentos da vida jurídica em que não for possível recorrer à dedução lógica, já que estaríamos no seio de um sistema dinâmico, a racionalidade jurídica, no seu ideal de pureza lógica, deve ser afastada, entregando-se o debate a outros campos de estudo. O juiz, ao aplicar a lei, não pode ter sua ação condicionada pelo formalismo lógico, pois mantém com a autoridade superior um vínculo que é só de poder, e não material. Por conseguinte, enquanto se movimentar nessas cercanias de validade outorgada pelas normas superiores, ele é absolutamente livre para agir como quiser; o Direito, restrito à lógica, não influi no seu raciocínio, que fluirá, antes, ao sabor da Moral ou da Política. De sua sentença só poderemos dizer se é válida (por estar alocada no seu âmbito de validade formal) ou não; não caberá aferir se é mais ou menos razoável, pois, segundo o normativismo de Kelsen, o Direito ou é analítico, ou não é Direito, e nesse último caso, a alternativa remanescente é, inarredavelmente, a arbitrariedade. (13)



5. A proposta da Nova Retórica

          Chaïm Perelman concorda com Kelsen quanto à impossibilidade de se prorrogar ao ordenamento normativo o tratamento lógico-dedutivo. No que respeita a essa constatação, a generalidade dos estudiosos contemporâneos estão acordes, ultrapassadas que foram pelo evolver do pensamento jurídico as doutrinas fundacionais. Entretanto, Perelman se afasta enfaticamente de Kelsen quando este sugere o desinteresse jurídico-científico pelos problemas que não admitam soluções evidentes extraídas de um sistema lógico. Toda a produção jusfilosófica perelmaniana gravita ao redor dessa proposta de buscar argumentativamente a razoabilidade quando não for possível obter demonstrativamente a certeza. Com sua teoria da argumentação, Perelman reabilitou a tradição retórica que remonta a Aristóteles e que, malgrado seu valor hoje reconhecido (com timidez), permaneceu negativamente estigmatizada na sombra do pensamento ocidental, que deixou-se amoldar mais pelas perspectivas platônica e cartesiana. Vale frisar que nem o filósofo estagirita, considerado pai intelectual da lógica, excluiu de sua pauta científica uma lógica dialética, específica e irredutível à lógica formal, como fizeram os lógicos modernos, principalmente na primeira metade deste século. Durante todo esse tempo, a retórica foi depreciada, confundida com verbalismo ou com erística, quando toda a sua funcionalidade apontava verdadeiramente para a contrução de raciocínios razoáveis sempre que impossível dotá-los de certeza analítica. O postulado de Perelman e sua Nova Retórica é precisamente o resgate desse esforço argumentativo, reconhecendo-se à razão prática um lugar de destaque na Filosofia e no Direito, onde a lógica formal não tem senão uma utilidade acanhada.





6. Razão teórica e razão prática

          Aproximar a experiência jurídica da razão teórica própria de algumas ciências é negligenciar a especificidade de que ela se reveste como legítima modalidade de uma razão prática. O raciocínio teórico, suposto terreno de verdades irrefragáveis, guia-se pela lógica da demonstração formal, inferindo conclusões de premissas em regime de necessidade. As proposições são peremptoriamente reconhecidas como verdadeiras ou falsas, e só por isso podem ser validamente articuladas num silogismo.

          O raciocínio prático, de sua vez, não prescinde de referenciais externos, axiológicos ou normativos, pois tem em vista a consecução de uma finalidade qualquer. Assim, ocupa-se mais de uma justificação argumentativa plausível do que de uma demonstração formalmente correta. (14) A perquirição de um critério de certeza, central para a razão teórica, implica sempre a submissão a uma autoridade perfeita — seja a razão ou a lei escrita — em relação à qual uma asserção é válida ou inválida. Já o raciocínio prático, como ensina Perelman, "adquire toda a sua importância filosófica na ausência de uma verdade ou de uma autoridade perfeita que forneça o critério indiscutível de valor de nossas decisões". Prossegue o filósofo belga:

          "É em face de valores e de normas múltiplas, de autoridades imperfeitas, que se manifesta o interesse do racioncínio prático. É então, num pluralismo de valores, que assume toda a sua importância a dialética, entendida em seu sentido aristotélico, como técnica de discussão, como capacidade de objetar e de criticar, de refutar e de justificar, no interior de um sistema aberto, inacabado, suscetível de precisar-se e de completar-se no próprio decorrer da discussão." (14)

          Ora, o Direito qualifica-se como um ramo do saber que, embora inegavelmente possa se beneficiar das demonstrações rigorosas da razão teórica, está muito mais afeto à argumentatividade razoável da razão prática. Nem por isso justifica-se a lógica ignorar os argumentos jurídicos, sob a escusa de sua irredutibilidade à lógica formal, visto que tais argumentos pululam a vida prática de tal forma que deles ninguém pode prescindir. Raciocinar não pode ser apenas inferir conclusões de premissas, mas também defender ou confutar teses que, embora não sejam asserções puramente lógicas, tomam parte em importantes gêneros de práticas sociais. (15) As "certezas" que se pode obter nas ciências avessas ao cálculo e à medição têm um sentido diferente. Não sendo alcançada a exatidão analítica de que falou Aristóteles, deve haver a maior exatidão possível, obtida "mediante o rigor do raciocínio, a objetividade da observação dos fatos sociais e a concordância de seus enunciados", de maneira que as leis e princípios estabelecidos, não sendo de causalidade, indiquem ao menos tendências. (16)

          A precisão que se espera dos raciocínios silogísticos só é alcançada mediante uma formalização radical dos operadores. Os sistemas lógicos constituem, em princípio, estruturas rígidas nas quais o lógico "legisla" signos e combinações, enumera axiomas e regras operatórias de modo que se possam deduzir mecânicamente teoremas coercivos. Estes sistemas, por assim dizer, possuem um álibi que não assiste ao Direito: o seu formalismo. Infensas aos problemas pertinentes ao conteúdo material das proposições, as premissas silogísticas postam-se ao largo da intervenção de fatores inabordáveis logicamente, fatores estes que necessariamente figuram no raciocínio prático peculiar ao Direito.





7. A assistematicidade do Direito e o problema das premissas

          Para que a aplicação do Direito pudesse ser resolvida tão-só com o apelo ao raciocínio lógico formal, seria necessário que o ordenamento jurídico estivesse organizado consoante um sistema formalizado de axiomas. É dizer: cumpriria ao Direito constituir um sistema coerente, completo e não-ambíguo. Note-se que os próprios sistemas lógicos só preenchem esses requisitos em parte e, como sublinhamos, à custa de uma matematização artificial. (17) Não há solução intermediária. Trata-se, pois, de assumir uma posição quanto à seguinte questão: ou bem o Direito é um sistema lógico e todos os problemas jurídicos podem ser resolvidos logicamente, ou bem o Direito não atende ao rigor de um sistema lógico, e seus problemas demandam critérios outros de solução, que não a lógica formal.

          A visão do Direito como um sistema lógico vingou com as ideologias racionalista e empirista. O jusnaturalismo racionalista moderno concebeu o Direito como um sistema dedutivo, instituído geometrico more demonstratum, à maneira de Leibniz. O pandectismo alemão de Savigny, a seu turno, associou a cientificidade do Direito ao seu caráter sistemático indutivo, e assim recorreu ao método classificatório das normas, segundo seu conteúdo, visando ordenar princípios cada vez mais gerais, rumo a unificação total da matéria. (18) Todavia, mesmo com o advento da transição paradigmática à qual já aludimos, que determinou a superação dos critérios absolutos de justiça, ainda é voga a doutrina e a jurisprudência referirem-se ao ordenamento jurídico como um "sistema".

          Mas num contexto de conhecimento jurídico não fundacional os parâmetros estritamente lógicos revelam toda a sua limitação. Porém, dizer que a lógica não resolve o Direito sem deixar arestas não é dizer que o Direito dela não possa haurir benefícios substantivos. O Direito seguramente não se reduz à lógica — contudo, também não prescinde dela. Afastadas as posições extremas — negar a lógica no Direito ou confundir este com aquela — reconhecemos que a lógica tem aplicação certa no campo jurídico, desde que se acrescente que tal aplicação cinge-se a determinados aspectos que podem efetivamente passar pelo filtro da lógica formal sem prejuízo de sua especificidade. Contudo, o problema que se verifica na aplicação da lógica ao Direito não está no processo de inferência de conclusões a partir de premissas. É lícito asseverar que, dadas as premissas afins ao Direito, o processo de inferência desenvolve-se rigorosamente conforme as regras da lógica formal. Em outras palavras, a lógica dedutiva que se aplica no Direito nada tem de especial. A incongruência real que opõe o Direito à lógica não reside, pois, no raciocínio silogístico em si, mas no estabelecimento das premissas que figuram no silogismo. (19)

          E por que a problematicidade do estabelecimento das premissas jurídicas? Ora, sabemos que as proposições adequadas ao raciocínio lógico são aquelas de que se possa afirmar categoricamente sua verdade ou falsidade. As proposições jurídicas, as chamemos de argumentos jurídicos ou provas dialéticas, nunca são simplesmente certas ou erradas. Nos sistemas formais há regras operatórias e axiomas cuja precisão permite detectar prima facie a verdade da proposição, ao passo que no Direito tais referenciais, como vimos, estão ausentes. "Um argumento não é correto e coercivo ou incorreto e sem valor, mas é relevante ou irrelevante, forte ou fraco, consoante razões que lhe justificam o emprego no caso." (20) As provas dialéticas apóiam ou combatem uma tese. São fortes ou fracas, mas jamais coercivas e impessoais, ao contrário das provas analíticas, em que uma conclusão verdadeira segue-se necessariamente de premissas verdadeiras. (21) À míngua de um critério universal de justiça, não há premissas em Direito que se revelem imediatamente certas ou erradas, de tal forma que essa qualidade se imponha a todos os seres racionais como uma evidência incontestável. Nenhum argumento ou prova dialética exclui absolutamente o argumento ou prova oposto, nem mesmo o argumento racional. O emprego de um ou de outro argumento típico do pensamento jurídico conduz a resultados díspares. Daí as premissas jurídicas não poderem ser contruídas segundo uma demonstração formal rigorosa, cujas conclusões são sempre universalmente válidas.




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