Aspectos Introdutórios. Resumo



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  1. Aspectos Introdutórios.


Resumo: O texto versa sobre a proteção à vida, ressaltando a sua importância de direito Constitucionalizado, e as implicações jurídico-penais que podem advir da sua violação. O texto cuidará da natureza jurídica deste direito e da revolução introduzida pela ciência, que repercutirá, necessariamente, na dogmática jurídico penal. Finalmente, será feita uma análise de lege lata e de lege ferenda do ordenamento jurídico pátrio.
Palavras Chave: Direito Constitucional. Vida. Eutanásia. Disponibilidade de Direitos Fundamentais.
Há uns dez anos, Armin Kaufmann argumentou do seguinte modo a respeito do problema eutanásia-suicídio-homicício a pedido “o indivíduo é devedor da comunidade, porém somente enquanto vive; em compensação, não está obrigado perante a comunidade a viver. Claro que aqui não se pretende pôr em dúvida a indisponibilidade da vida em sua fundamentação religiosa e quiçá até mesmo moral. Mas isso não permite fundamentar uma norma penal estatal. Sobre o suicídio e sobre o consentimento no homicídio, cada pessoa tem de decidir por si mesmo. (...) Isto não é um assunto do Estado”.1

É cediço que o bem jurídico penal mais importante é a vida humana, aquele que tradicionalmente sempre mereceu proteção por parte do Direito, não somente do Direito Punitivo. Trata-se, em verdade, do direito-mor, que viabiliza a realização de todos os demais outros direitos, sem o que se perderia a necessidade de haver um ordenamento jurídico minimamente organizado. Por conta disso, inclusive, pode-se afirmar que a vida é um direito basilar, sobre o qual se erigem outros tantos, daí por que se fala que ela – a vida – é o fundamento dos chamados direitos de primeira dimensão.


Em razão disso, os ordenamentos jurídicos dos mais diversos países consagraram a proteção ao direito à vida, a exemplo do que fez o legislador brasileiro no caput do art. 5.º da Lex Legum, o qual dispõe, in literis:
Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:” (omissis).
Percebe-se, portanto, até pela dicção do texto legal a importância da vida, colocada como o primeiro dos direitos fundamentais. A marca histórica do art. 5º é a declaração de direitos do homem e do cidadão, conforme observa Orlando Soares.2
O grande problema é que, ainda que pareça paradoxal, os progressos da medicina3 colocam o homem, por vezes, em situações as mais complexas, por envolverem, a um só tempo, ética, moral, direito, religião4-5- 6, vida... passa-se a se questionar quais seriam os limites – e se é que estes existiriam – do direito à vida. Quando o homem teria de impor a outro a necessidade de viver, mesmo que uma existência marcada pela dor, pelo sofrimento e pela angústia... Entre uma morte rápida e indolor e uma sobrevivência dolorosa e tormentosa, marcada pelos traumas e angústias, que opção tomar? O Direito se compadeceria com a eutanásia?
Em relação à vida, há, assim, aspectos dos mais emblemáticos e tormentosos, notadamente no que diz respeito ao auxílio ao suicídio, à reprodução humana assistida, a manipulação genética dos embriões, clonagem e eutanásia, dentre outros. Em observância aos limites e objetivos deste trabalho, deve ser o leitor esclarecido que somente se cuidará, diretamente, da eutanásia. As observações, contudo, malgrado endereçadas à eutanásia, são válidas em relação à vida e aos seus desdobramentos atinentes a todos os outros problemas mencionados. Eis, aqui, o corte deste trabalho: a tutela da vida em relação à eutanásia e seu tratamento pelo legislador brasileiro. Resta saber e questionar, portanto, quais seriam os limites da proteção constitucional à vida, conforme anunciou Bernardo Del Rosal Blasco:
El problema de la punición penal de la participación y el auxilio al suicidio, o el de la punición de determinadas formas de eutanasia, pasa ineludiblemente por una previa reflexión acerca de cuales sean los limites constitucionales a la disponibilidad de la propia vida. De esta forma, si se considera que la vida es un bien indisponible o irrenunciable, y que su protección ha que tener carácter absoluto, al margen del cual sea el interés o la voluntad del propio titular, entonces habrá que aceptar, sin cuestión, que el consentimiento en este terreno es irrelevante y que se sabe castigar cualquier forma de ejecución o de participación en actos tendentes a poner fin a una vida humana, aunque sea con el consentimiento del sujeto pasivo, pudiendo equiparase la penalidad de estos supuestos a la que se impone en los actos de ejecución o de participación en un delito de homicidio non consentido. Sin embargo, si parte de la idea de que la vida es un bien renunciable o disponible por parte de su titular, habrá que se reflexionar acerca de cuál deba ser la naturaleza y eficacia del consentimiento en esta cuestión y de cuales limites a la punición de los comportamientos de ejecución o de participación en actos suicidas o eutanásicos. (...) En resumen, pues, de nuestra constitución, lo que realmente parece es el derecho que toda persona tiene a la libre disposición de la vida”.7
Antes de passar aos pontos de introdução à matéria, esclareça-se ao leitor que muitos dos pontos aqui abordados poderão configurar um objeto inatingível, porquanto os mais céticos poderão redargüir às idéias aqui expostas que são fruto de uma utopia. Não, não o são. As idéias aqui sistematizadas foram todas fundamentadas em matrizes de Direito Constitucional e de um novo Direito Penal, teleologicamente e racionalmente funcional, e, ainda que utópicas fossem, não se podem perder as mágicas palavras de Galeano:
Ela está no horizonte. Me aproximo dois passos, ela se distancia dois passos. Caminho dez passos e o horizonte corre dez passos além. Por mais que caminhe, nunca a alcançarei. Para que serve a utopia? Serve para isso: para caminhar.” GALEANO, Eduardo. Notas do VII Congresso Internacional do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, ocorrido em São Paulo, em outubro de 2001.
Cuidar-se-á, em um primeiro momento, das questões relacionadas às dimensões dos direitos, com ênfase voltada para o direito à vida, mormente os seus limites e finalidades. Em seguida, tratar-se-á dos aspectos éticos e morais da proteção jurídica à vida, de sua correlação com a eutanásia para, finalmente, fazendo uma ponderação de bens e de valores, analisar a problemática e a valoração da eutanásia, bem como do seu regramento legal.
2. Breve Introdução aos Direitos Fundamentais. Evolução Histórica. O Direito à vida Enquanto Direito Fundamental.
Inicialmente, é forçoso que se estabeleça qual é a natureza jurídica da vida. A fim de proceder a este estudo mister se faz, ainda que de forma breve, em respeito à limitação imposta pelo tema analisado, que se cuide da evolução dos direitos humanos, é dizer, que se faça um escorço histórico sobre a mencionada evolução.
É de se notar que o direito é um fato cultural e, como tal, mutável, susceptível, portanto, de variações, a partir do momento histórico e da localidade, é dizer, sofre condicionantes espaciais e temporais. Pode-se, com acerto, afirmar que a história do Direito é a história da sua evolução, é a história da defesa das classes mais fracas contra a tirania dos dominantes, é, portanto, uma história de luta. O direito passa, portanto, por evoluções, por desenvolvimento diuturno.
Assim é que, o Direito – que pode, inclusive, ser fundamento de um ordenamento jurídico – há de ser conquistado em cada sociedade, em cada momento histórico. Esta preocupação foi, como se observa adiante, tratada por Norberto Bobbio:8
Os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de forma gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas”.
Semelhantemente, João Ricardo Dornelles:9
Uns entendem serem direitos inerentes à natureza humana; outros afirmam serem a expressão de uma conquista social através de um processo de luta política. Enfim, é um tema como também ocorre com a democracia, a liberdade e a justiça que tem recebido uma série de significados e de interpretações as mais contraditórias possíveis. Trata-se, no entanto, de se fazer uma abordagem que não se restrinja a uma abstrata conceituação generalizada, mas que busque dar conteúdos precisos a esta embalagem utilizada com os recheios diferentes”.
Tem-se que, hodiernamente, os Direitos Fundamentais representam o mínimo que deve ser reconhecido a uma pessoa para que se lhe assegure a existência digna, a sobrevivência natural. Veja-se, então, brevemente, a evolução destes direitos. Ressalte-se que, neste trabalho, será utilizada a denominação de dimensões de direitos,10 em lugar da já tradicional geração de direito, por um apego aos valores mais elevados de proteção à pessoa humana. Na realidade, não se pode mais sustentar a noção de geração de direitos, como se, na sucessão, os de geração mais antiga fossem ultrapassados pelos mais novos. Por conta disto, a doutrina mais moderna prefere falar em dimensões de direito, a exemplo do escólio de Sarlet:11
... o reconhecimento progressivo de novos direitos fundamentais tem o caráter de um processo cumulativo, de complementariedade, e não de alternância, de tal sorte que o uso da expressão “gerações” pode ensejar a falsa impressão da substituição gradativa de uma geração por outra...”
Do mesmo pensar partilha Paulo Bonavides:12
“Força é dirimir, a esta altura, um eventual equívoco de linguagem: o vocábulo dimensão substitui, com vantagem lógica e qualitativa, o termo “geração”, caso este último venha a induzir apenas a sucessão cronológica e, portanto, suposta caducidade dos direitos das gerações antecedentes, o que não é verdade. Ao contrário, os Direitos de Primeira Geração, direitos individuais, os de segunda, direitos sociais, e os da terceira, direitos ao desenvolvimento, ao meio ambiente, à paz e à fraternidade, permanecem eficazes, são infra-estruturais, formam a pirâmide, cujo ápice é a democracia”.
Feita esta necessária advertência, passa-se à análise da evolução dos Direitos, porém, há de se reconhecer, com Edvaldo Brito, que:13
“Apesar da variação de padrões culturais no tempo e no espaço, determinando a diversidade dos desejos humanos e dos métodos utilizados para fazer desaparecer a sensação de falta deles conseqüente, os agentes responsáveis pela realização do processo de satisfação são sempre os homens desempenhando um trabalho, ora individualmente, ora em conjunto, ora coletivamente, motivando, assim, a classificação de tais necessidades, como, por exemplo, a que distingue em individuais, comuns e coletivas”.
Em um primeiro momento, a que se poderia denominar de pré-história, a preocupação do homem era, por meio do Direito, assegurar a liberdade dos cidadãos, protegendo contra a vilania e a tirania do Estado. Significativa, a este respeito, foi a Magna Carta de 1215, época em que se procurava diminuir o poderio do Estado em relação às pessoas. Nesta primeira dimensão, ganham vulto dois outros documentos: a Declaração da Virgínia, de 1776 e a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, esta de 1789. Consagraram-se, nesta fase, princípios como o da liberdade e o da igualdade, basilares, portanto, à construção de um Estado que se proclama e que objetiva ser democrático e de Direito.
Mas esta primeira dimensão não esgotaria – e nem poderia esgotar – todos os direitos de que o homem precisaria se valer para se proteger do Estado. Por força da influência da revolução industrial14 e, a partir daí, a premente necessidade de se dividirem melhor as riquezas das pessoas, é dizer, aparece uma preocupação de justiça social. Sobre o assunto, é absolutamente obrigatória a transcrição, verbum ad verbum, dos ensinamentos de J.J. Gomes Canotilho:15
Se o capitalismo mercantil e a luta pela emancipação da sociedade burguesa são inseparáveis da conscientização dos direitos do homem, de feição individualista, a luta de classes trabalhadoras e as teorias socialistas (...) põem em relevo a unidimensionalização dos direitos do homem egoísta e a necessidade de completar (ou de substituir) os tradicionais direitos do cidadão burguês pelos direitos do homem total, o que só seria possível numa nova sociedade”.
Aparece, neste instante, a preocupação com os chamados direitos fundamentais de segunda dimensão16, que, dentre outros, são representados pelos direitos sociais e econômicos, simbolizados, dentre outros, pela saúde, trabalho e educação.
Esta segunda dimensão é marcada, assim, pelo aparecimento do Estado Social de Direito, ou seja, pela fase histórica em que o homem, preenchidas em Lei as demandas de liberdade e de igualdade, busca mais, ele quer mais e precisa de mais direitos. De nada adiantaria uma liberdade sem trabalho, sem educação, sem escola, sem moradia. Em verdade, pode-se sustentar que estes direitos de segunda geração são instrumentais para que, efetivamente, se defendam valores da primeira dimensão, é dizer, a verdadeira liberdade e a verdadeira igualdade são marcadas por homens que, enquanto livres e iguais, têm residência, emprego, acesso à saúde, ou seja, estas são manifestações concretas de uma sociedade livre e harmônica17. Os marcos deste momento são as a Constituição Mexicana, esta de 1917 e a Constituição de Weimar, da Alemanha, de 1919. Sobre este dois documentos, é importante que se teçam algumas considerações.
A Constituição Mexicana, para Manoel Gonçalves Ferreira Filho,18 contemplou o nacionalismo, a reforma agrária e a hostilidade em relação ao poder econômico. É, assim, um documento consagrador da nova concepção dos direitos fundamentais.
A Constituição Alemã de Weimar conseguiu, por sua vez, maior notoriedade. Criou-se um novo modelo que caracteriza os Direitos Sociais. A partir deste instante, não se pleiteiam liberdades perante o Estado, mas se reclama que o Estado realize uma série de tarefas de modo a poder proporcionar aos cidadãos uma vida digna. Neste passo, há de se ressaltar que o cidadão poderá exigir os direitos, compelindo o Estado à prestação de tais atividades. Sobre o assunto, importante é trazer ao lume a lição de Alexandre de Moraes:19
A Constitucionalização dos Direitos fundamentais não significou mera enunciação formal de princípios, mas a plena positivação de direitos, a partir dos quais qualquer indivíduo poderá exigir a sua tutela perante o poder judiciário para a concretização da democracia. Ressalte-se que a proteção individual é absolutamente indispensável para tornar efetiva a aplicabilidade e o respeito aos direitos humanos fundamentais previstos na Constituição Federal e no ordenamento jurídico geral”.
Assegurados os Direitos de Segunda Dimensão, também considerados Direitos Sociais, a doutrina avança para classificar os Direitos de Terceira Dimensão, que são, notadamente, aqueles que se consideram difusos ou coletivos, é dizer, inerentes à própria coletividade, que não podem, decorrentemente, ser singularizados para serem apreendidos ou restritos a determinado ou específico grupo, ou a um certo indivíduo. São modalidades dos direitos desta dimensão a proteção que é dispensada ao meio ambiente, ao consumidor, à ordenação da cidade, dentre outros.
Ademais, como as necessidades dos homens são intermináveis e – como já se demonstrou, que a história do Direito é a história de sua constante evolução, existem aqueles que, com Paulo Bonavides, sustentam a existência de uma quarta dimensão de direitos, representada pela democracia, pelo direito à informação e o direito ao pluralismo.20
Elaborada esta breve introdução histórica, apresentando a dimensão e o conteúdo destes direitos, sua evolução e multiplicação21, resta reconhecer, com Bobbio, que o maior problema não é positivar estes direitos, mas lutar por eles, conferir-lhes eficácia, plena aplicabilidade, ou, como ele sustenta, literalmente:
O problema fundamental dos direitos do homem hoje, não é tanto justifica-los, mas o de protegê-los. Trata-se de um problema não filosófico, mas político”.
Cuidar-se-á, doravante, do tratamento jurídico penal que é dispensado à eutanásia, das suas formas de manifestação e de como o direito penal age em casos tais.

3. A tutela da vida e a eutanásia: Incompatibilidades?

3.1. Considerações Gerais. Primeiras Impressões.

Tradicionalmente, não se admitem interrupções artificiais da vida humana, sendo todos estes atos considerados como homicídio, do latim hominis excidium – a interrupção voluntária da vida humana. O mesmo se diga em relação à eutanásia. Qualquer que fosse a sua finalidade – colaborar com a diminuição de uma dor, mesmo que não houvesse o propósito de prejudicar – o sujeito ativo responderia pelo homicídio., podendo ou não ser objeto do privilégio, tendo em vista a relevância da motivação. Sucede, porém, que não se pode mais falar em direitos absolutos, que não comportam restrições, sob pena de se incidir em um erro por séculos advertido por Cícero: summum ius, summa iuria. Menciona-se, portanto, a necessidade de se mudarem os paradigmas, mesmo aqueles que são relacionados aos direitos fundamentais.22

Trata-se, a bem da verdade, de um dos assuntos mais complexos do Direito Penal, como bem observa, com a maestria de sempre, Claus Roxin:


“A apreciação da eutanásia é um dos pontos mais complicados do Direito Penal. Isso tem três motivos: primeiramente, falta um dispositivo legal que dela trate expressamente. (...) Em segundo lugar, os problemas existenciais que surgem em decisões sobre a vida e a morte dificilmente podem ser regulados através de normas abstratas; pois o direito vive de situações cotidianas tipificáveis, nem sempre se conseguindo, em sua necessária conceituação generalizante, dar um tratamento adequando ao processo individual e irrepetível da morte. Em terceiro lugar, o consenso sobre o permitido e o proibido na eutanásia é dificultado por não se tratar de tarefa exclusiva do penalista. Nesta esfera, também médicos, filósofos, teólogos e literatos reclamam para si – e com razão, o direito de ingressar no debate”.23

A fim de se poder atribuir o tratamento correto à eutanásia, mister se faz que se teçam algumas considerações a respeito de sua classificação. De fato, o tratamento a cada espécie de eutanásia varia, o que poderia corresponder desde a exclusão da responsabilidade criminal até mesmo a um aumento de pena ou a uma qualificadora. Por conta disso, em breves linhas, far-se-á uma análise dos diversos modos e modalidades de eutanásia.

3.2. Eutanásia: Conceito, espécies, classificação e importância.

Tratar corretamente da eutanásia24 exige que se especifique em qual conceito o operador está a se debruçar. Cuida-se de uma palavra que envolve vários significados, significados estes que terão, seguramente, tratamento diferente por conta do direito e da ética.

Há aqueles que, num primeiro momento, já se colocam definitivamente contrários à eutanásia, por sustentar que esta se fundaria, na verdade, em um motivo de egoísmo. Com efeito, este é o posicionamento encabeçado e liderado por Nélson Hungria:25


“É sabido que a nossa vigente lei penal de saco lhe a tese de impunibilidade do homicídio eutanásico, isto é, do homicídio praticado para abreviar piedosamente os sofrimentos de um doente incurável. Apenas transige em considerá-lo um homicidium privilegiatum, um delictum exceptum, facultando ao Juiz a imposição de pena minorada, em atenção a que o agente é impelido "por motivo de relevante valor social ou morar'. O nosso legislador de 40 manteve-se fiel ao princípio de que o homem é coisa sagrada para o homem. Homo res homini sacra. A supressão dos momentos de vida que restam ao moribundo é crime de homicídio, pois a vida não deixa de ser respeitável mesmo quando convertida num drama pungente e esteja próxima de seu fim. O sêr humano, aindaque irremediàvelmente apuado pela dôr ou minado por incurável mal físico, não pode ser equiparado à rês pestilenta ou estropiada, que o campeiro abate. Nem mesmo o angustioso sentimento de piedade ante o espetáculo do atroz e irremovível sofrimento alheio, e ainda que preceda a comovente súplica de morte formulada pela própria vítima, pode isentar de pena o homicida eutanásico, cujo gesto, a final, não deixa de ter um fundo egoístico, pois visa também a libertá-lo de sua própria angústia. Nenhum meio artificial pode ser empregado para truncar a existência ao enfêrmo "desenganado" ou apressar a sua extinção iminente. A Parca inexorável deve agir sozinha, sem acólitos e sem cúmplices. O misterioso fio da vida, seja no embrião humano dentro do claustro materno, seja na : plenitude da idade viril, seja nos derradeiros arquejos do moribundo, não pode ser cortado senão pela fiandeira Átropos”.

Sucede, porém, que não mais se pode dar um tratamento simplista à matéria, tendo em vista que a especialização médica exige do jurista a necessidade de se adequar às novas realidades. Com acerto, assevera Maria Auxiliadora Minahim:

A própria morte despiu-se dos odores, choros e tormentos que cercavam para acontecer civilizadamente nos ambientes preservados das UTIs. A dor é escamoteada, expulsa, comprimida e travestida com os recursos da moderna indústria química”.2627

A eutanásia pode ser considerada sobre o ponto de vista da realidade coletiva ou individual.28 Interessam, sobretudo, as modalidades desta última, porquanto a primeira sempre foi marcada pela mesquinhez do racismo ou dos ideais econômicos, haja vista a ocorrência da mistanásia, em que o sujeito ativo põe termo a uma vida humana antes do tempo, tendo em vista a situação de miséria e de penúria que atinge a vítima. Esta é, em verdade, uma forma torpe e ignóbil de se praticar uma tal conduta, pois nada teria de utilidade em relação a minorar a dor, além de carecer de qualquer respaldo ético. Sobre o assunto, importante é transcrever, mais uma vez, Maria Auxiliadora Minahim:

Ao direito, sobretudo na modernidade contemporânea, quando se pretende concretizar, de forma justa, o princípio da igualdade de todos, cabe garantir, aos seres humanos, independentemente da diversidade da situação pessoal, o direito à vida”.29

Há, destarte, em relação ao aspecto individual, as figuras da eutanásia piedosa ativa (paraeutanásia), marcada pela ocorrência de um não agir, que poderia impedir a efetivação da morte e a eutanásia piedosa ativa, em que o sujeito ativo desempenha uma conduta ativa. Este critério parte, pois, da análise do comportamento do sujeito que a pratica.

Fala-se ainda na existência da chamada distanásia, que seria uma prorrogação artificial e, ordinariamente, dolorosa da vida humana. O objetivo aqui é assegurar a sobrevivência, mesmo que isto pareça ilógico ou inumano. Finalmente, trabalha-se com a ortotanásia, que significa passagem sem dor, uma passagem direta para a morte sem que isso viole a dignidade humana, ao contrário, respeitando-a devidamente. Cuidar-se-á com mais cuidado das modalidades de eutanásia que podem e deveriam ser reconhecidas pelo direito, conforme demonstra Roxin:

Pode-se chamar de eutanásia pura a hipótese que se ministram ao moribundo meios lenitivos que não possuam o efeito de diminuir-lhe o tempo de vida. Tal conduta, se praticada por desejo ou com o consentimento do paciente, é, obviamente, impunível. Na hipótese de não poder mais o moribundo emitir uma declaração de vontade, ou já não estar ele em condições de o fazer de modo responsável, a conduta também não será punível”.30

Expostos brevemente os conceitos de eutanásia – e as suas diversas modalidades – passa-se ao tratamento jurídico da matéria.

3.3. Tratamento Jurídico da eutanásia.

Conforme já se assentou, a doutrina e a jurisprudência nacionais entendem que a eutanásia é crime de homicídio, podendo ser privilegiado. Ver-se-á, aqui, como o ordenamento jurídico brasileiro trata do problema e como o projeto de reforma do Código Penal regula a matéria. Para isso, necessário se faz que se proceda a uma interpretação sistemática do Código Penal, conjugando-o com os dispositivos Constitucionais sobre o assunto.

Numa primeira perspectiva, tem-se que a Constituição, ao assegurar o direito à vida, teria vedado, peremptoriamente, a aplicação da eutanásia. A este respeito, convém trazer à colação as palavras de Aloysio de Carvalho Filho:31


“A Constituição Brasileira admite o direito de matar?
- Não. Pelo menos, desconheço qualquer dispositivo que conceda ao particular o direito de matar. E digo assim, porque, infelizmente, a carta em por attibue ao Estado o uso da pena de morte, contra criminosos políticos e criminosos communs. Ao indivíduo, porém, nem a carta constitucional, nem o código vigente, nem o projecto em estudo conferem, implícita ou expli.... mente, o direito de matar. Nada que se pareça, por exemplo, com aquelle conceito do código penal russo, isentando de penalidade o homicídio commettido compaixão, a instancias da victima. Mais acertado, sem dúvida, é o rumo do projecto argentino de 1937, não dispensando, mas attenuando a pena do homicídio praticado por sentimento de piedade em face do dor physica da vítima, si for insupportavel, e as circunstâncias do caso evicenciarem a inutilidade de qualquer recurso therapeutico para a salvação do enfermo. Aliás, não outra a orientação das legislações modernas”.

Semelhantemente, Renato Marcão:

A eutanásia e a ortotanásia não encontram fundamento nos princípios sociais e morais, tanto que o Anteprojeto cuida do homicídio praticado por motivo de relevante valor social ou moral no § .º do art. 121, e delas em dispositivos outros (§§ 3.º e 4.º). A modernização legislativa pretendida também contraria mandamento religioso e o art. 5º, caput, da CF, conforme acima mencionado”. 32

Gize-se que este entendimento, inclusive, é respaldado pelo código de ética médica, que dispõe:

“O médico deve guardar absoluto respeito à vida humana, atuando sempre em benefício do paciente. Jamais utilizará de seus conhecimentos para gerar sofrimento físico ou moral, para o extermínio do ser humano ou para permitir e encobertar a tentativa contra a sua dignidade e integridade”.

Ocorre, todavia, que o direito não pode ser concebido de uma forma única, irrefletida. Os ditames jurídicos devem ser interpretados em conjugação com os valores e os princípios maiores, até porque, com Eros Grau, tem-se que o Direito não pode ser interpretado em tiras, como ele mesmo assevera:33


“Não se interpreta o direito em tiras. A interpretação do Direito é a interpretação do Direito, no seu todo, não de textos isolados, desprendidos do Direito. Não se interpreta o Direito em tiras, aos pedaços. A interpretação de qualquer texto de direito impõe ao intérprete sempre, em qualquer circunstância, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dele – do texto – até a Constituição. Um texto de Direito isolado, destacado, desprendido do sistema jurídico, não expressa significado normativo algum”.

Em razão disso, doutrinadores há que, conclamando a comunidade jurídica à reflexão da matéria, lecionam que é possível falar-se em eutanásia em conformidade com as normas jurídicas – Constitucionais e Penais – vigentes. E se é verdade que a Constituição assegura o direito à vida, ela mesma resguarda a dignidade da pessoa humana,34 e não se pode falar em dignidade em uma vida dolorida, angustiada e angustiante, que seja imposta – como se fora uma pena – ao indivíduo. Sobre a dignidade da pessoa humana, lapidar é a lição de Cerezo Mir:

A referência ao princípio da dignidade da pessoa humana é transcendental, pois, segundo os jusfilósofos das mais diversas tendências, o respeito à dignidade da pessoa humana é um princípio de justiça material válido a priori”.35

A dignidade da pessoa humana é, assim intransponível, e deve ser concebida em conjunto com o direito à vida. Se o ordenamento jurídico não autoriza lesão à vida dos outros, também não pode impor a um doente que permaneça sobrevivendo e resistindo, dolorosamente, contra a sua vontade. Assim é que, em certos casos, já se reconhece a possibilidade de a eutanásia ser utilizada, sem que isto implique violação ao ordenamento jurídico.

Pela preciosidade, transcrevam-se, verbum ad verbum, os argumentos lançados por Luiz Flávio Gomes:


“Dono da vida, o homem indiscutivelmente deve ser também, dentro de determinadas circunstâncias e segundo certos limites, o dono da sua morte. Aliás, já o é no suicídio, o que significa, desde logo, uma relativização do “direito à vida” (que equivocadamente é ensinado nas faculdades, em geral, como se fosse algo absolutamente indisponível, o que não é verdade). Vida e morte, em suma, pertencem a Deus, mas não só a ele. O que o Direito Internacional vigente no Brasil (Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, art. 6º, e Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San Jose -, art. 4º) proclama é o seguinte: o direito à vida é inerente à pessoa humana. Este direito deve ser protegido por lei e ninguém poderá ser arbitrariamente privado da vida. Enfatizando-se: ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente. Em conseqüência, havendo justo motivo, é dizer, razões fundadas, não há como deixar de afastar a ilicitude ou a punibilidade da conduta.

Eutanásia, etimologicamente, significa “morte boa” (eu = bom/boa; thánatos = morte) ou “morte sem grandes sofrimentos”. Portanto, e desse modo já começam os limites necessários, só se pode falar em eutanásia quando alguém padece grave sofrimento físico e/ou mental. O que o regime nazista chamou de eutanásia (Lei para a prevenção das enfermidades hereditárias, 1933) era, na verdade, um holocausto, uma técnica autoritária de eliminação de seres humanos. Já não é esse, exatamente, o caso da denominada “morte assistida”, que foi amplamente praticada pelo Doutor Morte (Jack Kevorkian), que se acha condenado nos Estados Unidos por ter ajudado 130 pessoas a morrer desde 1990”. 36


Destarte, resta reconhecer, conjugando-se a proteção a vida e à dignidade da pessoa humana, em quais casos se poderia falar na ocorrência de uma eutanásia irrelevante para o direito penal, e quais seriam os seus fundamentos.

3.4. Eutanásia e Direito Penal

A discussão a respeito da eutanásia ganha corpo quando trazida à luz do Direito Penal. Registre-se, ainda uma vez, pela análise aqui esboçada, que se parte da premissa de que a vida não é um bem irrenunciável, absoluto, mesmo porque, o Código Penal Militar vigente, ainda contempla a pena de morte. Tem-se, assim, de fundamentar a possibilidade da adoção da eutanásia, em relação à chamada eutanásia indireta (figura assim denominada por Claus Roxin) e à figura da ortotanásia.

Não fossem todos os argumentos que aqui serão expendidos, é possível, prima facie, em situações limite, aplicar a inexigibilidade de conduta diversa – estado de necessidade exculpante – para aquele que praticasse a ortotanásia. Sem dúvida, não se pode esperar de um parente que, ao ver seu familiar padecendo – algo que em muito se aproxima da tortura – com isso concorde e nada faça para alterar. A irresignação e o instinto de proteção são inerentes às pessoas, fazem parte da estrutura do ser humano. Este, pois, o primeiro argumento.

Outros importantes argumentos há, contudo. Antes de os expor, convém invocar a autoridade de Paulo José da Costa Júnior:37

“A ajuda a morrer ativa pura (ou direta) é aquela ministrada durante a fase final da vida, sem que a prestação implique um encurtamento da vida. A ajuda é representada tão-somente pela ministração de medicamentos destinados a aliviar o sofrimento do moribundo. Na ajuda ativa indireta são, igualmente, ministrados analgésicos que se destinam não só a aplacar o sofrimento como a encurtar a vida a vida do paciente. A ajuda a morrer passiva consiste sempre consoante a moderna doutrina alemã, na suspensão de terapias artificiais anteriormente utilizadas. Com semelhante omissão, a vida artificial do moribundo vem a ser encurtada.O mesmo não se pode dizer da ajuda ativa pura, ou da ajuda passiva. Na primeira, a conduta visa apenas a minorar o sofrimento alheio, sem que tal prestação implique um encurtamento da vida. Na ajuda passiva, não possível incriminar a conduta omissiva, não só pela inexistência do dever jurídico de prolongar uma vida irrecuperável e dolorosa, como pela inexistência do dever de viver, por parte do paciente”.

Efetivamente, em relação à eutanásia com o consentimento válido da vítima – ou de seus representantes legais – ainda se poderia invocar a adequação social. Vale dizer, esta conduta não traria desvalor para que merecesse a sanção jurídico-criminal, por ser aceita pela comunidade. De fato, a comunidade não mais enxerga o agente da eutanásia como um homicida, vê-lo, em verdade, como alguém que é digno de proteção e de assistência, tendo em vista a problemática situação em que se envolve. A aplicação do instituto – princípio da adequação social – formulado por Welzel, tiraria, a partir da nova interpretação da norma penal, a possibilidade de aplicação de uma sanção criminal ao autor da eutanásia.

Além disso, importa ressaltar que, no caso dos médicos, a eles não se poderia imputar a omissão penalmente relevante, como forma de nexo de não-impedimento, porque deles não se poderia exigir uma conduta que, em verdade, contraria a própria profissão que desempenham, é dizer, a medicina não consiste em prorrogar de forma irracional a vida humana, mas, em verdade, de lhe assegurar uma melhor qualidade de vida. Já que não se pode salvar a vida do paciente, pelo menos que se lhe dê o mínimo de conforto no final da vida. Ademais, não podendo salvar a vida do paciente, não se pode falar em omissão penalmente relevante – ad impossibilia nemo tenetur.

Releva notar, ainda, que o profissional ou o parente que interrompem a vida artificial da vítima, na eutanásia indireta, não agem com dolo próprio de matar, eis que buscam, em verdade, pôr fim a um sofrimento demasiado e desnecessário.

Por tais razões, não se pode considerar que a eutanásia indireta e a ortotanásia sejam consideradas condutas delituosas.

3.5. O projeto de Reforma da Parte Especial do Código Penal.

A despeito de toda a doutrina que trata da matéria, o projeto de reforma do Código Penal ainda não regrou como deveria ter feito a eutanásia. Com efeito, a respeito do mencionado projeto de Código, cabe colacionar as lições de Renato Marcão:

O art. 121, dispõe no § 3.º: "Se o autor do crime é cônjuge, companheiro, ascendente, descendente, irmão ou pessoa ligada por estreitos laços de afeição à vítima, e agiu por compaixão, a pedido desta, imputável e maior de dezoito anos, para abreviar-lhe sofrimento físico insuportável, em razão de doença grave e em estado terminal, devidamente diagnosticados: Pena - reclusão, de dois a cinco anos". Já no § 4.º estabelece: "Não constitui crime deixar de manter a vida de alguém por meio artificial, se previamente atestada por dois médicos a morte como iminente e inevitável, e desde que haja consentimento do paciente ou, em sua impossibilidade, de cônjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmão". Regula, assim, a eutanásia e a ortotanásia, respectivamente”.38


Quanto à ortotanásia, nada a opor. A questão é que o Código ainda cuida da eutanásia a pedido como modalidade de ato ilícito, apenas lhe dando uma pena menor. Já se expôs, neste ensaio, que, se se tratar de consentimento válido e emanado de quem de direito, não se pode falar em crime caso alguém proceda à eutanásia, tendo em vista a desnecessidade da tutela pena que representaria, efetivamente, um problema a mais.

Ressalte-se, com Roxin, que:39



“uma regulamentação satisfatória, que é o que nós juristas, noutras esferas temos como meta, e às vezes, inclusive alcançamos, aqui não é possível, mesmo assim, tentar moldar o direito de tal forma que ele, na medida do possível, dê ou ofereça ajuda, ou, pelo menos, somente ou tolere o mal menor. (...). Uma regulamentação legislativa da matéria, tal como a aprovada pelo (...) hoje, porém, bastante passível de correções – poderia trazer maior clareza e segurança jurídica”.

Malgrado não se possa esperar que o legislador ressorvesse, de uma vez por todas, o mencionado problema, é possível afirmar-se, com Roxin, que se poderia ter dado melhor tratamento à matéria, gerando maior certeza jurídica.

4. Um breve apanhado histórico e localizado: O caso da Holanda.

Apenas a título de ilustração, deve-se ter em mente a realidade da Holanda, país pioneiro na legalização da eutanásia. Pode-se constatar que “Em 1990, na Holanda ocorreram 11.800 mortes por eutanásia, suicídio assistido e overdose de morfina, perfazendo uma participação de 9% na mortalidade do país”.40-41


Tipo

com consentimento

sem consentimento

Total

Eutanasia Ativa

2300

1000

3300

Suicídio Assistido

400




400

Eutanásia por duplo-efeito

3159

4941

8100

Total

5859

5941

11800

O quadro acima exposto pode servir de base e de parâmetro para uma possível adoção da eutanásia no Brasil.




5. Considerações finais.
À vista de tudo quanto foi analisado, pode-se asseverar que:


  • Não há, por mais importantes que sejam, bens jurídicos absolutos e irrenunciáveis, cabendo ao moderno aplicador do direito despir-se de um puritanismo e de pruridos no que diz respeito à análise da proteção à vida e às diversas modalidades de eutanásia;




  • Para que se enfrente a problemática do direito a vida, não se pode olvidar que se trata do direito mais importante, e que este é o direito que viabiliza a realização de outros direitos;




  • A despeito disso, não pode ser interpretado com um rigor absoluto, pois isto conduziria a soluções injustas, summun jus, summa injuria;




  • Por conta disso, necessário se faz a análise cuidadosa do tema eutanásia, e de suas diversas implicações, bem como das conseqüências jurídicas das diversas modalidades de eutanásia;




  • A solução para a questão aqui analisada passa, necessariamente, pela análise da dignidade da pessoa humana;




  • Ainda que não se pudessem invocar outros argumentos, a inexigibilidade de conduta diversa teria de ser levada em consideração quando do tratamento da eutanásia;




  • Quando se trata de eutanásia indireta, dever-se-ia excluir a responsabilidade criminal do agente;




  • O Projeto de reforma do Código Penal, ao tratar da eutanásia, foi muito aquém do que poderia ter ido, ainda contemplando a eutanásia indireta como crime.




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