Atos administrativos sujeitos a registro pelos tribunais de contas e a decadência da prerrogativa anulatória da administraçÃo pública



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1 "A supreme tribunal has the last word in saying what the law is and, when it has said it, the statement that the court was wrong has no consequences within the system: no one's rights or duties are thereby altered. . ... This leads to another from ofthe denial that courts in deciding are ever bound by rules: "The law (or the constitution) is what the court say it is." (HART, Herbert L.A. The Concept of Law. london: Oxford, 1961, p. 138).

2 "CF, Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, ...".

3 O próprio Poder Público, não se pode olvidar, é um dos principais responsáveis pelo incomensurável número de demandas que vertem ao Poder Judiciário.

4 A Emenda Constitucional n° 45, de 08.12.2004 (publicada no DOU de 31.12.2004) cristalizou ainda mais tal tendência, ao ampliar ou atribuir vinculatividade às decisões oriundas do STF, especialmente com a redação dada aos Artigos 102, §2° ("As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal") e 103-A ("O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei"). Antes da EC n° 45/04, a referida tendência já aparecia na legislação infraconstitucional, especialmente na lei n° 9.868/99 (Art. 28, parágrafo único) e na lei n° 9.882/99 (Art. 10, § 3°).

5 Tal consideração não é mais do que uma paráfrase a Montesquieu (MONTESQUIEU. O Espírito das Leis. Trad. Pedra Vieira Mata. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 176). que obviamente não pode ser interpretada com uma ode endereçada a um comportamento autômato e restritivo dos integrantes daquela Corte.

6 Aqui, intérprete autêntico é expressão utilizada no sentido empregado por Kelsen. Verbis: "a interpretação feita pelo órgão aplicador do Direito é sempre autêntica. Ela cria Direito. ... Mas autêntica, isto é, criadora de Direito, é-o a interpretação através de um órgão aplicador do Direito, ainda quando crie Direito apenas uma norma individual ou execute uma sanção" (KELSEN. Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. 4. ed. Coimbra: Armênio Amado, 1979, p. 472).

7 Tradução de mutabilidade e de humildade é a passagem de CARNELUTTI, Francesco. Diritto e Processo. Napoli: Morano, 1958, XXI, pela qual "chi vuol sapere perché, dopo tanti anni, continuo a studiare e a scrivere, sappia dunque che cosi faccio per correggere, fino a che posso, i mieri errori".

8 MS 24.958-7/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 02.02.2005.

9 MS 24.997-8/DF, Rel. Min. Eras Grau, j. 02.02.2005.

10 MS 25.015-1/DF; Rel. Min. Eras Grau, j. 02.02.2005.

11 MS 25.036-4/DF, Rel. Min. Eras Grau, j. 02.02.2005.

12 MS 25.037-2/DF, Rel. Min. Eras Grau, j. 02.02.2005.

13 MS 25.090-9/DI; Rel. Min. Eras Grau, j. 02.02.2005.

14 MS 25.095-0/DF, Rel. Min. Eras Grau, j. 02.02.2005.

15 MS 25.192-1/DF, Rel. Min. Eros Grau, j. 07.04.2005.

16 Tal passagem é encontrada em todos os Acórdãos acima referidos, relatados pelo Min. Eros Grau.

17 Em relação à categoria dos atos administrativos sujeitos a registro pelos Tribunais de Contas, tem-se a base normativo-constitucional no Artigo 71, III, da Carta Política ("Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: ... III- apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;... "). que embora se referia ao Tribunal de Contas da União. projeta-se aos Tribunais de Contas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. quando houver, por força do Artigo 75. também da CF/88.

18 Uma interessante análise do desiderato e da organização dos Tribunais de Contas é encontrada em BRITTO, Carlos Ayres. O Regime Constitucional dos Tribunais de Contas. In: FIGUEIREDO, Carlos Maurício; NÓBREGA, Marcos (Org.). Administração Pública - Direito Administrativo, Financeiro e Gestão Pública: Prática, Inovações e Polêmicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 97-109.

19 Nesse sentido, MEDAUAR, Odete. Controle da Administração Pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 135.

20 Além dos julgados acima referidos (vide notas 8-15), que se fazem objeto dos comentários críticos aqui vertidos, podem ser citados os seguintes precedentes: MS 8.886, ReI. Min. Cândido Motta, j. 06.12.1963; MS 19.861, ReI. Min. Thompson Flores, j. 31.03.1971; MS 19.873, ReI. Min. Amaral Santos, j. 09.06.1971; RE 195.861, ReI. Min. Marco Aurélio, j. 26.08.1997; MS 24.754, ReI. Min. Marco Aurélio, j. 07.10.2004.

21 REsp 1.560, ReI. Min. Carlos Velloso, j. 05.02.1990; RMS 693, ReI. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 28.11.1990; RMS 6.777, ReI. Min. Gilson Dipp, j. 11.09.2001; EDcl nos Edcl no RMS 10.983, ReI. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 11.12.2001.

22 Embora haja algumas discordâncias, algumas inclusive inseridas no presente ensaio, não se pode deixar de considerar interessante a abordagem sobre o pólo passivo do Mandado de Segurança quando da negativa de registro de atos de concessão de aposentadoria foi feita por HOMERCHER, Maria Cristina D'Arienzo. Da Autoridade Coatora no Mandado de Segurança em Decisão Denegatória de Registro de Ato de Concessão de Aposentadoria pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, UFRGS, 2003. Monografia (Especialização em Processo Civil - Processo e Constituição).

23 A orientação jurisprudencial dos Tribunais Superiores, ademais, influencia decisões exaradas em Tribunais Inferiores, como se pode depreender dos EI 70.010.318.798,2° Grupo de Câmaras Cíveis do TJRS, ReI. Desa. Matilde Chabar Maia, j. 11.02.2005 e AC 20020110501444, 2a Turma Cível do TJDFT, ReI. Des. Mário Selmiro, j. 22.11.2004.

24 CARRlÓ, Genaro. Notas sobre Derecho y Lenguaje. Suenos Aires: Abaledo-perrot, 1965, p. 72-73.

25 SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 144.

26 Ensina OLIVEIRA. Regis Fernandes. Delegação e Avocação Administrativas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 21 que "Os termos e conceitos jurídicos não se assemelham aos matemáticos. Não retratam perfis indeformáveis. Por constituírem-se em fórmulas verbais, os conceitos são amoldáveis à linguagem comum, e seu uso, com diversos focos de significação, torna difícil a exata compreensão do conceito. Por vezes, alguns juristas empregam-no em certo sentido; outros usam-no diversamente, separando-o do significado comum. A divergência terminológica confunde".

27 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. ed., atual. Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 171.

28 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. ed., atual. Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 172.

29 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. ed., atual. Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 172.

30 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. ed., atual. Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 172.

31 Conveniente recordar que tal diferenciação não é seguida por todos os autores que debruçaram suas atenções sobre o tema.

32 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 390; BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 109; CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 4. ed. São Paulo: Lumen Juris, 1999, p. 87-88; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 215; GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 74; JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 209; MUKAI, Toshio. Direito Administrativo Sistematizado. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 213; OLIVEIRA, Odília Ferreira da Luz. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 110; SEABRA FAGUNDES, Miguel. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 38-40; TELLES, Antônio A. Queiroz. Introdução ao Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 59.

33 Talvez os mais interessantes deles. pelo aprofundamento, sejam os propostos por ARAÚJO, Edmir Netto. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 446-448; CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Tratado de Direito Administrativo. 5. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1955, v. I, 243-246 e por CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de Direito Administrativo. 18. ed. Rio de Janeiro, Forense. 2003. p. 168-172. Demais disso, deve-se apontar que alguns autores, embora não tenham divergências de fundo, atribuem outras denominações ao que considerou acima "ato administrativo complexo", como é o caso de MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 11. ed. Rio de Janeiro: forense, 1998, p. 107. ao preferir a terminologia "ato administrativo conjunto". resguardando a expressão "ato complexo" para manifestações bi ou plurilaterais de vontades mediante comunhão de interesses.

34 Vide nota 20.

35 "Para que algo valha é preciso que exista. Não tem sentido falar-se de validade ou de invalidade a respeito do que não existe. A questão da existência é questão prévia. Somente depois de se afirmar que existe é possível pensar-se em validade ou invalidade. Nem tudo que existe é suscetível de a seu respeito discutir-se se vale, ou se não vale. Não se há de afirmar nem de negar que o nascimento, a morte, ou a avulsão, ou o pagamento valha. Não tem sentido. Tão-pouco, a respeito do que não existe: se não houve ato jurídico, nada há que possa ser válido ou inválido. Os conceitos de validade ou de invalidade só se referem a atos jurídicos, isto é, atos humanos que entraram (plano da existência) no mundo jurídico e se tornaram, assim, atos jurídicos" (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1970, t. IV. p. 7. Do mesmo modo, MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico (Plano da Existência). 7. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 79.

36 Em relação aos servidores públicos federais, por exemplo, o Art. 33, VII, da Lei n° 8.112/90 preceitua que "a vacância do cargo público decorrerá de: ... aposentadoria;...".

37 Vide Art. 187, da Lei n° 8.112/90. 3. Vide Art. 188, da Lei n° 8.112/90.

38 Vide Art. 187, da Lei n° 8.112/90. 3. Vide Art. 188, da Lei n° 8.112/90.

39 Vide Art. 189. da lei n° 8.112/90.

40 Vide Art. 2°. da lei n° 8.112/90.

41 Vide Art. 41. da lei n° 8.112/90.

42 Vide Art. 100. da Lei n° 8.112/90.

43 Vide Art. 21. da lei n° 8.112/90 e. especialmente. o Art. 41. da (F/88.

44 Vide Art. 77. da lei n° 8.112/90.

45 Vide Art. 327. do CP.

46 Vide Art. 2°. da lei n° 8.429192.

47 RMS 23.383, ReI. Min. Gilmar Mendes, j. 17.06.2003; MS 24.268, ReI. p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes, j. 05.02.2004; MS 22.357, ReI. Min. Gilmar Mendes, j. 27.05.2004. Em relação à necessidade de contraditório e ampla defesa como condição para a extinção de atos administrativos benéficos aos seus destinatários o STF já havia se pronunciado, em especial, nas seguintes decisões: RE 158.543, ReI. Min. Marco Aurélio, j. 30.08.1994; RE 199.733, ReI. Min. Marco Aurélio, j. 15.12.1998. Todas essas decisões vão ao encontro da feição procedimental da proteção às legítimas expectativas depositadas em atos estatais. Nesse sentido, vide: SCHONBERG, Soren J. Legitimate Expectations in Administrative Law. Oxford: Oxford Press, 2000, p. 31/63 e ÁVILA, Humberto. Benefícios Fiscais Inválidos e a Legitima Expectativa do Contribuinte. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, n. 13, abr.-maio 2002. Disponível em:


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