Atos administrativos sujeitos a registro pelos tribunais de contas e a decadência da prerrogativa anulatória da administraçÃo pública



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48 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 215.

49 Nomeação para cargo efetivo, aposentadoria de servidor inscrito no regime próprio de previdência, concessão de pensão, por exemplo.

50 RE 158.215, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 30.04.1996; RE 154.159, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 10.06.1996; RE 158.655, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 20.08.1996; RE 162.309, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 03.12.1996; RE 198.016, ReI. Min. Marco Aurélio, j. 01.04.1997; RE 170.463, ReI. Min. Marco Aurélio, j. 16.12.1997; RE 223.230, ReI. Min. Marco Aurélio, j. 01.06.1999; RE 215.624, ReI. Min. Marco Aurélio, j. 16.12.1999; RE 194.295, ReI. Min. Marco Aurélio, j. 07.11.2000; RE 252.245, ReI. Min. Carlos Velloso, j. 14.11.2000; RE 242.064, ReI. Min. Marco Aurélio, j. 14.11.2000; RE 247.262, ReI. Min. Marco Aurélio, j. 13.02.2001.

51 Diz Celso Antônio Bandeira de Mello que "este la legalidade] é o princípio capital para a configuração do regime jurídico-administrativo" (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 90). Também nesse sentido, "o Direito Administrativo é determinado por toda uma série de princípios. O mais importante é, seguramente, o princípio da legalidade da administração pública" (MAURER, Hartmut. Elementos de Direito Administrativo Alemão. Trad. Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2001, p. 45). Concorda-se com os ilustres autores - e este ao que parece é o contexto unicamente cabível- quanto ao fato de que o princípio da legalidade é o mais tratado doutrinariamente e mais diretamente relacionado com a atividade concreta ou normativa da Administração Pública. Uma hierarquização a priori e abstrata que coloca a legalidade em posição de maior importância em relação aos demais princípios. como se poderia depreender das passagens isoladamente consideradas não se apresenta, todavia, adequada.

52 SÉRVULO CORREIA, José Manuel. Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos. Coimbra: Almedina, 1987, p. 19.

53 Vide, no plano federal, o disposto no Artigo 2°, parágrafo único, I, da Lei n° 9.784/99 ("A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade. proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. ... Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: ... I - atuação conforme a lei e o Direito"). É notável a influência do Artigo 20.3, da Constituição da Alemanha ("Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmãBige Ordnung, die vol/ziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden").

54 Pode-se reconhecer como marcos da autotutela administrativa a edição, em 1963, da Súmula 346 (A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos) e, posteriormente, em 1969, da Súmula 473 (A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vicias que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-Ios, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial), ambas do STF.

55 Ora, não é dado olvidar que "princípio absoluto", consoante os hodiernos estudos de hermenêutica jurídica, consiste em uma contradição em termos, isso porque se algo é princípio jurídico não pode ser considerado absoluto e, sendo absoluto, não se lhe pode reconhecer a feição de princípio. Demais disso, para uma crítica à perspectiva totalizante e absoluta do princípio da legalidade, contrária, pois, ao seu próprio mister axiológico, vide OHLWEILER, Leonel. Direito Administrativo em Perspectiva. Porto Alegre: Liv. do Advogado, 2000.

56 Pet 2.900 QO. Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 27.05.2003.

57 LUENGO, Javier García. El Principio de Protección de la Confianza en el Derecho Administrativo. Madrid: Civitas, 2002, p. 198.

58 O emprego da expressão "temperar a legalidade com outros cânones da estabilidade das relações jurídicas" deve-se a uma remissão a precedentes de lavra do eminente Min. Humberto Gomes de Barros, no Superior Tribunal de Justiça, dos quais se destacam o REsp 6.518, ReI. Min. Gomes de Barros, j. 19.08.1991 e o REsp 45.522, ReI. Min. Gomes de Barros, j. 14.09.1994.

59 "O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em 5 {cinco} anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé".

60 "... el principio de protección de la confianza legítima tiene un contenido realmente chocante para nuestra mentalídad jurídico-administrativa, formada en el respeto absoluto de la legalidad de la actuación administrativa, respeto que actúa como limite ai juego de otros principias utilizados por nuestra jurisprudência contencioso-administrativa como el de la buena fé o el de los actos proprios, ya que permite mantener los efectos de determinadas situaciones ilegales, mantenimiento que se justifica por la protección que merece el particular que confió legítimamente en la estabilidad de la situación jurídica creada por la Administración. En tales supuestos, la seguridad jurídica prima sobre el principio da legalidad de la actuación administrativa e impide a la Administración remover la situación favorable ai Administrado por muy ilegal que sea" (MARIN RIAÑO apud BLANCO, Federico A. Castollo. La Protección de Confianza em el Derecho Administrativo. Madrid: Marcial Pons, 1998, p. 99). Almiro do Couto e Silva ensina, ainda, que "A Administração Pública brasileira, na quase totalidade dos casos, aplica o princípio da legalidade, esquecendo-se completamente do princípio da segurança jurídica. A doutrina e a jurisprudência nacionais, com as ressalvas apontadas, têm sido muito tímidas na afirmação do princípio da segurança jurídica" (COUTO E SILVA, Almiro. Princípios da legalidade da Administração Pública e da Segurança Jurídica no Estado de Direito Contemporâneo. Revista de Direito Público, São Paulo, n. 84. out./dez. 1987, p. 62).

61 Nesse sentido, vide: CAlMES, Sylvia. Ou Principe de Protection de la Confiance Legitime en Droits Allemand, Communautaire et Français. Paris: Dalloz, 2001, p. 63 e H ECK, Luís Afonso. O Tribunal Constitucional Federal e o Desenvolvimento dos Princípios Constitucionais - Contributo para uma Compreensão da Jurisdição Constitucional Federal Alemã. Porto Alegre: Safe, 1995, p. 186.

62 COUTO E SILVA, Almiro. O Princípio da Segurança Jurídica (Proteção à Confiança) no Direito Público Brasileiro e o Direito da Administração Pública de Anular os seus próprios Atos Administrativos: o Prazo Decadencial do art. 54 da lei do Processo Administrativo da União (lei n° 9.784/99). Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 237, jul./set 2004, esp. p. 272-276. Do mesmo modo CANOTllHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000, p. 256, para quem "o homem necessita de segurança para conduzir, planificar e conforma autônoma e responsavelmente a sua vida. Por isso, desde cedo se consideravam os princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança como elementos constitutivos do Estado de direito. Estes dois princípios - segurança jurídica e proteção da confiança - andam estreitamente associados, a ponto de alguns autores considerarem o princípio da proteção da confiança como um subprincípio ou como uma dimens,30 específica da segurança jurídica. Em geral, considera-se que a segurança jurídica está conexionada com elementos objetivos da ordem jurídica - garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito - enquanto a proteção da confiança se prende mais com as componentes subjectivas da segurança. designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos actos".

63 COUTO E SILVA, Almiro. O Princípio da Segurança Jurídica (Proteção à Confiança) no Direito Público Brasileiro e o Direito da Administração Pública de Anular os seus Próprios Atos Administrativos: o Prazo Decadencial do art. 54 da lei do Processo Administrativo da União (lei n° 9.784/99). Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 237. jul./set. 2004, esp. p. 274. Antes de tal trabalho, o ilustrado professor gaúcho já havia tratado do assunto em outros dois trabalhos: COUTO E SILVA, Almiro. Princípios da legalidade da Administração Pública e da Segurança Jurídica no Estado de Direito Contemporâneo. Revista de Direito Público, São Paulo, n. 84, out./dez. 1987 e COUTO E SILVA, Almiro. Prescrição Qüinqüenária da Pretensão Anulatória da Administração Pública com Relação a seus Atos Administrativos. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 204. abr./jun. 1996.

64 PÉREZ, Jesús Gonzáles. EI Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo. 3. ed. Madri: Civitas, 1999, p. 55, para quem "Y así 10 pane de manifiesto el resumen que se ofrece a continuación dei régimen jurídico dei principio de la confianza legítima. Los requisitos para que opere el principio y las efectos no difieren sustancialmente de las que constituyen el régimenjurídico dei principio de la buena fe".

65 Importante ser dito que, em criticável providência, adotou-se o imperial instrumento previsto no Artigo 62, da Constituição Federal, para, através da Medida Provisória n° 138, de 20.11.2003, convertida na Lei n° 10.839/04, inserir-se o Artigo 103-A, à Lei n° 8.213/91, o qual previu que o "o direito da Previdência Social de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários decai em dez anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé". Tal regra, que obviamente não revogou o Artigo 54, da Lei n° 9.784/99, trouxe norma especial em relação à "Previdência Social", em que se ampliou o prazo para 1 O (dez) anos. Quanto ao novel dispositivo tem-se a dizer, inicialmente, que o prazo decenário é exagerado e, portanto, não alcança o desiderato de se dar concreção ao principio da segurança. Ademais, "Seguridade Social" consiste em uma expressão deveras ampla e carente de significado, porquanto não denota nenhuma pessoa jurídica ou órgão público integrantes da Administração Pública Federal. Após tudo isso, a regra do Art. 1 03-A, da Lei n° 8.213/91 foi alterada por outra Medida Provisória, qual seja a MP 242, a qual, por seu 'turno, encontra-se suspensa por decisão liminar exarada pelo Min. Marco Aurélio nas ADIs 3467, 3473 e 3505.

66 A inexistência de critérios objetivos e previamente determinados quanto à ponderação entre a legalidade e a proteção da confiança geraria, por mais paradoxal que pareça, um estado de insegurança jurídica. Ensina LUENGO, Javier Garcia. El Principio de Protección de la Confianza en el Derecho Administrativo. Madrid: Civitas, 2002, p. 88, que "Ia falta de unos requisitos claros a la hora de determinar la aplicabilidad dei principio de protección de la confianza genera, paradójicamente, inseguridad jurídica".

67 Atos ampliativos "constituam direitos na esfera jurídica do destinatário, eliminem restrições ao exercício de direitos pré-existentes, eliminem ou restrinjam obrigações, ou, ainda, que constituam na esfera jurídica do particular situações jurídicas activas diferentes dos direitos subjectivos, designadamente simples poderes ou faculdades" (SÉRVULO CORREIA, José Manuel. Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos. Coimbra: Almedina, 1987, p. 290). No texto do Artigo 54, da Lei n° 9.784/99, utilizou-se a expressão "atos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários".

68 Nesse sentido, importante referir o REsp. 603.135, ReI. Min. Teori Zavazcki, j. 08.06.2004, no qual se deixou de aplicar a regra em comento em face da má-fé comprovada do destinatário do ato.

69 Nesse sentido, pode-se dizer, tal como faz OTERO, Paulo. Legalidade e Administração Pública. O Sentido da Vinculação Administrativa à Juridicidade. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1069, que o "tempo desempenha em Direito Administrativo, tal como em qualquer outro sector do ordenamento, um papel de facto gerador do 'esquecimento' de situações jurídicas contrárías ou conformes à legalidade jurídico-positiva, modificando e invertendo o seu sentido ou os seus efeitos".

70 Nesse sentido, pensando-se no princípio da proteção da confiança é que se referiu anteriormente que, para se demonstrar a incorreção das decisões aqui criticadas, seria irrelevante qualificar os atos sujeitos a registro como atos administrativos complexos ou compostos, porquanto de qualquer forma não se poderia negar que o início da fruição de seus efeitos se dá com a prática do ato sujeito a registro e não com a decisão de registro pelo Tribunal de Contas.

71 Importante recordar que, embora não se tenha reconhecido a alegação de decadência, a ordem foi concedida sob o argumento de que b "o art. 93, § 9°, da Constituição do Brasil de 1967, na redação da EC 1169, bem como a Constituição de 1988, antes da EC 20/98, não obstavam o retorno do militar reformado ao serviço público e a posterior aposentadoria no cargo civil, acumulando os respectivos proventos".


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