Breves notas de Governança Corporativa acerca do Conflito



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Breves notas de Governança Corporativa acerca do Conflito
de Interesses na Sociedade Anônima


Wilson Kozlowski

Procurador Federal da Comissão de Valores Mobiliários – CVM


Ex-Assessor Jurídico do Gabinete Civil do Governo do Estado do Rio de Janeiro

Ex-Advogado Residente da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ

Bacharel em Direito pela Faculdade Nacional de Direito da UFRJ

Graduando em Filosofia pelo Instituto de Filosofia e Ciências Sociais da UFRJ


I – Introdução; II – Visões contratual e institucional da companhia; III – Disciplina da LSA sobre o “conflito” (art. 115 §1º); III.1 – Diferença entre abuso e conflito; III.2 – Entre o formalismo e o substancialismo; III.2.1 – Perspectivas sobre o conflito; III.2.2 – A CVM e o “conflito”; IV – Exegese ofertada; V – Conclusões para um Direito Empresarial Constitucional
I – Introdução
Diante dos diversos choques de confiança que assolaram o mercado mobiliário nos últimos tempos, cresce a importância de estudos voltados para a definição de regras de conduta aplicáveis ao convívio social, buscando o melhor equilíbrio de forças e o resgate da credibilidade. Estas regras os juristas e os economistas passaram a chamar de Boa Governança Corporativa, na tradução do termo inglês corporate governance, denotando as raízes históricas do ideário.
É de se registrar que os objetivos acima traçados não esgotam o escopo da Governança, vez que outros interesses, que não os meramente intra-societários (relações sócio-sociedade), são abarcados. Dentre estes se destacam os dos trabalhadores, dos consumidores, dos concorrentes, da comunidade e do Estado1.
Entretanto, para realidades societárias conturbadas e concentradas como a brasileira, importa sobremaneira o reequilíbrio de forças e as soluções dos eternos conflitos entre o controlador e os minoritários. Não por outro motivo a resolução dos conflitos de interesse é citada em diversos instrumentos de orientação para uma Boa Governança, tais como os Princípios de Governança Corporativa da OCDE (Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico) e o Código das Melhores Práticas de Governança Corporativa do IBGC (Instituto Brasileiro de Governança Corporativa)2, visto ser a área mais sensível do confronto entre os sócios.
Ao propósito de apresentar um reforço à regra para a solução dos conflitos estabelecida pelo parágrafo primeiro do artigo 115 da Lei de Sociedades Anônimas, busca-se com o presente texto uma breve aproximação do Direito Empresarial com o Constitucional, sem descurar dos princípios de Boa Governança como a eqüidade e transparência (full disclosure) que não deixam de estar albergados pela Carta Magna.

II. Visões contratual e institucional da companhia


A temática sobre a natureza das companhias representa para o Direito Societário a sua verdadeira pedra de toque, vez que da definição depende um número considerável de soluções na seara anonímia.
Polarizam-se neste combate intelectual duas alternativas, ambas carregadas com pesada carga ideológica3, e representadas por expoentes da literatura jurídica, o que não afasta nem desmerece os diversos estudos interdisciplinares, sobretudo na área econômica. Doravante, para fins de identificação doutrinária, classificar-se-ão em “contratualistas” e “institucionalistas”. Esta bipartição, conforme será visto, não encerra a questão, sendo certo que existem novas vias.
A noção contratualista, originária dos trabalhos da doutrina e jurisprudência italiana, conceitua o ato constitutivo da sociedade como sendo um contrato plurilateral, na dicção de TULLIO ASCARELLI, o qual se caracteriza pela existência de uma finalidade em comum entre as várias partes contratantes. Desta concepção, estribada na autonomia da vontade e na separação estanque entre o Direito Público e o Privado, extrai-se a definição do que vem a ser o interesse social, que evoluiu do clássico interesse dos sócios atuais, passando pela potencialização dos lucros, até o atual shareholder value, ou seja, a maximização do valor de venda das ações, muito em voga na prática societária norte-americana.
De outro lado, a teoria institucionalista, cunhada na Alemanha, forte no papel público das sociedades anônimas, descreve o ato criador como sendo um ato-regra, ou um ato-condição, noções oriundas das lições de DUGUIT, sobrepondo o interesse público ao meramente privado dos acionistas.
Impende situar ambas as teorias no cenário histórico mundial. A teoria contratualista encontra sintonia, no plano ideário, com a implementação do projeto iluminista e, no plano econômico, com a Revolução Industrial. Deste momento histórico decorre o poder quase incontrastável do controlador na definição do interesse social, alicerçado no solipsismo capitalista4.
O ideário individualista liberal, fonte dos direitos fundamentais de primeira geração5, evidenciou-se incapaz de assegurar a real igualdade sonhada pelos revolucionários face à realidade extremamente desigual, que prestigiava a concentração de riquezas e a exploração mercantilista do ser humano6. Frente às pressões sociais, o Estado de Direito foi chamado a intervir e se modernizar, concedendo cidadania aos seus súditos través de um arsenal de direitos coletivos, conhecidos como de “segunda geração”, dentre os quais se destacam os trabalhistas e os previdenciários, sem contudo perturbar o stablishment capitalista, servindo como antídoto (ou melhor placebo) para a escalada socialista/comunista. Entretanto, o papel do Estado só foi realmente alterado em terras desenvolvidas quando do crash de 1929 pela pena do New Deal, que patenteou a incompetência da “mão invisível” e chamou o Poder Público a tomar parte na economia, surgindo o “Estado de Bem-Estar Social”, projeto inscrito na Constituição da República de Weimar que naufragou no caos econômico de um país arrasado pelo primeiro conflito mundial e preparado psicologicamente para o domínio do terror.
Neste sentido, oportunas são as conclusões do Professor CALIXTO SALOMÃO FILHO:
“A crise de 1929 e os anos de chumbo que se seguiram demonstraram várias coisas. Para o capitalismo, a insuficiência do modelo individualista; para o direito societário, a insuficiência do modelo contratualista.”7
Eis que, no contexto do Estado Social, face à importância dos meios de produção, surge a teoria institucionalista, vislumbrada em terras tudescas como um meio para o soerguimento nacional pelas grandes companhias. Como agente econômico, o ente político não poderia se furtar a impor a supremacia do interesse público na esfera da sociedade anônima, firme no propósito de equilibrar a relação capital/trabalho. Desbordando do utopismo interventivo, expresso num sem número de princípios, a legislação societária alemã sofreu alterações incorporando a evolução do institucionalismo, na sua vertente integracionista ou organizativa em oposição ao publicismo retórico de antes. Os reflexos e, ao mesmo tempo, as causas desta mudança de rumos se encontram nas primeiras leis sobre participação operária, visando a um interesse social “concebido como harmônico e comum aos interesses dos vários tipos de sócios e dos trabalhadores e que se traduz no interesse à preservação da empresa8.
Rotula-se integracionista pois busca a internalização dos diversos interesses relacionados com a companhia, sejam eles intra-societários (como dos minoritários) ou extra-societários (como dos trabalhadores, dos consumidores e do Estado), construindo uma organização eficiente e capaz de solucionar os diversos e co-naturais conflitos decorrentes da vida societária9. Longe de alcançar a unanimidade, esta corrente sofre ataques nos quais são citados estudos, pretensamente científicos – fincados nas lições da Escola de Chicago, contra a participação dos trabalhadores nos conselhos das sociedades alemãs, rotulando esta integração como responsável pela ineficiência e burocratização dos órgãos, resultando em demoras nas tomadas de decisões em um ambiente altamente competitivo. “Esse tipo de crítica, de forte viés neoclássico, claramente subestima o valor da cooperação capital – trabalho na eficiência empresarial, e na criação de uma estrutura administrativa profissional em uma realidade econômica concentrada (onde o controlador tem poder incontrastável) como é o caso da realidade alemã e brasileira.”10
É de bom alvitre que se alerte para o fato de que ambas as teorias convivem no cenário mundial11, a depender do tipo de capitalismo perfilhado12 seja o renano (institucionalista organizativo ou integracionista) ou o anglo-saxão (contratualismo da maximização do shareholder value). No caso específico de países em desenvolvimento como o Brasil, onde a democracia ainda patina ao sabor das incertezas econômicas externas e o sectarismo partidário serve à manipulação de multifárias correntes de interesses antagônicos, a adoção de uma das teorias passa a ser tormentosa, o que não afasta aquele que não se contenta com a filodoxia.
A lei n.º 6.404 de 1976 reflete toda a ambigüidade que é própria das nações com fraco desenvolvimento, que passaram de uma sociedade agrícola escravagista para urbana, sem se beneficiar dos bônus sociais da Revolução Industrial, na qual é exigida, corretamente, uma postura pós-moderna do Estado, dando origem ao pluricentrismo político-social, às relações eqüiordinais e radiais e à subsidiariedade neoliberal, sem contudo a grande massa ter experimentado as benesses do Estado Social, nem muito menos o projeto da modernidade ter começado. Neste espaço de contradições13 convivem princípios institucionalistas e regras contratualistas, predominando as últimas nos comandos operativos como o novo acordo de acionistas, enquanto que os primeiras sobressaem nos deveres do acionista controlador (artigo 116, parágrafo único14) e na proteção dos acionistas minoritários.
A despeito da confusão apontada, certo é que a melhor doutrina, daqui e de alhures15, afirma a sobreposição do caráter institucional no modelo de sociedade aberta adotado pelo Brasil, servindo como exemplo a seguinte passagem de COMPARATO:
“... predomina o caráter institucional, marcado por disposições de ordem pública, não derrogáveis por deliberação dos acionistas, porque tendentes a proteger o interesse coletivo de investidores no mercado de capitais. No outro, prevalece o aspecto contratual, conferindo-se ampla liberdade de estipulação às partes para regular o funcionalismo do mecanismo societário, de acordo com os seus interesses particulares.”
(...)
“Compete ao intérprete, diante de um caso concreto, saber adaptar a sua análise ao tipo de sociedade anônima em questão, procurando sobretudo evitar a aplicação do modelo institucional à companhia fechada, ou do esquema convencional à sociedade que recorre ao mercado de capitais.”16
Esta premissa é importante pois, apesar de não existir uma escolha definida de modelo capitalista no Brasil, seja o renano ou anglo-saxão, o constituinte sinalizou simpatia para com o primeiro, vez que previu a participação, malgrado a adjetivação “excepcional”, dos trabalhadores na gestão da companhia (art. 7º, inc. XI), concedeu igual importância ao trabalho humano e à livre iniciativa (arts. 1º, inc. IV e 170 caput), nivelou os interesses estatais, capitalistas, concorrenciais, consumeristas, ambientais e trabalhistas (incisos I, II, IV, V, VI e VIII do artigo 170) e, sobretudo, criou um requisito de legitimação da propriedade – a sua função social (arts. 5º, inc. XXIII e 170, inc. III)17. Vista por este prisma, a escolha política termina por impedir os avanços do individualismo solipsista neoliberal face aos objetivos do nosso Estado Democrático de Direito inscritos no artigo 3º:
“I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;”
III – Disciplina da LSA sobre o “conflito” (art. 115 §1º)
A lei 6.404/76, em nítida evolução frente ao texto do Decreto-Lei n.º 2.62718, de 1940, trata do tormentoso tema do conflito de interesses em seu artigo 115 §1º, nos seguintes termos:
§ 1º O acionista não poderá votar nas deliberações da assembléia-geral relativas ao laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social e à aprovação de suas contas como administrador, nem em quaisquer outras que puderem beneficiá-lo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia.
Apesar de não constar da Exposição de Motivos que acompanhou o Anteprojeto que originou a LSA, a doutrina aponta dispositivos semelhantes em outros ordenamentos, dos quais se destaca o artigo 2.373 do Código Civil Italiano:
“Art. 2373 (conflito de interesses) – O direito de voto não pode ser exercido por sócio em deliberação em que tenha por conta própria ou de terceiros um interesse em conflito com o da sociedade.

Em caso de inobservância dessa disposição que possa acarretar dano à sociedade, é impugnável, observado o art. 2377 se sem o voto do sócio que deveria abster-se da votação não se teria formado a maioria necessária.

Os administradores não podem votar nas deliberações referentes à sua responsabilidade”19
À toda evidência, o “parâmetro” peninsular não foi de todo acatado pelo legislador nacional, vez que dispensou a ocorrência de dano à sociedade, aproximando-se dos tipos de mera conduta e não dos de resultado, e, da mesma forma, não consagrou a necessidade de que o voto, para ser considerado em conflito, seja determinante na formação da maioria. Por outro lado, aproxima-se do paradigma italiano quando trata o voto conflitante como anulável e não nulo (cf. § 4º).
A interpretação do dispositivo acima é controvertida, pendendo uma parcela da doutrina para a negação da proibição do exercício do voto, pois a segunda parte do artigo 2373 teria o condão de alterar em substância a primeira, eis que somente seria proibido o voto do acionista que cause prejuízo e seja determinante. Tal exegese não convence, ao passo que o melhor entendimento é pelo caráter absoluto da proibição, sendo que a parte final da regra apenas limita o ajuizamento da ação de impugnação20.
Outrossim, a disciplina do conflito de interesses e da conseqüente suspensão do direito de voto do acionista não constitui exclusividade dos dois ordenamentos, v.g. o disposto no artigo 251º do Código das Sociedades Comerciais de Portugal (Decreto-Lei nº 262, de 2 de Setembro de 1986):
Artigo 251º

(Impedimento de voto)

1. O sócio não pode votar nem por si, nem por representante, nem em representação de outrem, quando, relativamente à matéria da deliberação, se encontre em situação de conflito de interesses com a sociedade. Entende-se que a referida situação de conflito de interesses se verifica designadamente quando se tratar de deliberação que recaia sobre:

a) Liberação de uma obrigação ou responsabilidade própria do sócio, quer nessa qualidade quer como gerente ou membro do órgão de fiscalização;

b) Litígio sobre pretensão da sociedade contra o sócio ou deste contra aquela, em qualquer das qualidades referidas na alínea anterior, tanto antes como depois do recurso a tribunal;

c) Perda pelo sócio de parte da sua quota, na hipótese prevista no artigo 204.º , n.º 2;

d) Exclusão do sócio;

e) Consentimento previsto no artigo 254.º, n.º 1;

f) Destituição, por justa causa, da gerência que estiver exercendo ou de membro do órgão de fiscalização;

g) Qualquer relação, estabelecida ou a estabelecer, entre a sociedade e o sócio estranha ao contrato de sociedade.

2. O disposto nas alíneas do número anterior não pode ser preterido no contrato de sociedade.


A enumeração dos casos em que se considera conflitante a relação sócio-sociedade, nada obstante ser taxativa, apresenta na sua alínea “g” (em destaque) uma cláusula de abertura do sistema, ao entender que qualquer relação entre a sociedade e o sócio estranha ao contrato de sociedade seja pechada como conflitante.
Importa destacar que a insistência em identificar o regime brasileiro ao italiano encontra ao menos dois propósitos evidentes, seja o de inserir as regras inspiradas no liberalismo/individualismo exacerbado do contratualismo clássico vigente no sistema de gestão familiar peninsular, seja o de preparar para a adoção do contratualismo anglo-saxão (shareholder value).
De outra ponta, no ambiente institucionalista alemão, mais adequado à limitação do poder de maioritário no Brasil e adotado pelo legislador nacional, convivem dois regimes próprios de controle do voto – o de suspensão (ruhen des stimmrechts) e o de exclusão (stimmverbot), sendo que o último se aproxima mais do figurino da Lei n.º 6.404, conforme anota BONFIM VIANA:
“A lei prescreveu a exclusão do direito de voto dos titulares de interesses nas deliberações da assembléia geral sobre a aprovação de atos de administração, exoneração de obrigações e execução de créditos (§ 136, Abs. 1 AktG).

Irrelevante sejam as deliberações prejudiciais ou não aos interesses sociais. Objetiva-se afastar a influência de interesses estranhos à sociedade.”21


III.1 – Diferença entre abuso e conflito
A rubrica que encima o artigo 115 da LSA denota a existência de dois institutos essencialmente diferentes – o abuso do direito de voto e o voto conflituoso.
Para distinguirmos ambos faz-se mister a delineação da categoria jurídica “abuso de direito”. Grassa na doutrina uma divergência acerca da sua caracterização como espécie de ato ilícito ou como uma segunda categoria de antijuridicidade, ao lado do ilícito. Em que pese o acerto técnico da diferença entre abuso e ilícito22, vez que no ato abusivo há uma violação dos valores que fundamentam o sistema jurídico, enquanto que no ilícito há uma quebra do modelo lógico-jurídico, certo é que o Código Civil de 2002 abraçou a corrente clássica, defendida por CLÓVIS BEVILÁQUA23 ao dispor da seguinte forma no seu artigo 18724:
“Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”
Destarte, para se caracterizar como abusivo, o ato deve ser praticado e confrontado com os valores que permeiam o ordenamento, propiciando-se um controle a posteriori de conteúdo. Na esfera anonímia o caput do artigo 115 da LSA não desborda deste entendimento, ao elencar os casos em que o ato societário será abusivo:
“(...) considerar-se-á abusivo o voto exercido com o fim de causar dano à companhia ou a outros acionistas, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a companhia ou para outros acionistas.”

Com efeito, o elemento teleológico ou finalístico do ato termina por caracterizá-lo como abusivo ou não, restando ao prejudicado comprovar a quebra da boa-fé, repita-se, num controle ex post, face à presunção de lealdade que norteia as relações sociais25.


De molde a facilitar a proteção dos acionistas minoritários, a Comissão de Valores Mobiliários, exercendo o seu poder normativo, próprio das modernas agência reguladoras, apresentou um rol exemplificativo de condutas abusivas do controlador através da Instrução n.º 323, de 19 de janeiro de 200026, tornando mais simples a comprovação por meio da comparação dos atos com os standards regulamentares.
Demonstrado o abuso, fácil fica identificar no “conflito” tratado pelo parágrafo 1º uma vedação ao voto daquele acionista com interesse imediato na deliberação, seja naquela em que esteja em votação a avaliação dos bens que concorrerá para o capital social, seja no julgamento das suas contas como administrador, seja em quaisquer outras em que possa agir como juiz em causa própria. Vedação ou proibição cautelar que impede o exercício do voto, desconsiderando, como visto, o elemento teleológico (próprio da disciplina do abuso), o resultado danoso e a prevalência do voto na composição da maioria deliberante. O controle do voto passa a ser anterior ao exercício do mesmo, numa simples avaliação formal da posição do acionista, nada interessando a pesquisa de fatores psicológicos ou altruístas, bem diferente do controle a posteriori do abuso.
III.2 – Entre o formalismo e o substancialismo
Desbordaria da boa-fé a afirmação pura e simples do entendimento acima lançado. Neste ponto cabe identificar as duas principais correntes doutrinárias acerca do tema do conflito, dado que o mesmo se encontra longe de estar pacificado.
A constatação acima tem ressonância na ausência de formação de uma jurisprudência sobre o assunto, seja em instâncias ordinárias ou superiores. A simples referência a casos isolados e sem repercussão não chega ao ponto de formar uma linha de pensamento judicial. O único acórdão27 do Superior Tribunal de Justiça colacionado no embate doutrinário é imprestável para qualquer análise mais aprofundada, vez que se limitou a não conhecer do recurso face ao verbete número 0728 da Súmula da Jurisprudência Dominante do STJ, não avançando sobre o mérito29. Evidentemente, leading case não há, restando apenas um arremedo de subsídio, o que reforça a importância de estudos nesta área. É alvissareira, outrossim, a oxigenação constante das Cortes Superiores, e.g. com a mudança de rumos do Supremo Tribunal Federal na Suspensão de Segurança 194530, rompendo com uma jurisprudência que já contava com mais de 30 (trinta) anos e que contrariava a melhor doutrina processual, fato que valoriza o trabalho de criação.
III.2.1 – Perspectivas sobre o conflito
Disputam espaço no cenário do anonimato duas correntes de interpretação do disposto no parágrafo 1º do artigo 115, cada uma delas patrocinada pelos pensamentos institucionalista e contratualista.
Conflito substancial

A interpretação contratualista – chamada de análise substancial ou material do conflito – encontra maior número de simpatizantes. A sua linha de argumentação se desenvolve a partir da afirmação da importância do direito de voto (artigo 110). O acionista, conforme preconizado pelo caput do artigo 115, deve exercer o direito a voto no interesse da companhia31; desta forma, presume-se a sua boa-fé, pois, mesmo em situação de conflito entre o seu interesse e o da companhia, não se pode, de antemão, prever que o social será sacrificado pelo individual; afinal, a liberdade de voto, bem como as demais liberdades, constitui a regra. A lei, de acordo com este entendimento, confere ao acionista um poder discricionário para se afastar ou não da deliberação, avaliando a sua situação. Esta doutrina, de posse da noção de interesse social limitado à maximização do shareholder value, entende que o acionista, via de regra, não prejudicará a companhia em seu benefício.


Há, ainda, o elemento histórico, já que os comentadores do revogado Decreto-Lei n.º 2.627 acatavam a idéia de um controle de fato, a ser apreciado casuisticamente, afastando uma previsão legal abstrata de vedação ao voto.
Anotam que o “modelo” italiano32, ao lançar mão da dicotomia entre divieto (proibição) e conflito, se encontra em sintonia com o parágrafo 1º do artigo 115 da LSA, vez que as hipóteses de proibição abstrata e anterior somente seriam as relativas ao “laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social e à aprovação de suas contas como administrador”, enquanto que as demais (benefício particular e conflito em sentido estrito) atendem à categoria peninsular “conflito”, que não comporta o empeço ao voto, resolvendo-se em uma questão de fato a ser apreciada a posteriori.
Ainda com espeque no direito italiano, citam o renomado LUIGI MENGONI, para quem: “(...) o divieto di voto, como sistema de tutela do interesse da companhia, vem sendo restringido gradativamente a hipóteses excepcionais, em face das necessidades do mundo econômico moderno, caracterizado pela concentração empresarial.”33
Por fim, se o voto conflitante fosse proibido, o seu exercício resultaria num ato nulo e não anulável, como prevê o direito italiano e a própria LSA. Demais disso, a adoção de uma proibição formal e abstrata do voto redundaria num insuperável instrumento para a realização de abusos pelos minoritários, invertendo a relação de controle societário.
Conflito formal

Diametralmente, a corrente institucionalista, valorizando o texto legal, aduz ser uma proibição abstrata, bastando para tanto a existência de uma relação contraposta entre os interesses; afinal o parágrafo 1º é hialino: o acionista não poderá votar.


Importa, neste passo, contra-argumentar as posições contratualistas e apontar ao final uma solução, obviamente precária e não definitiva, porém com um mínimo de correção.
Em verdade, o direito de voto é essencialmente livre, sendo certo que a presunção de boa-fé e correção das decisões dos acionistas é um dos pilares da relação de fidúcia estabelecida em sociedade. Não menos certo é a constatação de que sempre que o ser humano fala de “direitos” e “liberdades” a sua tendência natural é não sublinhar os seus limites, postura contrária quando se pensa em relação aos deveres. Entretanto, a vida em sociedade não tolera a existência de direitos e liberdades absolutos, dado que estes in natura servem aos mais fortes como instrumento de dominação. A plena liberdade, em espécie a de contratar, foi a mola propulsora de eventos trágicos no mundo, como a exploração e mercantilização do trabalho. De nada adianta “libertar” a pessoa do jugo do Estado-Absoluto se o resultado é a sua prisão ao modelo solipsista, ou seja, a igualdade meramente formal – todos são iguais perante a lei – não supre as necessidades e as visíveis desigualdades materiais do homem, reclamando a igualdade substancial – todos somos iguais dentro da lei. Deste modo, se até mesmo direitos que se relacionam com a própria existência do ser humano podem ser limitados, tais como o direito à vida, o que se dirá de direitos patrimoniais de interferência nos destinos sociais.
Em que pesem os ideais Rousseaunianos que inspiram a presunção de boa-fé do acionista, eis que o titular de interesse conflitante deveria julgar discricionariamente e de maneira “imparcial” sua situação, o legislador preferiu uma visão menos romântica e mais distante do “bom selvagem”, ao presumir justamente o contrário. Ao vedar o exercício do voto, forte na máxima de experiência de que “a ninguém é dado julgar em causa própria”, a Lei 6.404/76 criou uma verdadeira moção de desconfiança para o acionista com interesse contraposto ao da sociedade. Afastar as lições de Rousseau (para quem os homens nascem bons e a sociedade é que os corrompe34) não constitui novidade, visto que até mesmo os magistrados e os advogados – dos quais a sociedade espera a conduta mais ilibada – encontram diversos impedimentos em seu mister (cf. artigo 134 do Código de Processo Civil e artigo 30 do Estatuto da Ordem dos Advogados – Lei n.º 8.906/9435).
Sobre o elemento histórico aventado, devemos repudiar a chamada interpretação retrospectiva e reacionária, “pela qual se procura interpretar o texto novo de maneira a que ele não inove nada, mas, ao revés, fique tão parecido quanto possível com o antigo”36.
A respeito do modelo italiano37, tão caro a alguns, bastaria dizer que, para as sociedades abertas, conforme assentado, predomina o caráter institucional, pouco servindo parâmetros de um sistema contratual e notabilizado pela gestão familiar das companhias. Porém, a título de esforço histórico, cabe lembrar que o festejado Código Italiano data de 16 de março de 1942, constituindo-se na obra prima do regime fascista do Dulce. Não por essa mácula histórica o Codice deve sofrer ojeriza, mas diversas de suas regras38 e princípios não se coadunam com os objetivos de um Estado que possui objetivos tão augustos como os do artigo 3º da Constituição da República e sonha com a realização, ainda que tardia, das promessas trazidas pela modernidade.
Quanto à vinculação entre proibição e ato nulo carece a mesma de juridicidade, vez que a conseqüência (nulo ou anulável) é imprestável para caracterizar a causa. Basta para demonstrar o erro grave o disposto no artigo 171 do Código Civil de 2002:
Art. 171 Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico:
I – (omissis)

II – por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.


Será que o instituto da “fraude contra credores” não proíbe o devedor insolvente de transmitir gratuitamente seus bens? À toda evidência, a resposta é negativa, o que faz ruir as estruturas contratualistas.
Ao final, cabe uma nota sobre o argumento ad terrorem apresentado pela corrente majoritária. Eventuais abusos praticados por minoritários serão controlados e punidos conforme determina o caput do artigo 115, sendo de se observar que a atitude de desconfiança para com estes acionistas impede o desenvolvimento de um mercado de valores mobiliários forte. A relação de controle não é um dogma, posto que, num ambiente pós-moderno, a existência de mecanismos contra-majoritários é incentivada, sobretudo com a internalização dos interesses extra-societários.
III.2.2 – A CVM e o “conflito”
Roborando a divergência doutrinária acerca do conflito de interesses, merecem destaque duas decisões que adotaram soluções diversas, e até mesmo contraditórias, da Comissão de Valores Mobiliários, ente regulador do mercado de capitais brasileiro.
Fato comum aos posicionamentos administrativos do gênero é a ausência de unanimidade, restando sempre um voto divergente.
A primeira decisão, proferida nos autos do Inquérito Administrativo RJ n.º 2001/4977, julgado em 19.12.2001, firmou entendimento em prol do conflito formal de interesses, conforme denuncia a sua ementa:
O acionista controlador, por força do disposto no parágrafo 1º do artigo 115 da Lei nº 6.404/76, está impedido de votar em decisão assemblear em que tenha interesse, no caso o pagamento de royalties pelo uso de marca pertencente ao controlador indireto.”
Já com a composição do seu colegiado alterada, a mesma agência entendeu, a respeito do inquérito administrativo TA-RJ2002/1153, julgado em 06.11.2002, que a averiguação da existência do conflito deve ser casuística, apreciando as provas em contrário colacionadas pelos acionistas “acusadores”, terminando por acatar a posição do conflito substancial ou material, vez que o acionista pode emitir o seu voto (a despeito da dicção expressa do § 1º do artigo 115 – (...) NÃO PODE VOTAR (...)) e este será controlado a posteriori.
Do voto vencido prolatado pela Diretora NORMA PARENTE, resumindo a posição formal, extraem-se os seguintes argumentos:
... A lei proíbe o acionista de votar em quaisquer deliberações que puderem beneficiá-lo de modo particular ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia.

... o conflito de interesses entre o sócio e a sociedade ocorre quando o acionista tem duplo interesse em relação a uma deliberação a ser tomada.

... a lei brasileira é clara e proíbe liminarmente o voto ao acionista que estiver em conflito de interesse. A lei sequer permite que se discuta a significância do conflito. Simplesmente, havendo conflito, proíbe o voto. A lei tampouco excepciona a regra para permitir o voto em conflito desde que exercido no interesse da companhia.

... A lei é taxativa, seu teor não comporta exceções. A lei optou por liminarmente proibir o voto.

O conflito, na verdade, se estabelece na medida em que o acionista não apenas tem interesse direto no negócio da companhia, mas também interesse próprio no negócio que independe de sua condição de acionista por figurar na contraparte do negócio. Não precisa o interesse ser divergente ou oposto ou que haja vantagem para um e prejuízo para o outro. A lei emprega a palavra conflito em sentido lato abrangendo qualquer situação em que o acionista estiver negociando com a sociedade.

... E, justamente por isso, a lei, para prevenir tais situações corriqueiras, estabeleceu o critério legal de conflito de interesses acima ventilado. Há uma presunção legal de que, em colisão, prevaleceria para o acionista o seu objetivo. Desta forma, sempre que possa ocorrer uma tal conjuntura em que exista a potencialidade de contraposição de interesses legítimos, afasta-se da decisão aquele que pode comprometer o interesse social.

O conflito é examinado ‘a priori’ pelo próprio acionista que espontaneamente deve declarar-se impedido(grifamos).
Prevaleceu, no entanto, a posição do ilustre Diretor Luiz Antônio Sampaio, que asseverou:
“Por isso já se disse que o acionista é quem deve julgar, a princípio, se está ou não em conflito de interesse, no sentido de que somente o acionista pode, de antemão, saber se irá privilegiar algum interesse (i.e. o interesse que não é o da sociedade). Não se pode nem mesmo afastar a hipótese de que um acionista detentor de interesse irreconciliável com o da companhia, ao cabo, opte pelo interesse social.” (grifamos)
Descabe no momento uma análise aprofundada da gênese das decisões da autarquia. É certo que a mudança de Governo pode trazer impactos para a esfera do mercado de capitais, através da nova composição do colegiado da CVM e da promessa de apresentação de regras mais claras e previsíveis clamadas pelos investidores, ou seja, a edição de um marco regulatório39.
Outrossim, mesmo prevalecendo por ora a posição material, constata-se, no âmbito dos órgãos de superintendência da CVM, uma tendência pelo formalismo, compartilhada por uma boa parcela dos membros da Procuradoria Federal Especializada que assessora a autarquia.
IV – Exegese ofertada
Seja para a dogmática tradicional ou para os pós-positivistas, o texto legal sempre será tido como fator condicionante. Somente para as visões “alternativas” do Direito é possível escapar da legalidade.
Ao conferir força normativa aos princípios, ao trazer a técnica da ponderação de bens e valores, os pós-positivistas não estão negando a força cogente da lei, apenas temperando-a, em alguns casos extremos (hard cases), com a Ética.
É indubitável que o gramaticalismo é uma das enfermidades da hermenêutica, conforme a lição sempre atual de JHERING40, bem como a já aludida interpretação reacionária, retrógrada ou retrospectiva. Salta aos olhos também a impropriedade, para não dizer pobreza, do brocardo in claris cessat interpretatio. O objetivo do presente texto não é adular a forma legal, mas sim argumentar em prol de uma efetividade da escolha do legislador, sobretudo o constitucional.
O embate de elementos metajurídicos, como a verborragia comparatística e a mitificação do controle, não conduzem a um resultado seguro. De um lado, a utilização de modelos alienígenas serve, tão-somente, para indicar parâmetros possíveis de interpretação, nunca como solução pronta, como querem aqueles que se valem do Direito Italiano. De outro, o chamado princípio majoritário não pode marginalizar os minoritários, excluindo-os materialmente das atividades de administração dos negócios sociais.
O posicionamento formal aqui defendido, longe de estar segregado a apenas um autor nacional41, conforme vem sendo afirmado, ainda consegue arregimentar reforços para suas fileiras. Prova disso é colhida em ARNOLDO WALD42 e CALIXTO SALOMÃO FILHO43.
Contratos entre o controlador e a controlada

Questão extremamente sensível, objeto das decisões administrativas citadas é a possibilidade de votação do acionista controlador em deliberação acerca de contrato a ser celebrado entre ele e a sociedade.


Tratar de maneira rasteira a questão, simplesmente utilizando uma leitura a contrario sensu do disposto na alínea “f”, do parágrafo primeiro, do artigo 11744 da LSA, não racionaliza o tema; afinal, é quase tautológico afirmar que o controlador pode contratar com a companhia desde que em condições eqüitativas. A liberdade de contratar não está em cena, mas sim a possibilidade de um interessado poder influenciar na celebração ou não do ajuste. A respeito, veja-se WALD:
“Na realidade, a lei exige que a contratação com acionista seja em condições eqüitativas e é válido sustentar que os representantes do mencionado acionista não têm condições de imparcialidade para qualificar os contratos, sendo certo que é considerado abuso de poder, pelo art. 117, parágrafo 1º, f.”45
Mesmo para aqueles que tendem para a posição substancial, a hipótese de contratação entre controlador e controlada, com a participação do primeiro na formação da decisão da sociedade causa espécie, conforme se manifesta FÁBIO KONDER COMPARATO:
“São freqüentes, no entanto, os contratos entre a sociedade e o seu controlador, ou uma outra sociedade igualmente controlada por este, causando evidente prejuízo aos não-controladores e mesmo aos terceiros credores, pela lesão do patrimônio social. Só mesmo o respeito a uma concepção mítica da personalidade jurídica impedia o reconhecimento da existência, em tais hipóteses, de um contrato consigo mesmo, que a mais antiga tradição jurídica sempre condenou.

Tais ajustes ou acordos não podiam deixar de ser considerados ineficazes, mesmo na ausência de proibição legal expressa, pela aplicação da teoria do desvio de poder. (...) deveria, no entanto, ter exigido a prévia autorização da assembléia geral, sem o voto do controlador.”46


De outra ponta, é corrente a alegação de que em um grupo de sociedades a subordinação de interesses entre a controlada e a controladora é algo natural, donde se pode concluir que esta sociedade pode contratar e votar nas deliberações daquela livremente. Peca esta proposição por olvidar uma distinção comezinha à disciplina grupal, a diferença entre grupo de fato e de direito. Neste último, com suporte na convenção de grupo – verdadeiro contrato de sociedade47 não personificada, há sim a possibilidade da total subordinação dos interesses, sem qualquer compensação à subordinada como preconiza o Direito Alemão, mas com a possibilidade do exercício do recesso (em caráter potestativo) por parte dos acionistas dissidentes (art. 137 c/c 136, V da LSA). Já no caso dos grupos de fato não há a subordinação dos interesses, vez que ausentes a convenção e, principalmente, o recesso. Portanto, incorre em grave erro a generalização da disciplina específica do Capítulo XXI da LSA, não sendo outra a lição de JORGE LOBO, monografista sobre o assunto:
“No “grupo de fato”, as sociedades controladoras e controladas mantêm entre si relações societárias segundo o regime legal de sociedades isoladas e não se organizam em conjunto, na forma da “Lei de Anônimas” (art. 243).

No “grupo de direito”, sociedade controladora e suas controladas celebram uma convenção, pela qual se obrigam a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns (art. 265)”48


Dessarte, resta induvidoso que a interpretação mais consentânea com as finalidades que a Lei de Sociedades Anônimas incorporou no parágrafo único do seu artigo 116 é aquela patrocinada pela doutrina institucionalista, a qual confere ao conflito de interesses uma feição moralizadora das relações societárias, afastando a ocorrência das figuras abjetas do contrato consigo mesmo e do julgamento em causa própria49. A simples existência de interesses contrapostos50 impede o acionista de exercer o seu direito de voto, sendo truísmo apontar que aquele que assim não procede poderá ser punido administrativamente pelo órgão regulador (CVM) e ver a deliberação anulada em juízo. E, como dito, esta é uma solução pensada com o texto legal e os princípios que o orientam em mão, não sendo por óbvio o melhor caminho a ser trilhado pelo Direito Societário, conforme será visto no capítulo seguinte.
V – Conclusões para um Direito Empresarial Constitucional
Os recentes escândalos contábeis vividos por importantes sociedades norte-americanas descobriram o véu do solipsismo contratualista51. A busca desenfreada pela maximização do valor das ações, cega aos princípios da boa governança corporativa, culminou por incentivar a manipulação do mercado e de dados contábeis, sendo válido colacionar a lição do sempre percuciente CALIXTO SALOMÃO FILHO:
“Afirmar que o interesse social reduz-se ao interesse à maximização do valor das ações implica justificar atuação de administradores e acionistas que visem exclusivamente esse objetivo, inclusive àqueles que impliquem manobras especulativas. (...) O estímulo à criação artificial de valor decorre diretamente dessas características societárias e não de falhas na legislação de mercado de capitais.”52
Frente a este cenário assombrado por incertezas e desconfiança surge a necessidade de uma atuação positiva e saneadora do Estado aliado a uma interpretação jurídica da realidade empresarial informada pelos valores constitucionais, com a releitura dos textos normativos à luz da Carta Magna através de uma filtragem constitucional e com a aplicação da eficácia horizontal dos direitos fundamentais (Drittwirkung53). Este ideal denomina-se, em caráter provisório, Direito Empresarial Constitucional, sendo o objeto do presente tópico.
A ordem econômica, tratada pela Constituição da República em seu título VII, é orientada para a consecução de objetivos solidários (arts. 3º e 170, caput), respeitando a iniciativa individual sem olvidar da valorização do trabalho humano.
A par disso, a funcionalização da propriedade passa a exigir uma atuação prática dos ideais institucionalistas do parágrafo único do artigo 116 da Lei de Anônimas, vez que a propriedade constitucional desborda da civilística tradicional, conforme preclara lição de COMPARATO:
“Segundo o consenso geral da melhor doutrina, incluem-se na proteção constitucional da propriedade de bens patrimoniais sobre os quais o titular não exerce nenhum direito real, no preciso sentido técnico do termo, como as pensões devidas pelo Estado, ou as contas bancárias de depósito. Em conseqüência, também o poder de controle empresarial, o qual não pode ser qualificada como um ius in re, há de ser incluído na abrangência do conceito constitucional de propriedade. Se assim é, parece irrecusável que também ao poder de controle empresarial se aplique a norma que impõe respeito à função social da propriedade.”54
Desta feita, a solução integracionista ou organizativa, mui bem defendida por CALIXTO SALOMÃO55, ganha espaço e se apresenta como um dos meios56 para realizar no plano prático a função social do controle e da própria sociedade, trazendo para dentro do corpo social os diversos interesses que se comunicam com a companhia.
Diversos meios de implementação desta teoria podem ser citados, servindo ao ensejo a participação administrativa dos trabalhadores, o respeito à concorrência57 e aos consumidores58, a atuação preventiva na esfera ambiental59 e a valorização do papel dos acionistas minoritários.
Impende registrar que os problemas enfrentados e as medidas tópicas acima propostas não são exclusividade do mercado nacional, conforme comprova a constatação do Professor DIEZ-CAÑABATE: “há uma coisa evidente, que é a degradação dos direitos do acionista frente aos administradores da sociedade.”60
Com este intento, a Lei n.º 10.303, de 31 de outubro de 2001, acrescentou diversas alterações na LSA inspiradas, em sua maioria, pela necessidade de equilibrar as relações sociais. É de se lastimar, entretanto, o veto aposto à inclusão dos parágrafos 5º, 6º, 7º, 8º, 9º e 10º ao artigo 115, que dispunham:


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