Curso de direito



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UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO

CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS

CURSO DE DIREITO

KIT 9º PERÍODO

Sociologia Jurídica – professor Luciano Oliveira

Filosofia do Direito – professor João Paulo

Recife, 2007


Sumário


  1. SOCIOLOGIA JURÍDICA

    1. PRIMEIRA UNIDADE

      1. Capítulo do livro do professor

      2. Provas resolvidas

    2. SEGUNDA UNIDADE

      1. Resumo do livro de Mauro Cappelletti

      2. Capítulo do livro do professor

  2. FILOSOFIA DO DIREITO

2.1 Textos da primeira unidade

2.1.1. O que é Filosofia e por que vale a pena estuda-la

2.1.2. Passagem da Modernidade à Pós-modernidade

2.1.3. Cartografia da Racionalidade Moderna

2.2 Artigo de João Paulo para a 2ª unidade

2.3 Aulas gravadas transcritas




  1. SOCIOLOGIA JURÍDICA

Esta apostila só apresenta os textos que não são disponibilizados na xerox nem na internet. São os capítulos do livro do professor, que ele indicou mas não disponibilizou cópia para os alunos.

Os assuntos da primeira prova foram os módulos 1º e 2º do programa abaixo. Na aula de revisão, o professor forneceu as questões da prova. Para a segunda prova, o professor indicou, na última aula, três dos textos que passou, para o aluno escolher um para estudar, pois no dia da prova seriam dados três temas para redação, cada um correspondente a um dos textos. Foi permitido até levar esqueminha do texto para lembrete.
Programa e Bibliografia de base
1º Módulo: Direito e Sociologia Jurídica

Textos:


  1. Luciano Oliveira. Direito e Sociologia Jurídica: confluências e divergências, cópia eletrônica;

  2. Idem, “Direito, Sociologia Jurídica, Sociologismo”, in: Sua Excelência o Comissário e outros ensaios de Sociologia Jurídica, Rio de Janeiro, Editora Letra Legal.


2º Módulo: A Tradição Autoritária e Patrimonialista Brasileira

Textos:


  1. Sérgio Buarque de Holanda. “O homem cordial”, in Raízes do Brasil (capítulo V) São Paulo, Companhia das Letras;

  2. Keith S. Rosen. O Jeito na Cultura Jurídica Brasileira (trechos selecionados), Rio de Janeiro, Editora Renovar.


3º Módulo: O tema do “Acesso à Justiça”

3.1. O “Projeto Florença”

Textos:


  1. Mauro Cappelletti e Bryant Garth, Acesso à Justiça, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor.

  2. Eliane Junqueira, “Acesso à Justiça: um olhar retrospectivo”, in Estudos Históricos, Rio de Janeiro, vol 9, n.18, 1996 (12 páginas)

3.2. O Problema dos Direitos Sócio-econômicos

Texto: Luciano Oliveira, os Direitos Sociais e Econômicos como Direitos Humanos: problemas de efetivação, cópia eletrônica.


4º Modulo: Instituições “Judiciárias” Brasileiras

4.1. Judiciário

Texto: Adriana Loche et alli, “O sistema Judiciário Brasileiro”, in: Sociologia Jurídica – Estudos de Sociologia, Direito e Sociedade, Porto Alegre, Editora Síntese (35 páginas)

4.2. Ministério Público

Texto: Maria Tereza Sadek, “Cidadania e Ministério Público”, in: Justiça e Cidadania no Brasil, São Paulo, Editora Sumaré. (27 páginas)

4.3. Polícia

Textos:

Adriana Loche et alii, “Polícia, Direito e Poder Discricionário”, in op cit (19 páginas)



Luciano Oliveira, “Sua Excelência o Comissário“, in op cit (34 páginas)

    1. PRIMEIRA UNIDADE




      1. Capítulo do livro do professor:


Direito, Sociologia Jurídica, Sociologismo. Notas de uma discussão.


  1. Introdução

Todo texto tem uma história. Este é uma continuação de um debate ocorrido numa sala de aula com uma turma do curso de direito. A cadeira era sociologia jurídica. O debate era sobre os pontos de contato, de divergência, de cooperação entre essa disciplina e a dogmática jurídica – aqui entendida no sentido de estudo sistemático (e também intra-sistemático) das normas que compõem o chamado Direito Positivo (Reale, 1978, p.160). um dos pontos tocados abordou a questão da legitimidade da lei. Implícito à discussão havia o pressuposto, praticamente consensual dentro do mundo moderno, de que a lei mais legítima – e também a mais eficaz – é aquela que mais corresponde às necessidades e aspirações dos cidadãos (Bobbio, 1967). Por aqui se vislumbra um terreno em que a sociologia jurídica poderia contribuir para tornar a ordem jurídica positiva mais legítima, na medida em que, com seus métodos e técnicas de sondagem do real, a ela caberia esclarecer o que é que os cidadãos mais necessitam e a que aspiram.

Aqui se marcavam dois campos, dois métodos, dois programas. A dogmática jurídica, estudando o direito “de dentro”, tinha por finalidade adestrar os juristas encarregados de aplica-lo; a sociologia jurídica, estudando o direito “de fora”, tinha por finalidade verificar a sua adequação à realidade empírica e, sendo o caso, propor a sua modificação. Surgiu um exemplo bem singelo mas, por isso mesmo, bastante ilustrativo: a questão do jogo do bicho. Apesar de “ilegal”, ele tem uma legitimidade social bastante forte – par anão dizer unânime, que é uma palavra sempre perigosa. Nesse caso, uma enquete sociológica, talvez desnecessária, muito provavelmente apontaria no sentido de sua legalização. O princípio implícito na nossa discussão – o de que a lei legítima é a lei socialmente desejada – passava, com esse exemplo, pelo teste da prova empírica, e com nossa aprovação.

Mas, logo, a generalização desse princípio apresentou-se problemática. O pronto de partida para essa problematização foi uma reportagem da Folha de São Paulo enfocando um levantamento de opinião junto às populações periféricas de São Paulo sobre a atuação da ROTA – Rondas Ostensivas Tobias Aguiar -, batalhão de elite da polícia paulista cujos métodos de combate ao crime incluíam, à época, o abate sumário de bandidos. Os resultados do levantamento indicavam uma opinião favorável à atuação da corporação policial. A pergunta – embaraçosa – que se colocou foi: aqui também seríamos a favor dessa espécie de “justiça sumária”? Em outros termos: ela deveria ser legalizada? Consideraríamos essa lei legítima?

A indagação coloca questões – e não pouco complexas – relacionadas ao clássico problema do entrelaçamento entre fato e valor. Em termos das duas disciplinas com que estamos lidando, a questão a ser tratada é a seguinte: que problemas se colocam à idéia de captação da realidade com finalidades normativas, via sociologia jurídica, se os fatos muitas vezes contrariam valores como, por exemplo, os direitos humanos? O texto que se segue trata de desenvolver algumas reflexões para o enfrentamento dessa problemática.
2. O Problema
Não é recente a idéia de que o direito – aqui entendido no sentido de ordenamento jurídico positivo-estatal – deve estar adequado ao tempo e ao povo aos quais se aplica. Dentro do pensamento social ocidental, remonta pelo menos a Montesquieu – aliás, frequentemente lembrado como um dos precursores da sociologia jurídica -, autor da conhecida exigência de que as leis devem estar relacionadas à geografia, ao clima, à situação e extensão do país, bem assim ao gênero de vida dos seus habitantes (1979, p.28). e essa é, num certo sentido, uma preocupação que atravessa grandes correntes teóricas do direito, como a Escola Histórica de Savigny, a Escola do Direito Livre de Kantorowicz, ou mesmo a Sociological Jurisprudence de matriz americana – todas elas concordando no sentido de que o direito tem de levar em conta as condições sociais, objetivas de sua aplicação.

Modernamente, a partir da constituição da sociologia jurídica como ramo específico de saber, a divisão social do trabalho intelectual designa-lhe um objeto próprio: o jurídico enquanto fato, diferente do jurídico enquanto norma (dogmática jurídica) e do jurídico enquanto valor (filosofia jurídica) – (Saldanha, 1980, pp. 40-46). Mas a intenção programática é no sentido de que haja uma interpenetração entre esses setores. Timasheff, tentando já nos anos 30 estabelecer um programa para a nova disciplina, falava na necessidade de uma colocação mais racional das relações humanas por meio de leis conscientemente elaboradas, e sugeria que a sociologia jurídica poderia se tornar a base para uma ciência aplicada da legislação (1980, p.11). mais modernamente, Friedman e Macauley, dois autores de peso na definição dos campos de interesse da sociologia jurídica como ela é praticada nos Estados Unidos, notam que o “paradigma dominante” dessa disciplina inclui, entre seus temas, o estudo das defasagens entre as normas e as práticas jurídicas reais, seja para propor mudanças nessas práticas, seja para alterar as próprias normas (1977, pp.17-18).

No Brasil, a sociologia jurídica, pelo menos enquanto disciplina acadêmica, passa por uma promissora expansão desde seu aparecimento há cerca de quarenta anos1. E, também aqui, uma das funções que lhe é tradicionalmente designada é a de contribuir, com estudos empiricamente fundamentados, para uma melhor articulação do direito com a realidade social. Isso se coloca sobretudo nos manuais da disciplina, quando se faz o inventário das tarefas que lhe seriam próprias. Assim, Cláudio e Solange Souto anotam que, entre outra atividades, a ela caberia “a investigação das tendências para eficácia ou ineficácia social do conteúdo normativo de formas coercíveis em projeto (por exemplo, projetos de lei)” (1981, p.14). Miranda Rosa, discorrendo sobre as possibilidades de os resultados de investigações empíricas subsidiarem o legislador, adverte que “não se trata, propriamente, é claro, de uma normatividade das constatações sociológicas, mas de uma potencialidade de influência, a se exercer sobre os órgãos estatais capazes de editar leis no sentido de que estas se ajustem à realidade social, ou às necessidades reais de sua transformação, dentro dos limites das possibilidades apuradas” (1975, p.112). Também os manuais introdutórios à ciência do direito costumam deferir essa tarefa à sociologia jurídica, quando tratam de estabelecer a vizinhança e o relacionamento que o direito deve manter com as demais ciências. Assim, Paulo Dourado de Gusmão coloca uma de suas tarefas “verificar os resultados sociais das regras, teorias e instituições jurídicas, a fim de facilitar o trabalho do legislador, do juiz e do jurista na reforma e interpretação do direito” (1976, p.34).

A questão subjacente a esse programa é o velho e conhecido problema da defasagem entre a ordem jurídica e as práticas sociais concretas, cuja solução não pode ser encaminhada sem que se levem em conta a realidade dessas práticas. Ou seja: um certo “querer” social que tem de ser levado em consideração sob pena de ineficácia das normas, e que caberia à sociologia jurídica levantar. Mas, definido um campo de possível colaboração entre a sociologia jurídica e a ciência do direito, uma questão se impõe: que limites devem ser colocados à normatização daquilo que é fato? – e que é, portanto, factível? Voltemos ao ponto inicial.


3. Equacionando a Questão
A proposição de onde partimos é a de que o direito mais legítimo e eficaz seria aquele que correspondesse às necessidades e aspirações de sues destinatários. O truísmo é pouco discutido, e até parece antipático coloca-lo em discussão. Pois um tal direito não corresponderia à essência mesma da democracia? Paremos para refletir um pouco, pois convém desconfiar das primeiras evidências. Ocorre-me suspeitar, com efeito, que, no nível genérico em que esse pressuposto se coloca, ele corre o risco de ser um desses princípios com que todos concordamos exatamente porque, em concreto, não sabemos muito bem do que estamos falando. Daí valer a pena colocar como questão uma indagação que ultrapasse o nível retórico do senso comum, como a seguinte: será que a idéia de um direito colado às aspirações dos seus destinatários estará suficientemente atenta às especificidades do mundo real? Não seria ela demasiadamente generalista a ponto de não dar conta das questões com que nos defrontamos quando abrimos a porta da rua? Ou seja: o que queremos pôr em discussão é a validade dessa idéia abstraída das circunstâncias histórico-sociais concretas em que ela se aplica. Nesse sentido, a questão da performance tradicional da polícia no Brasil é, sob todos os aspectos, exemplar.

A nossa polícia, sabemos todos, pouco está submetida ao controle da lei. É de conhecimento público que em relação às classes populares ela age muitas vezes com desenvolta brutalidade, apesar do arcabouço legal de inspiração liberal sob que supostamente vivemos. Invade domicílios, prende para depois investigar, tortura para obter confissões – etc. Quem, no Brasil, quiser conhecer de fato as funções que a polícia exerce, talvez descubra mais consultando as páginas policiais nos jornais populares que abrindo o Código de Processo Penal. Como observou certa feita Hélio Bicudo, “pode-se dizer (...) que a Justiça Penal no Brasil é feita pela Polícia” (1982, p.77).

Disso não se deduza que estou afirmando que a polícia e as classes populares sejam entidades que se relacionem apenas pelo enfrentamento e pela exclusão. Não é verdade. Ao contrário do que se poderia à primeira vista imaginar – e até do que sugere a maior parte da literatura existente sobre o tema -, as classes populares também demandam serviços da polícia, e muito. É de se ver, por exemplo, a considerável quantidade de pessoas pobres que, diariamente, procuram delegacias e comissariados de polícia para resolver lá mesmo pequenos casos de natureza pessoal em que se envolvem (agressões, ofensas morais – etc.), como demonstram os dados de uma pesquisa de campo feita no Recife no início dos anos 802.

Assim, a relação entre a polícia e as classes populares é permeada por uma ambigüidade onde se alternam a prestação de serviços e a repressão – a mais das vezes ilegal. E a verdade é que essas ações à margem da lei não são eventuais excessos de “maus policiais”, mas configuram hábitos e práticas corriqueiras que virtualmente revogam as leis formalmente vigentes. E, o que é mais preocupante, tudo parece indicar que essa performance policial tem uma forte legitimidade social, que ela conta com um significativo apoio da população. Deixemos falar um delegado:

“Existe uma pressão da própria sociedade para que a polícia pratique a violência. Essa pressão é mais nítida nos casos de crime contra o patrimônio: a vítima não se satisfaz apenas com a elucidação do crime e a prisão dos eu autor, mas quer a recuperação dos objetos roubados” (Veja, 11.7.79).

Sabemos todos que esse depoimento não constitui mera defesa em causa própria, que ele é mais ou menos veraz. Faz parte de certa crença nacional a opinião de que “ladrão tem que apanhar”. Esse juízo percorre difusamente o nosso senso comum, pervasando inclusive as diversas classes sociais. Relato, a propósito, uma experiência pessoal. Certa vez, passando por uma loja de roupas do centro do Recife, presenciei um ajuntamento na calçada. Havia muita gente falando alto, como se algo de grave tivesse acontecido lá dentro. Perguntei a um dos balconistas o que era. Tratava-se de um ladrão que tinha sido pego e que tinham prendido no banheiro. “À espera da polícia?” – perguntei. Não. Segundo me explicou o balconista, “o ladrão é recruta do exército, e a polícia não pode bater”. E isso dito sem nenhum espanto, como se fosse absolutamente natural que o ladrão, pelo seu delito, fosse passível da pena de espancamento. Só que, por ser recruta do exército, tinha direito a um regime especial ...

Esse caso parece exemplificar certa visão, ao que tudo indica bastante popular, sobre o problema da criminalidade entre nós3. Uma visão que, no limite, aceita e endossa a tese da morte dos bandidos como solução para o problema da crescente criminalidade urbana. Como certa vez anotou Maria Victória Benevides, analisando os surtos de paranóia coletiva que tomam conta das populações das nossas grandes cidades, “das autoridades mais bem situadas aos cidadãos mais comuns parece surgir a sanha de nova ideologia de segurança nacional, baseada numa concepção fascistóide de limpeza da sociedade pela eliminação dos marginais” (1983, p.99).

Para o tema que nos interessa – a sociologia jurídica como saber ancilar do direito -, que reflexões podemos fazer a partir dessa realidade? A atuação policial à margem da lei para combater a criminalidade dos assaltantes parece contar com o respaldo, pelo menos velado, da opinião pública. Assim, tudo indica que ela conta com uma – digamos assim – legitimidade estatística. Nem por isso, entretanto, seríamos tentados a dizer que a sociologia jurídica deveria abonar as teses da prisão ilegal – para legalizar a “prisão para averiguações” -, da tortura como método de investigação – legalizar o “pau-de-arara” – ou ainda da pena de morte – para legalizar as operações dos “esquadrões” e “justiceiros”. Nenhum sociólogo do direito, que seja do meu conhecimento, jamais chegou a propor tais medidas a partir de constatações que mostram o apoio popular a operações desse tipo. Quer dizer: estou simplesmente raciocinando em tese, procurando mostrar, com alguns exemplos extremos, até onde poderia chegar uma determinada perspectiva teórica se levada coerentemente – mas acriticamente – até o fim. Mas, então, temos aqui um problema que é colocado pela intromissão de uma valoração ética do pesquisador incidindo sobre os dados de suas pesquisas factuais, o que remete o problema para um outro patamar de considerações.

A questão com que aqui nos defrontamos é a de uma recusa em abonar o que deve ser o direito a partir de uma passiva consulta ao real. Isso porque o real, muitas vezes, contraria valores do pesquisador. Como resolver o impasse? Num nível meramente pragmático, diria que essa é uma questão que só se resolve caso a caso. Num nível teórico, mais geral, entretanto, diria que esse é um problema sem solução. Dessa forma, a única “solução” possível é questionar a própria existência do problema como ele foi formulado, o que ns leva a refletir criticamente sobre uma das tradiç~eos mais paradigmáticas da sociologia jurídica.
4. Os Perigos do Sociologismo
A idéia de constituição da sociologia jurídica como um saber que teria como uma de suas finalidades investigar na realidade as práticas jurídicas efetivamente vigentes – e portanto capazes, num segundo passo, de subsidiar o legislador – é uma idéia que, de certa forma, se confunde com o próprio sentido fundacional da disciplina, que já desde seus primórdios, ao afirmar-se em oposição à dogmática jurídica, tendeu a uma valoração das práticas jurídicas concretas como sendo o verdadeiro direito, em contraposição aos modelos jurídicos enunciados no ordenamento oficial. Trata-se de uma visão sociologista sobre o direito.

Uma das considerações mais recorrentes sobre o sociologismo jurídico é a que o considera um enfoque “que se caracteriza por situar nas profundezas da vida social a única fonte de direito” (Carbonnier, 1979, p.28). E, apesar das advertências de Elias Dias de que “o sociologismo possa e deva ser sujeito a críticas a partir de uma instância mais geral que pretenda referir-se ao conceito total de Direito”, e de que ele “nunca deva sem mais aquela ser identificada com a sociologia jurídica mesma” (1974, p.156), a verdade é que a preocupação em fazer essas ressalvas indicam, precisamente, a prestigiosa tradição do enfoque. O que se explica, talvez, pelo fato de um dos mais vibrantes sociologistas, Eugen Ehrlich, ter sido aquele autor a quem geralmente se credita o fundamento da própria sociologia jurídica (Souto, 1978, p.47; Carbonnier, 1979, p.125; Saldanha, 1980, p.33).

Isto é: já por nascimento, a disciplina apareceu comprometida com o projeto de estudar principalmente as práticas jurídicas efetivamente realizadas pela sociedade, aquilo que Ehrlich chamou de “direito vivo”. Herdeiro da tradição crítica ao movimento codificador, o que o distingue de escolas como a do Direito Livre parece ser menos uma questão de enfoque e mais uma questão de métodos. Ehrlich estabelece a necessidade de pesquisas empíricas que captem o “direito vivo” – aplicação de questionários, entrevista, análise de documentos, observação e até experimento -, com o que a nova disciplina teria efetivamente status científico. Por trás desse programa subjaz a idéia crítica de que o direito legislado, necessariamente estático, mínimo e distante, não dá conta das especificidades, da riqueza e da mobilidade do real, criando-se assim uma defasagem entre aquilo que a lei diz e aquilo que a sociedade realmente pratica. Na abertura de sua obra clássica publicada e 1913 – Fundamentos da Sociologia do Direito -, querendo resumir numa só frase toda a tese contida no livro, Ehrlich escreveu a seguinte premissa: “Ainda no tempo presente, como em outras épocas, o centro de gravidade do desenvolvimento do direito não se acha na legislação, nem na ciência jurídica, nem na jurisprudência, mas na sociedade mesma” (Ehrlich, 1976). Daí que ele considere como o verdadeiro direito aqueles usos e costumes realmente observados pelos grupos sociais, não só os reconhecidos pelo direito oficial, mas também os que passaram despercebidos e até mesmo os que a lei desaprovou.

Essas premissas epistemológicas marcam, de um modo geral, o enfoque sociologista sobre o direito. Ora, o investimento na realidade captada por esse enfoque, se não é feito com um espírito crítico que ultrapasse a mera constatação factual, pode levar ao equívoco de, em nome de promovermos o “verdadeiro” direito, legitimarmos de fato a injustiça. A ultrapassagem desse dilema não se faz sem um questionamento das vinculações epistemológicas que o sociologismo mantém com o positivismo nas ciências sociais – corrente teórica que elege os postulados das ciências naturais como modelo ideal da ciência, de onde decorre que as relações sociais correm o risco serem percebidas como dados naturais cuja formação não se questiona e sem relação aos quais há que se prestar a mesma submissão que se deve às leis da natureza. Semelhante “naturalização” parece perpassar os postulados sociologistas de um Ehrlich, para quem existe na sociedade um direito vivo que “não está nas proposições jurídicas do direito positivo”, mas que “domina a vida” (1976, p.592). Para voltar aos exemplos de onde partimos, isso pode ser bastante salutar se pensarmos em fenômenos culturais de fundas raízes populares como, por exemplo, o jogo do bicho. Apesar de ilegal, ele configura práticas jurídicas que, por sua persistência histórica, bem poderiam ser consideradas um fenômeno típico de “direito vivo”. Mas há outras práticas que também podem ser consideradas – dentro de critérios sociologistas – como jurídicas, mas às quais já não podemos inocentemente chamar de “direito vivo”, porque uma tal designação esconderia o fato de que tais práticas cristalizam a injustiça. É o que acontece com os usos e costumes da polícia que, mesmo sendo ilegais, constituem práticas históricas inscritas até na expectativa dos atores sociais.

Mas a questão da injustiça como um dos elementos constituintes da própria realidade está ausente dos postulados positivistas de um modo geral. Para ver isso basta considerar o que diz Durkheim, certamente o mais clássico e o mais importante teórico da corrente positivista nas ciências sociais. O seu pensamento é até certo ponto – pois na verdade ele não se limita a isso – um bom exemplo de rendição ao real. Na sua formulação clássica, os fatos sociais “devem ser tratados como coisas – eis a proposição fundamental de nosso método” (1978, p.XX). O que ele intenta é descobrir as leis que regem a vida em sociedade, sem tomar partido, semelhantemente ao físico que se debruça sobre o mundo material para apreender o sistema de causalidade que o regula. Isso pode levar a uma resignada aceitação do mundo tal qual existe, pois “é um postulado essencial da sociologia que uma instituição humana não poderia repousar sobre o erro e sobre a mentira (...). Se ela não estivesse fundada na natureza das coisas, ela teria encontrado resistência nas coisas, contra a qual não poderia triunfar” (1973:508).

Sem querer retomar a extensa literatura sobre as diferenças – quer quanto ao objeto, quer quanto ao método – entre as ciências sociais e as da natureza, consideremos apenas um elemento distintivo que, a meu ver, é fundamental e intransponível: nas ciências sociais, as regularidades observadas podem ser alteradas pelo agir dos homens. A lei da queda dos corpos pesados não é revogada pela aerodinâmica: os aviões, na verdade, voam “apoiando-se” sobre ela. Já a lei de ferro dos salários de Ricardo (salários igual a nível de subsistência mínima) pode ser alterada pelas lutas sindicais. Além disso, o próprio conceito de subsistência mínima é extremamente móvel, pois o que se considera mínimo varia de acordo com as condições socioculturais de cada época.

Ora, também aqui poderíamos considerar que a repressão policial das classes populares à margem da lei, uma recorrência no Brasil desde o início de sua história, decorre de algo bem mais estrutural do que um mero e suposto despreparo da polícia; que, também aqui, opera uma lei de ferro da repressão. Ocorre que o processamento dos crimes de acordo com a lei (o inquérito, o envio à justiça, o processo, a sentença etc, tudo de acordo com o Código de Processo Penal e a Declaração Universal dos Direitos Humanos) implica uma operação demorada e cara que só pode funcionar a contento numa sociedade bem diferente da nossa, onde a infração às regras civilizadas de convivência seja um fato incomum, estatisticamente pouco relevante. As cifras brasileiras, contudo, dão conta de uma realidade bem diversa. Em dezembro de 1982, em Pernambuco, o secretário da segurança declarava que havia “perto de 50 mil processos criminais pendentes de julgamento na Comarca de Recife” (Diário de Pernambuco, 13.11.83). em 24.1.82, a Folha de São Paulo informava que naquele estado havia cerca de 60 mil pessoas condenadas, com mandados de prisão assinados e em liberdade por falta de presídios.

Esses dados estão a dizer que numa sociedade como a brasileira, onde já as condições de vida de amplas camadas da população são um escândalo ordinário e cotidiano, o processamento dos delitos de acordo com a lei tem escassas possibilidades de prosperar4. É nesse sentido que raciocina Luigi Moscatelli: “imaginemos o que aconteceria (...) se a polícia policiasse apenas e limitada pelo seu código de ética e atribuições legais. Com certeza, o resultado seria o caos da ordem desordenada que nos caracteriza” (1982, p.74). A esse respeito vale lembrar que, vez por outra, a polícia, ao conflitar com o governo por melhores salários, faz greves brancas através da chamada “operação padrão”, que é exatamente isso: agir só e estritamente dentro da lei. Deixa-se de prender para averiguações, cessam os “arrastões”, as batidas nas favelas – etc, e logo se ouvem os clamores exigindo o restabelecimento da “ordem”.

Consideradas essas questões, poderíamos dizer que a repressão policial à margem da lei está de acordo com a “natureza das coisas”. O problema, porém (ou, ao contrário, a solução, é que esse estado de coisas não tem nada de natural. De um lado porque aí opera uma lógica de dominação, onde a repressão ilegal tem um papel político a cumprir, que é o de –segundo Paulo Sérgio Pinheiro – “preservar a hegemonia das classes dominantes e assegurar a participação ilusória das classes médias nos ganhos da organização política baseada nessa repressão” (1981, p.31). De outro lado porque tal estado de coisas pode ser, se não inteiramente eliminado, pelo menos revertido. É o que sugere esse mesmo autor quando lembra que “a ausência do controle através da violência implicaria a implantação de um programa social redistributivista, por exemplo, que provavelmente iria obrigar as classes médias a pagarem impostos de renda no nível americano ou europeu, agüentar greves e privar-se de toda a gama de subemprego que ampara as condições de vida de todos os setores das classes médias” (idem, p.32).

Esse clima de violência institucionalizada, como ao poderia deixar de ser, tem também na opinião pública um de seus elementos constitutivos. E, no entanto, estamos acostumados a pensar, um tanto genericamente, que o direito justo é aquele que conta com o respaldo da sociedade. Numa linguagem sociológica ligada à perspectiva positivista como ela é mais convencionalmente imaginada, sugere-se não raro que o melhor direito seria aquele que contasse com o respaldo de pesquisas de opinião (Carbonnier, 1979, p.452). Essa, todavia, não é uma metodologia isenta de algumas ilusões e outros tantos perigos.

Uma das grandes objeções que se fazem a essas pesquisas é a de que elas padecem de um factualismo até certo ponto ingênuo, na medida em que “pretendem captar a realidade social a partir de uma fotografia instantânea da opinião pública sem problematizar o que é a opinião pública e sem levar em conta as estruturas e os movimentos sociais” (Thiollent, 1980, p.16). Isso quer dizer que as pesquisas, ao investirem na opinião pública em sua realidade concreta, presente, “positiva”, correm o risco de naturalizar o seu objeto de investigação, descuidando de uma questão crucial e anterior: a opinião pública não surge espontaneamente, ela é socialmente construída. Como tal, não raro ela veicula convicções que, embora apareçam como verdades naturais espontaneamente desenvolvidas, são em grande parte ideologias secretadas – ou estimuladas – pelas instâncias formadoras da opinião pública (exemplo: os meios de comunicação de massa) e interiorizada pelos indivíduos. O caso da “legitimidade” social da violência da polícia parece um bom exemplo desse fenômeno, pois, na análise de sua formação, há que se levar em conta o papel que desempenha, por exemplo, a imprensa sensacionalista – falada (Menezes, 1981/1982) ou escrita (Benevides, 1983) -, a qual, ao enfatizar (e eventualmente exagerar ...) a criminalidade dos estratos mais miseráveis da população, contribui decisivamente para a formação, no imaginário social, dos estereótipos que fazem dos pobres, pretos e favelados os eternos “suspeitos”.

Nessas condições, uma metodologia que não questione a estrutura social que condiciona a formação da opinião pública – isto é, que não questione o real, mas procure simplesmente capta-lo – arrisca-se a legitimar o status quo muitas vezes injusto. Daí a crítica várias vezes repetida de que os postulados positivistas são filosoficamente deterministas e politicamente conservadores (Trubek, 1983).




      1. Provas resolvidas


PROVAS DA PRIMEIRA UNIDADE RESPONDIDAS QUE TIVERAM NOTA 10,0
1) A seu ver, que contribuição a sociologia jurídica pode dar ao direito?
A sociologia jurídica, nada mais é do que a ciência responsável pelo estudo dos fatos sociais no intuito de auxiliar os operadores do direito no tocante à elaboração de normas que venham a produzir maior ou menor efeitos na sociedade, em consonância com a sua aceitação social.

Ao observar a realidade como ela se mostra, a sociologia jurídica presta um grande serviço à ciência do direito, visto que a grande crítica que os juristas têm recebido é justamente a de que estes estão profundamente imersos no mundo normativo e consequentemente, totalmente alheios à realidade dos fatos.

Ao ressaltar a importância da realidade social em detrimento do estudo do direito normativo, é necessário ponderar que apenas a observância da “vida real” não é suficiente para elaboração de uma norma que atinja os anseios sociais, correndo-se o risco muitas vezes de estar se legitimando uma injustiça.

O uso de sociologismos, por exemplo, é uma excelente constatação de que nem sempre o “direito vivo” é o direito mais justo, haja vista a forte legitimação popular que existe em torno da atuação ilegal da polícia nas camadas sociais mais pobres. Sabemos que as autoridade policiais atuam de forma desrespeitosa em relação aos direito humanos, prendendo arbitrariamente e torturando os cidadãos, e mesmo assim, tal atitude é aprovada pela sociedade pois contribui para a manutenção do “status quo”.

Dessa forma, mesmo com a legitimação social, verificamos que esse “direito livre” praticado pelos policiais está longe de aproximar-se de um ideal de justiça.

Assim, para concluir, entendo que mesmo contrariando Savigny, Ehrlich e Kantorovics, vejo como necessário a existência de uma maior crítica social na sociologia jurídica, para que nem todo fato social legitimamente aceito, seja transformado pelos operadores do direito em norma jurídica. Desse modo, a sociologia jurídica estaria contribuindo de maneira ainda mais eficiente para o aperfeiçoamento da ciência do direito, visto que aproximaria este um pouco mais da realidade.


2) A seu ver, o “homem cordial” favorece a democracia? Sim? Não? Por quê?
Segundo Sérgio Buarque de Holanda, o “homem cordial” teria como característica básica, o medo de apoiar-se sobre si mesmo durante sua existência, daí porque o “homem cordial” sempre buscaria o contato social, de preferência aquele pautado pelas relações familiares, como forma de evitar estar consigo mesmo, de ter de conviver com sua própria individualidade.

É da necessidade de transferir para o âmbito das relações pessoais e profissionais o modo de agir típico do seio familiar, que nasce o problema da incompatibilidade da conduta do “homem cordial” com a democracia.

Primeiro, porque na entidade familiar as relações sociais são todas baseadas nas relações de afeto, favorecendo assim a preferência de uns em detrimento de outros. Na família, os benefícios acabam restritos aos seus membros, vinculados apenas por laços de sangue, enquanto que na democracia, tal sistemática não pode nunca prosperar, visto que esta se funda no merecimento para a obtenção de benefícios.

A priorização da família pelo “homem cordial” teve como conseqüência o nepotismo, o funcionalismo público patrimonialista entre outros males que constituem-se como entraves ao nosso desenvolvimento democrático.

Outra característica do “homem cordial” contrária à democracia, seria a sua aversão aos ritualismos e consequentemente, a sua falta de coerência ideológica. Segundo Sérgio B. de Holanda, isso se traduz na medida em que o “homem cordial” se sente livre para colher filosofias de vida de diversas matizes sem a mínima preocupação com sua coerência, mas e sim com um ideal que se adeque ao seu estilo de vida.

Tal comportamento mostra-se diverso do dos anglo-saxões, por exemplo, onde eram eles que enquadravam seu “modus vivendi” a uma força maior, reguladora da vida social. Desse modo, a conduta anglo-saxônica mostra-se mais em consonância com a que se exige em uma democracia, visto que demanda mais organização, disciplina e principalmente cooperação social.

Ante o exposto, podemos concluir que nossa inaptidão para uma verdadeira democracia remonta nossas origens históricas e que a oligarquia plutocrática travestida de democracia a qual estamos submetidos, não passa de uma conseqüência de nosso caráter coletivo.
1) A seu ver, que contribuição a sociologia jurídica pode dar ao direito?
Uma das maiores preocupações que apresenta o direito – e pode-se dizer que lhe é inerente, desde os primórdios – é, sem dúvida, a problemática de sua legitimidade para buscar a pacificação com a justiça. O que é justo para alguém pode não ser para outrem, ou mesmo para a ordem jurídica posta. Tradicionalmente, nossas escolas jurídicas possuem tradição iniludivelmente dogmática, tendo como principal propósito ensinar o direito positivo, que está nos códigos. O questionamento crítico dos institutos e das regulações, muitas vezes ignorado, acabam sendo o propósito de alguns juristas que, como Cláudio Souto, se mostravam descontentes com a ordem jurídica que muitas vezes “injustamente” se apresentava. Esses poucos juristas, que se dedicavam ao tema no Brasil lançaram as bases da sociologia jurídica, concebida, grosso modo, como o estudo empírico e crítico das repercussões sociais da aplicação do direito (ou a sua inaplicação), bem como de outras implicações social que margeiam a incidência concreta do ordenamento jurídico.

A meu ver, a grande contribuição que a sociologia jurídica pode dar ao direito consiste, precisamente, em sua análise crítica, desprendida das molduras do direito positivo. E daí, penso eu, decorrem duas conseqüências relevantes para se buscar uma aplicação mais justa do direito (vimos que justiça é um ideal eminentemente subjetivo, mas que, não obstante, apresenta-se muitas vezes claro ao senso comum). O primeiro deles é uma aplicação alternativa do direito (e não direito alternativo), preocupando-se com uma análise social e econômica do ordenamento; o segundo, conferir subsídios à modificação legislativa, em decorrência do dinamismo das relações sociais.

A preocupação quanto à aplicação crítica do direito como muito bem abordado pelo texto-base – direciona-se primordialmente aos juízes e promotores, porquanto ao primeiro caiba dirimir conflitos com imparcialidade, ao passo que o segundo tutela o interesse público. São esses aplicadores do direito, sobretudo, que devem buscar socorro na sociologia jurídica (e também nas demais ciências sociais) para se desprenderem da literalidade da norma e percorrerem outros fatores essenciais para a solução de conflitos. Certa feita, estive em uma sessão de julgamento no TRF da 5ª Região, quando, em uma calorosa discussão a respeito dos limites a que está o juiz adstrito na interpretação dos textos legais, o então Des Napoleão Maia Filho proferiu a seguinte frase: “juiz deve se desgarrar do texto frio da lei, caso contrário qualquer cidadão alfabetizado poderia vir aqui julgar os demais. De fato, a grande contribuição que a sociologia jurídica pode dar ao direito é justamente questionar os seus dogmas, lançando bases sólidas para uma interpretação em favor e na busca da justiça material.

Por fim, não se pode desconsiderar que uma análise empírica e crítica do grau de inserção que o direito tem na sociedade pode – e deve – motivar constantes alterações na legislação, seja para dequa-lo à realidade, seja para corrigir problemas sociais; e sempre comprometido com o ideal de justiça.


2) A seu ver, o “homem cordial” favorece a democracia? Sim? Não? Por quê?
Conforme Sérgio Buarque analisa brilhantemente em seu “Raízes do Brasil”, fala-se muito que a contribuição brasileira para a sociedade moderna seria o “homem cordial”, ser agradável, hospitaleiro e caloroso, em contraposição à frieza e à formalidade frequentemente constatadas nos povos europeus, para exemplificar. Esse jeitinho brasileiro de ser, ao contrário do que possa inicialmente parecer, traz uma série de malefícios para o Brasil, notadamente militando contra uma concepção reta de Estado Democrático. Expliquemos.

O “homem cordial” busca raízes históricas na sociedade rural, aristocrática e paternalista, resultante dos estreitos laços afetivos que uniam os componentes de um mesmo corpo familiar. O cidadão, sob esta perspectiva, é criado para viver em família, e tende a levar essa intimidade e esses valores para suas relações externas.

Com efeito, ao contrário do que se vislumbrava em tempos idos, o Estado moderno é a contraposição da família, das relações subjetivas. O Estado democrático visa ao bem-comum, ao passo que a família tende a privilegiar interesses egoísticos seus. E o bem de todos contrapõe-se frequentemente ao bem individual de seus governantes, que nestas circunstâncias, deveriam ceder aos objetivos do cargo que ocupa.

Essa contraposição entre o Estado e a família, e a forma “cordial” que o brasileiro possui de se relacionar, constituem terreno fértil para o exercício privado da função pública. E a corrupção nada mais é, nesse diapasão, do que a extensão das relações familiares (subjetivas, egoísticas, afetivas, etc) ao Estado, antíteses inexoráveis que conduzem à ampla falta de zelo pela coisa pública. O governante, munido dos valores individualista da vida eminentemente familiar, privilegia os próximos, enriquece com a coisa pública, como se o Estado fosse seu.

Sem dúvidas, o “homem cordial” prejudica a democracia que pressupõe o governo de todos em favor de todos. Esse, por certo, é um dos principais fatores que explicam o alto grau de corrupção vivenciado na seara política brasileira; a corrupção tolhe a legitimidade democrática dos governantes e, no fim, deságua em forte atentado à concepção de Estado Democrático.



    1. SEGUNDA UNIDADE


1.2.1. Resumo do livro de Mauro Cappelletti (monografia de Giovana)



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