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CURSO de DIREITO CIVIL

DIREITO DE FAMÍLIA Washington de Barros Monteiro

expoente da bibliografia jurídica nacional, o Curso de Direito Civil, do Prof. Washington de Barros Monteiro, vem, há anos, educando gerações universitárias.

Desnecessário lembrar a importância da matéria na ciência jurídica ou no cotidiano; o Direito Civil é o ramo de mais bela e sólida formação histórica, formulando e emprestando conceitos para diversas áreas jurídicas, e que, na verdade, acompanha o homem antes de seu nascimento, durante sua vida e após sua pró­pria morte.

À magnitude da tarefa de quem se pro­põe elaborar obra sistemática nesta complexa e vasta disciplina acresce a dificuldade de se conseguir seja tão didática quanto informativa. Transportar o futuro bacharel para aquilo que o Direito tem de mais belo e útil, fazê-lo captar o que o Direito realmente lhe pode oferecer constitui, quiçá, o grande mérito do autor.

Não foi menos consagradora a acolhida que esta notável coleção obteve junto aos pre-tórios, onde constitui valioso auxiliar do causí­dico, do magistrado e do promotor. É que a própria carreira profissional do autor fê-lo, tal­vez, perceber as agruras do acadêmico e do advogado no estudo e na pesquisa de gabinete ou no foro. Iniciada em 1935, quando ingres­sou na magistratura paulista, após brilhante aprovação em primeiro lugar no concurso res­pectivo, prosseguiu em várias comarcas do interior, como São José do Rio Preto, Presidente Wenceslau, Barretos e llapetininga. Em 1945, o Prof. Washington de Barros Monteiro assumiu a Primeira Vara da Família e Sucessões, onde permaneceu até 1951. De 1947 a 1951 exerceu o cargo de juiz do Tribunal Regional Eleitoral e, com a criação do Tribunal de Alçada, para este foi promovido, exercendo a presidência nos biênios 1952/53 e 1956/57. Em 1959 assumiu o cargo de desem­bargador do Tribunal de Justiça do Estado, sendo colocado em disponibilidade por força



CURSO de DIREITO CIVIL

saraivajur.com.br

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Washington de Barros Monteiro

Professor emérito da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo

CURSO de DIREITO CIVIL

DIREITO DE FAMÍLIA

375 edição, revista c atualizada por

Regina Beatriz Tavares da Silva

de acordo com o Novo Código Civil

(Lein. 10.406, de 10-1-2002)

2004

Editora

Saraiva

ISBN 85-02-02298-9 obra completa

ISBN 85-02-04653-5 volume 2

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Monteiro, Washington de Barros, 1910-1999.

Curso de direito civil, v. 2 : direito de família / Washington de Barros Monteiro. — 37. ed., rev. e atual, por Regina Beatriz Tavares da Silva. — São Paulo : Saraiva, 2004.

03-7087

1. Direito civil 2. Direito civil - Brasil

I. Silva, Regina Beatriz Tavares da. II. Título.

CDU-347

índice para catálogo sistemático: 1. Direito civil 347

000108

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SOBRE A ATUALIZADORA

Regina Beatriz Tavares da Silva, Doutora e Mestre em Direito Civil pela Faculdade de Direito da USP; Coordenadora e Professora do Curso de Atualização em Direito de Família da Escola Superior de Advocacia da OAB/SP, em parceria com o IELF; Coordenadora, Orientadora Acadêmica e Professora do Curso de Especialização em Responsabilidade Civil; Coor­denadora e Professora do Curso para Graduandos sobre Temas Fundamen­tais de Responsabilidade Civil do GVlaw da FGV — EDESP; Membro do IASP, do IBDFAM, do INCIJUR, do CBEPEJ e da ABMCJ; autora de várias obras, dentre as quais Reparação civil na separação e no divórcio, publicada pela Editora Saraiva, e Advogada.
Agradecimento

À Professora Ana Cristina de Barros Monteiro, que me atribuiu esta gratificante missão de atualizar a obra de seu saudoso Pai, nosso insuperá­vel Mestre.

À Ana Gabriela Lopez Tavares da Silva, minha sobrinha e afilhada querida, Acadêmica de Direito brilhante, que me auxiliou e colaborou na atualização desta obra.

A Deus, pela fé que tenho e que me deu forças para o cumprimento desta missão.

Regina Beatriz Tavares da Silva
ÍNDICE

DIREITO DE FAMÍLIA. Generalidades. Definição e conteúdo. Caracteres do direito de família. Evolução da família no direito brasileiro, o Código Civil de 1916 e a teoria da constitucionalização do direito civil. O novo Código Ci­vil e sua tramitação. O Código Civil de 2002 e o direito de família. Proteção à dignidade da pessoa humana no novo Código Civil e no direito de família.................................... 1

CASAMENTO. Definição. Caracteres. Natureza jurídica. Fins.

História..................................................................................... 21

UNIÃO ESTÁVEL. Conceito e requisitos. Notícia histórica. A legislação e a jurisprudência anteriores à Constituição Federal de 1988. A Constituição Federal e a legislação posterior. O concubinato e as vedações legais. Remunera­ção de serviços e indenização em caso de morte do com­panheiro. Direitos e deveres dos companheiros. Regime de bens. Dissolução da união estável. Conversão em casamen­to. Foro...................................................................................... 30

FORMALIDADES QUE ANTECEDEM A CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO EA PREPARAM. Requisitos da habilitação para o casamento. Suprimento judicial do consentimento dos responsáveis. Casamento de divorciados em outro país. Processo de habilitação. Exame pré-nupcial............. 58

ESPONSAIS. Definição e responsabilidade civil pelo rompi­mento injustificado e danoso................................................ 69

IX

IMPEDIMENTOS. O antigo e o novo sistema. Impedimentos resultantes do parentesco. Impedimento resultante da afi­nidade. Impedimento resultante da adoção. Impedimen­to resultante de casamento anterior de um dos nubentes. Impedimento decorrente do delito. Oposição dos impe­dimentos. Disposições finais................................................. 73

CAPACIDADE PARA O CASAMENTO. Idade nupcial. Supri­mento judicial de consentimento. Suprimento judicial de idade.......................................................................................... 82

CAUSAS SUSPENSIVAS. Disposições gerais. Casamento de viúvo ou viúva que não fez inventário dos bens deixados pelo de cujus. Casamento contraído por viúva ou mulher cujo casamento anterior foi declarado nulo ou anulado. Casamento de divorciado quando não homologada ou decidida a partilha de bens do casal. Casamento de tutor ou curador, seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com o tutelado ou curatelado. Ca­samento de juiz ou escrivão e seus descendentes, ascen­dentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com órfão ou viú­va de sua circunscrição. Oposição das causas suspensi-vas. Disposições finais............................................................ 86

CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO. Formalidades. Casamen­to perante autoridade diplomática ou consular. Casamento nuncupativo. Casamento religioso de efeitos civis............ 92

PROVAS DO CASAMENTO. Prova específica. Posse do esta­do de casado............................................................................ 104

CASAMENTO NULO E ANULÁVEL. Generalidades. Ação de nulidade e de anulação. Separação prévia de corpos e alimentos provisionais. Casamento nulo. Casamento anu-lável. Erro essencial quanto à pessoa do outro cônjuge. Erro concernente à identidade do outro cônjuge. Erro so­bre a honra e a boa fama. Ignorância de crime. Defeito fí­sico irremediável. Moléstia grave e transmissível por con­tágio ou por herança. Doença mental grave. Defloramento da mulher ignorado pelo marido. Incompetência de auto­ridade celebrante. Casamento por procuração revogada. Quem pode propor a ação de anulação em caso de erro. Prazos prescritivos. Disposições processuais. Provas ad­mitidas....................................................................................... 110

X

CASAMENTO PUTATIVO. Conceito e notícia histórica.

Casamento putativo perante o direito pátrio..................... 137

EFEITOS JURÍDICOS PESSOAIS DO CASAMENTO. Dispo­sições gerais e princípio da igualdade entre os cônjuges. Efeitos pessoais. Fidelidade recíproca. Dever de coabita-ção. Mútua assistência. Respeito e consideração mútuos. Sustento, guarda e educação dos filhos............................... 143

OUTROS EFEITOS JURÍDICOS DO CASAMENTO. A desi­gualdade entre os cônjuges existente antes do novo Có­digo Civil. Administração de bens. Atos que o marido e a mulher não podem praticar sem outorga conjugai. Forma da outorga uxória. Suprimento judicial da outor­ga uxória. Sanções decorrentes da falta de outorga e pra­zos prescritivos. Representação legal da família. Fixação do domicílio conjugai. Manutenção da família. Adoção do sobrenome do cônjuge..................................................... 162

REGIME DE BENS ENTRE CÔNJUGES. Direito intertempo-ral. Características dos regimes de bens — Mutabilidade. Pacto antenupcial. Estipulações permitidas e proibidas no pacto antenupcial. Inscrições no registro competente. Ou­tras disposições........................................................................ 183

REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL. Conceito e nature­za jurídica. Bens incomunicáveis. Administração da comu­nhão. Dissolução da comunhão. Comunicabilidade dos frutos......................................................................................... 196

REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL. Noção e especificação dos bens particulares. Bens que entram para a comunhão. Outras disposições.................................................................. 210

REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS. Conceito. Formas de separação. Incomunicabilidade das dívidas. Contribuição do cônjuge para os encargos domésticos. Administração dos bens conjugais. Outras disposições............................... 215

REGIME DOTAL. Noção e sua eliminação no Código Civil de

2002............................................................................................ 228

REGIME DA PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQÜESTOS. No­ções e natureza jurídica. Administração de bens. Responsa-

XI

bilidade pelas dívidas. Dissolução da sociedade conju­gai e apuração dos aqüestos. Considerações finais........... 230

DOAÇÕES ANTENUPCIAIS. Doações antenupciais no siste­ma do novo Código Civil. Doações entre os próprios côn­juges. Doações por terceiros. Outras disposições.............. 234

DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE E DO VÍNCULO CONJU-GAL. Generalidades. Espécies. Natureza das causas dis-solutórias. Legitimidade. Fase reconciliatória do proces­so de separação judicial. Efeitos que se aplicam a todas as espécies de separação judicial. Efeitos do divórcio...... 238

SEPARAÇÃO JUDICIAL A PEDIDO DE UM DOS CÔN­JUGES. Espécies. Grave violação dos deveres do casa­mento. Ruptura da vida em comum. Grave doença men­tal contraída após o casamento. Outras disposições......... 249

SEPARAÇÃO CONSENSUAL. Generalidades. Requisitos. Pro­cedimento. Restabelecimento da sociedade conjugai........ 267

DIVÓRCIO. A introdução do divórcio no Brasil. Casos de di­vórcio. Divórcio direto não precedido de separação judi­cial. Outras disposições.......................................................... 276

PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS. Regras gerais. Direi­to de visita. Outras disposições............................................ 283

RELAÇÕES DE PARENTESCO. Espécies de parentesco.......... 293

FILIAÇÃO. Nota histórica: da desigualdade à absoluta igual­dade entre filhos havidos ou não de casamento. Presun­ção da paternidade no casamento. Filiação decorrente de casamento nulo. Prova da filiação. Reconhecimento dos filhos não oriundos do casamento. Reconhecimento vo­luntário. Investigação da paternidade. Investigação da maternidade. Outras disposições.......................................... 301

ADOÇÃO. Histórico. Evolução do instituto. Requisitos. Dispo­sições especiais. Nulidade da adoção. Efeitos sucessórios da adoção. Prescrição. Averbação......................................... 334

PODER FAMILIAR. Notícia histórica. Origem do instituto. De­finição e caracteres. Relações decorrentes do poder fami­liar. Suspensão e extinção do poder familiar...................... 346

XII

ALIMENTOS. Generalidades. Quem pode reclamar alimentos e contra quem podem ser reclamados. Pressupostos da obrigação alimentar. Mutabilidade do quantum da pensão alimentícia. Características da obrigação alimentar. Moda­lidades das prestações. Alimentos provisionais e provisó­rios. Disposições coercitivas destinadas a assegurar o cum­primento da obrigação. Prescrição..................................... 361

TUTELA. Espécies. Incapazes de exercer a tutela. Escusa dos tu­tores. Garantia da tutela. Exercício da tutela. Bens do tute­lado. Prestação de contas da tutela. Cessação da tutela ... 383

CURATELA. Pessoas sujeitas à curatela. Enfermos ou defi­cientes mentais. Causas duradouras que impedem a ex­pressão da vontade. Toxicômanos e ébrios habituais. Ex­cepcionais sem completo desenvolvimento mental. Pró­digos. Quem pode requerer a interdição. Processo de in­terdição. Levantamento da interdição. Disposições da tu­tela aplicáveis à curatela. Extensão da autoridade do curador. Curatela do nascituro............................................ 400

XIII
DIREITO DE FAMÍLIA

GENERALIDADES. DEFINIÇÃO E CONTEÚDO. CARACTERES DO DIREITO DE FAMÍLIA. EVO­LUÇÃO DA FAMÍLIA NO DIREITO BRASILEIRO. O CÓDIGO CIVIL DE 1916 E A TEORIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL. O NOVO CÓDIGO CIVIL E SUA TRAMITAÇÃO. O CÓDIGO CIVIL DE 2002 E O DIREITO DE FA­MÍLIA. PROTEÇÃO À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NO NOVO CÓDIGO CIVIL E NO DI­REITO DE FAMÍLIA.

Generalidades — Todo homem, ao nascer, torna-se membro in­tegrante de uma entidade natural, o organismo familiar. A ela con­serva-se ligado durante a sua existência, embora venha a constituir nova família. O entrelaçamento das múltiplas relações, estabelecidas entre os componentes da referida entidade, origina um complexo de disposições, pessoais e patrimoniais, que formam o objeto do direito de família.

Desde logo evidencia-se a importância desse estudo, tão de perto ligado à própria vida. Dentre todas as instituições, públicas ou privadas, a da família reveste-se da maior significação. Ela re­presenta, sem contestação, o núcleo fundamental, a base mais sóli­da em que repousa toda a organização social.

Cícero apelidou-a de seminarium reipublicae. Efetivamente, onde e quando a família se mostrou forte, aí floresceu o Estado; onde e quando se revelou frágil, aí começou a decadência geral1.

Desse mesmo sentimento se impregna a encíclica Casti Connubii, ao afirmar que a salvação do Estado e a prosperidade da vida

1. Ccx;liolo, Scritti Varü di Diritto Privato, 2/71.

temporal dos cidadãos não podem permanecer em segurança onde quer que vacile a base sobre a qual se apoiam e de onde procede a sociedade, isto é, a família2.

Realmente, no seio desta originam-se e desenvolvem-se hábi­tos, inclinações e sentimentos que decidirão um dia a sorte do indi­víduo.

Basta se lance, porém, rápido olhar sobre a sociedade contem­porânea para que se tenha imediatamente nítida impressão da cri­se que assoberba a família. Vê José Árias3 no debilitamento das for­ças morais a causa desse fato evidente.

Nesse momento difícil, a missão do jurista é defender a insti­tuição da família, onde quer que periclitem seus interesses, a fim de evitar-lhe a completa desagregação. Fortalecê-la, ampará-la, pro­curando neutralizar os elementos dissolventes, como o abandono das idéias religiosas e o temor das responsabilidades, eis seu obje­tivo, nas escolas e nos pretórios.

No estudo do direito de família, em que se analisa a organiza­ção familiar, em todos os pormenores, procurar-se-á apontar o ca­minho mais fácil para atingir tal desideratum, sem esquecer, natural­mente, que o progresso das instituições jurídicas exigiu revisão de numerosas disposições.

Dentro dessa perspectiva, a proteção à família por parte do Es­tado é erigida ao nível constitucional, como se depreende do dispos­to no art. 226 da Constituição da República Federativa do Brasil.

E, nesse avanço das instituições jurídicas, o planejamento fami­liar adquire especial relevo, regulado pela Lei n. 9.263, de 12 de ja­neiro de 1996, que, em seu art. 2-, o define como o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de consti­tuição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal. Permanece a idéia consagrada no art. 226, § 7-, de que ao indivíduo cabe a livre decisão sobre o planejamento familiar, funda­do nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, cumprindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coer­citiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

2. A referida encíclica, expedida por Pio XI a 30 de dezembro de 1930, teve em mira os erros e atentados contra o casamento, visando por isso a reintegrá-lo no plano divino (Enciclopédia Cattolica, voe. "Casti Connubii").

3. Derectw de Família, "Prefácio".

É relevante, portanto, a atuação do Estado, cabendo-lhe edu­car os cidadãos, indicando-lhes meios técnicos e científicos que lhes permitam o planejamento familiar de forma adequada, livre e res­ponsável.

Definição e conteúdo — Direito de família, segundo definição de Clóvis4, é o complexo dos princípios que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugai, a dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o vínculo do parentesco e os institutos complementares da tutela, da curatela e da ausência.

Nessa definição, apropriada à época de sua formulação, não eram referidas as outras espécies de família: a união estável e a co­munidade formada pelo pai ou pela mãe e seus descendentes, que atualmente são reconhecidas pela Constituição da República Fede­rativa do Brasil, em seu art. 226, §§ 3- e 42. E o instituto da ausên­cia, que era havido como integrante do direito de família no estatu­to civil então vigente — Lei n. 3.071, de l2 de janeiro de 1916 —, deixou de ser parte desse ramo do direito civil segundo o novo Có­digo Civil — Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

Difícil se torna definir o direito de família sem incidir num ví­cio de lógica. Realmente, esse ramo do direito civil, de modo geral, disciplina a organização da família; todavia, quem assim se expres­se está a conceituá-lo com o próprio objeto a definir-se.

Necessário, dessarte, antes de mais nada, precisar o sentido da palavra família, suscetível, na linguagem jurídica, de diversas signi­ficações.

Num sentido restrito, o vocábulo abrange tão-somente o casal e a prole. Num sentido mais largo, cinge o vocábulo a todas as pes­soas ligadas pelo vínculo da consangüinidade, cujo alcance ora é mais dilatado, ora mais circunscrito, segundo o critério de cada le­gislação.

A Constituição Federal de 1988 equiparou à família constituí­da pelo casamento, como base da sociedade e merecedora da espe­cial proteção do Estado, não só a entidade familiar, resultante da união estável entre o homem e a mulher, tendente ao casamento, como também a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226, §§ 32 e 4a).

4. Código Civil, 2/6.

Por esse motivo, tendo em vista a evolução dos costumes e, por via de conseqüência, das instituições sociais e jurídicas, nessa de­signação devem ser incluídas a entidade familiar constituída pelo casamento, pela união estável e pela comunidade formada por ape­nas um dos pais e seus descendentes.

Presentemente, portanto, a mencionada definição de Clóvis não exaure todas as relações jurídicas enquadradas no direito de famí­lia, pois já não perdura o requisito essencial que a lei consagrava, tendo o casamento como elemento fundamental e inseparável da noção de família.

Assim é que, além daquelas referidas pelo civilista pátrio, ou­tras relações foram contempladas pelo legislador, previstas primei­ro em legislação extravagante, de modo a alterar profundamente a estrutura do Código Civil de 1916.

Na expressão direito de família, que servia de rubrica ao Livro I da Parte Especial do Código Civil de 1916, não se empregava a pa­lavra questionada em qualquer desses sentidos, sendo apenas utili­zada para distinguir e estremar esse complexo de normas jurídicas dos demais ramos do direito civil. Representava, exclusivamente, um título, um rótulo, porquanto, no seu estudo, se compreendia a organização da família num sentido especial, peculiar e próprio, consoante se depreendia da citada definição de Clóvis, que clara­mente deixava entrever a extensão da matéria circunscrita ao casa­mento, ao parentesco consangüíneo e por adoção e a institutos com-plementares de proteção aos incapazes.

No Código Civil de 2002 o direito de família passou a regular não só as relações oriundas de casamento, mas também aquelas ori­ginárias de união estável, como se verifica no título a essa espécie de família destinado (arts. 1.723 a 1.727) e também em outras normas constantes dos demais títulos e subtítulos, como aquele dos alimen­tos (arts. 1.694 a 1.710) e o das relações de parentesco (art. 1.595).

No Código Civil vigente, amplia-se a noção de parentesco, que pode ser natural, quando oriundo de relação consangüínea, ou ci­vil, conforme resulte de outra origem, na expressão utilizada pelo art. 1.593, cuja interpretação pode vir a abranger outras relações além daquelas da adoção. Isso porque muito embora o atual Código Ci­vil restrinja o parentesco consangüíneo na linha colateral ao quarto grau, consoante dispõe o art. 1.592, alarga o conceito de parentesco civil ao estabelecer em seu art. 1.593 que "O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem".

Caracteres do direito de família — Esse direito, que tem por obje­tivo tutelar o grupo familiar, apresenta importantes características. Em primeiro lugar, cabe acentuar a sua natureza pessoal, de fundo estritamente moral, em que não se vislumbra traço econômico, a não ser de modo indireto, ao tratar dos regimes de bens no casamento e na união estável, da obrigação alimentar e dos bens pertencentes a incapazes. Aliás, Savigny5, ao fazer a divisão do direito civil, dis­tingue um direito de família puro, em que não há disposições relati­vas aos bens, do direito de família, em que se regulam as relações de ordem econômica.

Na evolução do direito de família verifica-se que, além de ser havida como célula básica da sociedade, presentes os interesses do Estado, a família passou a ser tratada como centro de preservação do ser humano, com a devida tutela à dignidade nas relações fami­liares.

Em segundo lugar, cumpre notar, com José Augusto César6, que, no domínio do direito de família, as figuras dos negócios jurídicos acham-se rigorosamente determinadas, sendo muito limitada a es­fera deixada à vontade individual. Em princípio, os particulares não podem afastar-se das normas legais que organizam e regulamen­tam os direitos e deveres decorrentes da família. Suas regras são obrigatórias e de ordem pública7, impondo-se a todos de modo imperativo.

Eis a razão por que juristas existem, como Cicu8, que patroci­nam opinião segundo a qual o direito de família é afim do direito público. Mais ainda, o direito de família está compreendido no di­reito público.

A propósito, sustenta Ruggiero9 que o direito de família se des­taca nitidamente das restantes partes do direito privado e tende para o direito público. Que venha a se tornar futuramente direito públi­co é algo que se não pode afirmar, mas que sobressai no direito pri­vado é fato que não pode ser posto em dúvida10.

5. Tratado de Direito Romano, trad. de Guénoux, 1/377.

6. Ensaio sobre os Atos Jurídicos, pág. 32.

7. Salvat, Tratado de Derecho Civil Argentino, 11/4.

8. II Diritto di Famiglia, págs. 13 e segs.

9. Instituições de Direito Civil, trad. de Ari dos Santos, 2/16.

10. Sustenta igualmente Mario Sasso que o direito de família quase se destaca do direito privado, mas sem penetrar no campo do direito público. É um ponto de transi­ção entre esses dois ramos do direito (Nuovo Digesto Italiano, voe. "Diritto di Famiglia").

Para uns, essa tendência do direito de família, caminhando em direção ao direito público, representa um passo à frente. É uma con­quista moderna, um sinal de progresso na ciência jurídica. Para outros, no entanto, constitui um retrocesso. É o retorno ao passado, fazendo com que a família volva ao primitivo ponto de partida, revivendo o status em todo o seu vigor, sob a égide do próprio Es­tado.

Não olvidemos, porém, que o legislador só intervém quando forçado; se ele interfere no direito de família é porque naturalmen­te percebe, como os jurisconsultos e os sociólogos, a importância da família, acorrendo, pois, em seu auxílio, curvando-se aos novos cos­tumes, a exigirem modificações legislativas.

Assim, a Constituição Federal prescreve, no art. 226, que "a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado", ten­do disposto ainda, no § l2, que "o casamento é civil e gratuita a celebração", para acrescentar, em seguida, no § 32, que, "para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua con­versão em casamento", continuando no § 4a a dispor a respeito da comunidade familiar.

Numerosos diplomas legais existem privilegiando e amparan­do a família, como na Previdência Social (Const. Federal, art. 201, n. V); na impenhorabilidade de pequena propriedade rural, previs­ta na Lei Maior, inciso XXVI do art. 52; na impenhorabilidade do bem de família disciplinada na Lei n. 8.009, de 29 de março de 1990; na continuidade da locação de imóvel residencial descrita no art. 12 da Lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991; no planejamento fami­liar, cuidado na Lei n. 9.263, de 12 de janeiro de 1996.

Em suma, sensível e manifesta a atuação do Estado no cam­po do direito de família, no sentido de tutelar e resguardar, em qualquer de suas manifestações, o grupo familiar, elemento da própria vida e base fundamental da sociedade. Orientando-se as­sim, teve o legislador em mira, naturalmente, prudente advertên­cia de Angel Ossorio11: onde há fortes e sadios núcleos familiares, marcham os povos da melhor forma; onde a família se desagrega, tudo soçobra. Observe-se que essa parte do direito civil sofre a influência de vários fatores, sociológicos, religiosos e morais. Mais

11. Los Derechos dei Hombre, dei Ciudadano y dei Estado, pág. 74.

que qualquer outra matéria, o direito de família presta-se ao de­bate e à controvérsia. Por isso, inúmeras as dissensões que se no­tam em seu estudo.

Por último, cumpre ressaltar a inegável influência do direito de família sobre outros ramos do direito público e do direito privado; o estado de família prepondera no ordenamento de muitas relações especiais. O direito das sucessões, por exemplo, na parte relativa à sucessão legítima, inspira-se no direito de família, conquanto desen­volva depois, em outra esfera, sua atuação. Savigny chega a dizer que o direito hereditário seria ininteligível se não tivesse por base a exposição pormenorizada e completa da família12.

Não escapa também o direito das obrigações. Em numerosos preceitos abebera-se no direito de família, como sucede nas doa­ções (arts. 544, 546, 550, 551, parágrafo único, do Cód. Civil de 2002), na venda de ascendente a descendente (art. 496 do Cód. Civil de 2002), na reparação do dano (art. 948, n. II, do Cód. Civil de 2002), bem como na locação imobiliária (Lei n. 8.245/91, arts. 10, 11, n. I e II, e 12).

No direito penal, marcante é a preocupação do legislador com a família, ao reprimir os delitos contra o casamento (arts. 235 a 240 do Cód. Penal), o estado de filiação (arts. 241 a 243 do Cód. Penal), a as­sistência familiar (arts. 244 a 247 do Cód. Penal), o poder familiar, a tutela e a curatela (arts. 248 e 249 do Cód. Penal).

O direito processual recebe igualmente importantes subsídios do direito de família, sobretudo em matéria de impedimento e suspeição de juizes e serventuários de justiça em virtude de paren­tesco com as partes litigantes (Cód. Proc. Civil, arts. 134 a 138; Cód. Proc. Penal, arts. 254,255 e 258), impedimento de testemunhas (Cód. Proc. Civil, art. 405, c/c o art. 228 do Cód. Civil de 2002) e remição na execução (Cód. Proc. Civil, art. 787).

O próprio direito fiscal não se mostra imune à influência do direito de família, como se depreende da arrecadação do imposto sobre a renda, no tocante às deduções relativas aos encargos de fa­mília.

No campo do direito eleitoral, as relações familiares repercu­tem de forma especial em matéria de inelegibilidades, assim como no direito administrativo são causa de licenças e benefícios.

12. Ob. cit., 1/378.

Evidente assim a projeção do direito de família sobre todo o direito em geral. Trata-se de fato inegável, que lhe realça a impor­tância, em todos os setores da ciência jurídica.

Para rematar, não se imagine que o direito de família discipli­ne a organização familiar em seus vários aspectos. Ao inverso, só em parte a lei positiva se ocupa da família. A parcela mais ponde­rável de sua estruturação recebe da moral e da religião as normas que lhe regulam a constituição, bem como as relações entre seus membros. A solidariedade familiar, mais que no direito, vai buscar na moral e nos sentimentos religiosos a seiva que a anima e vivifica.

O ideal a ser alcançado em todas as relações familiares é a har­monia, por meio do afeto.

No entanto, a família necessita do direito quando adoece, no sentido figurado dessa palavra. As relações familiares, quanto mais harmônicas e felizes, menos carecem do direito, como disse o Pro­fessor Calmon de Passos13.

Isso porque o direito busca viabilizar a vida em sociedade, so­lucionando conflitos. Vivemos em família, uns ao lado dos outros, e precisamos de regras de proceder, sem as quais haveria o caos. Essas regras ganham importância exatamente quando a família pa­dece de falta de harmonia, o que não pode ser esquecido, sob pena de o direito deixar de cumprir sua função e, por conseguinte, não alcançar sua finalidade.

Evolução da família no direito brasileiro — Mas o que deve ser compreendido por família, presentemente, no direito brasileiro? O direito positivo conhece quatro espécies de grupos familiares: a) a entidade familiar criada pelo casamento; b) a entidade familiar de­corrente da união estável entre homem e mulher; c) a família natu­ral, ou comunidade familiar, formada por ambos os genitores, ou apenas um deles, e seus descendentes; d) a família substitutiva, na qual a criança é colocada, na falta ou em lugar daquela em que nas­ceu, para receber melhores condições de vida, e na qual passa a desempenhar integralmente o papel de filho.

Efetivamente, cuidou o legislador pátrio, na Constituição Fe­deral, de estabelecer os princípios gerais de proteção à família, com

13. Palestra proferida no I Seminário Baiano de Direito de Família, promovido pelo IBDFAM, com apoio da EMAB, na Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia, em 15 de agosto de 2002.

destaque ao resguardo dos direitos dos filhos, em absoluta igual­dade, independentemente de suas origens. Assim, não só permitiu o reconhecimento da paternidade qualquer que seja o estado civil do declarante, seja a prole nascida da mulher ou do homem, na constância do casamento ou não. Por outro lado, dissipou qualquer dúvida que perdurasse a respeito dos direitos dos filhos havidos de relações entre parentes e dos adotivos, todos igualados na sua de­signação e situação jurídica (art. 227, § 62).

Demais disso, a crescente intervenção do Estado nas relações entre pais e filhos, estes a merecerem apoio integral, inclusive trans­ferência forçada para lar substitutivo, retrata novas alterações na família, a evidenciarem que a formação da criança é função do Es­tado, e interesse da sociedade e da família, autorizando sua interfe­rência para subtrair o menor de influências nefastas que possa so­frer junto aos familiares.

No que toca à união estável os variados direitos que se lhe re­conheciam, pela jurisprudência, foram estendidos de forma extraor­dinária, com a necessária proteção do Estado, imposta pela Cons­tituição Federal. Passaram a ser atribuídos aos companheiros direi­tos semelhantes aos das pessoas casadas, sem os correspondentes deveres, porém (Leis n. 8.971/94 e 9.278/96). Tão profundas são as transformações que o Código Civil de 1916 não mais oferecia visão abrangente da instituição familiar.

Também desaparecia qualquer disparidade na posição reserva­da ao homem e à mulher na sociedade conjugai.

O princípio da absoluta igualdade entre homens e mulheres nas relações conjugais foi estabelecido pela Lei Maior, e o Código Civil de 1916 mantinha discriminações entre os sexos que colidiam fron-talmente com a regra de isonomia ditada pelo art. 226, § 5-, da Cons­tituição. ■

O desaparecimento da posição de superioridade de que des­frutava o homem na sociedade fez com que os cônjuges fossem colo­cados em condições de igualdade no casamento, suprimida a pes­soa do chefe de família, que ainda se mantinha no Código Civil de 1916, embora devesse ser despojado de direitos que tradicionalmente lhe eram atribuídos: fixar o domicílio da consorte e da família, dar o consentimento para os filhos menores se casarem, ter preferência no exercício do pátrio poder, agora chamado poder familiar. A mu­lher deve desfrutar da mesma posição jurídica no casamento que ao homem se reconhece, conforme ditame constitucional.

Em contrapartida, iguais obrigações lhe devem caber na con­tribuição para o sustento dos filhos, na obrigação de prestar alimen­tos se o marido deles necessitar. A existência de bens reservados da mulher casada, nos termos do art. 246 do Código Civil de 1916, já parecia de duvidosa constitucionalidade, embora o Código de Pro­cesso Civil, mesmo após a modificação operada pela Lei n. 8.952/ 94, continuasse a fazer-lhes menção expressa, referindo-se ao pro­duto do trabalho da mulher ou aos seus bens reservados, ao deter­minar a sua citação em ações cuja execução tivesse de recair sobre tais bens (art. 10, § l2, n. III).

Já deveriam ser havidos como ab-rogados, derrogados ou não recepcionados pela Lei Maior, dessarte, todos os dispositivos legais que, de modo explícito ou implícito, de alguma forma causassem restrição aos direitos de algum dos cônjuges, ou estabelecessem di­ferenças entre eles14.

O Código Civil de 1916 não retratava o panorama atual da fa­mília, por ele disciplinada à luz de princípios que já não mais vigo­ravam; as alterações introduzidas por leis especiais, revogando ex­plicitamente o texto anterior, ou com ele incompatíveis, faziam com que o jurista se deparasse com um emaranhado de leis nem sem­pre precisas, desprovidas de um princípio inspirador único, de modo a tornar praticamente impossível um tratamento sistemático da matéria.

O Código Civil de 1916 e a teoria da constitucionalização do direito civil — A preocupação marcante de nossa codificação civil de 1916 residiu nas relações patrimoniais, tendo como princípio basilar a autonomia da vontade — poder da pessoa de praticar ou não certo ato, de acordo com a sua vontade. Era preciso, quando o Código Civil de 1916 foi promulgado, garantir a atividade econômica pri­vada e a estabilidade nas relações jurídicas de cunho privado.

Movimentos sociais, a industrialização, duas Grandes Guerras quebraram aquela estabilidade e passou a ser inevitável a interven­ção estatal na economia e nas relações privadas, com a chamada socialização do direito civil, que perdeu o caráter individualista e passou a voltar-se à proteção do indivíduo integrado na sociedade.

As atenções voltaram-se para a pessoa em si mesma, à tutela de sua personalidade, de sua dignidade como ser humano. Ocor-

14. Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Reparação Civil na Separação e no Divórcio, São Paulo, Saraiva, 1999, 63/70.

10

reu uma grande modificação nos princípios e fundamentos do di­reito civil e do direito de família, com sua "repersonalização"15.

As Constituições da República Federativa do Brasil passaram a versar sobre matérias de direito privado, sendo que a Constitui­ção de 1988 chegou ao ápice desse movimento, estabelecendo a dig­nidade da pessoa humana como fundamento da República e prin­cípios que tutelam várias relações de direito privado, dentre os quais se destacam aqueles referentes às relações de família.

As profundas transformações ocorridas na sociedade no decor­rer do século XX receberam a devida atenção no plano constitucio­nal, tendo em vista a almejada e merecida proteção aos membros de uma família, como se verifica na consagração dos princípios da absoluta igualdade entre pessoas casadas, da total isonomia entre filhos, independentemente de sua origem, da proteção à união es­tável e à família monoparental (arts. 226 e 227).

Surgiu, então, a idéia de constitucionalização do direito civil, a resultar na substituição do Código Civil de 1916 pela Constituição Federal, ou, ao menos, a servir de ponto de referência e salva­guarda da uniformidade do sistema legislativo, teoria que vinha ga­nhando adeptos, em face da interpenetração do direito constitucio­nal e do direito civil, da interferência do Estado nas relações pri­vadas e dos vários dispositivos da Constituição da República que regulam relações entre particulares16.

Realmente, essa ingerência da Constituição da República nas relações privadas existe, e as Constituições devem sempre ser havidas como Leis Maiores no ordenamento jurídico, com o senti­do de tête du chapitre, na feliz expressão francesa, já que está no topo legislativo.

No entanto, a regulamentação constitucional de matérias civis não tinha o condão de eliminar a necessidade de uma nova codificação de direito civil.

Além disso, o Código Civil de 1916 não estava adaptado à Lei Maior e várias leis regulavam, isoladamente, até mesmo de forma

15. Cf. Paulo Luiz Netto Lobo, A Repersonalização das Relações de Família, in O Direito de Família e a Constituição de 1988, 71/75, e Constitucionalização do Direito Civil, Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 36, n. 141, jan./mar. 1999 — Separata; v., também, Gustavo Tepedino, Premissas Metodológicas para a Constitucionalização do Direito Civil, in Temas de Direito Civil, Rio de Janeiro, Renovar, 1999, pág. 22.

16. V. Gustavo Tepedino, ob. e pág. cits., e Paulo Luiz Netto Lobo, Constitucionalização do Direito Civil, cit.

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contraditória, institutos jurídicos de ordem civil, como apontava, com sabedoria, o grande Mestre Washington de Barros Monteiro. Essa ausência de adequação constitucional do diploma civil e a pro­liferação de leis de conteúdo civil acarretavam uma grave crise, que não foi e não poderia ser evitada pela chamada constitucionalização do direito civil.

A título de exemplo, são citadas as regras discriminatórias que constavam do Código Civil de 1916, nos efeitos jurídicos do casamen­to, sobre os direitos e deveres do marido e os direitos e deveres da mulher — segundo as quais o homem era o chefe da sociedade con­jugai, o homem tinha o dever de manter a família, a mulher era mera colaboradora do marido nos encargos da família, a mulher tinha di­reito aos bens reservados etc. (arts. 233 a 255) — que estavam em desacordo com o princípio da absoluta igualdade entre as pessoas casadas, estabelecido no art. 226, § 52, da Constituição Federal. Várias interpretações surgiam sobre essas disposições do diploma civil, desde sua revogação total ou parcial à sua plena vigência17.

A família, embora vedasse expressamente a Constituição Fede­ral de 1988, em seu art. 227, § 52, era classificada pelo Código Civil de 1916 em legítima e ilegítima, conforme proveniente ou não de casamento (arts. 229, 352 e 355 e segs.).

Cite-se ainda a existência concomitante de duas leis sobre a união estável — Leis n. 8.971/94 e 9.278/96 —, cujos dispositivos eram alvo de diferentes interpretações sobre os requisitos dessa entidade familiar e seus efeitos, já que a primeira consignava o prazo de cinco anos ou a existência de filho comum como requisito, além de vedá-la aos que tivessem o estado civil de casados, e a segunda não estabelecia esses requisitos, apenas estatuindo a existência de união duradoura, pública e contínua, com o objetivo de constitui­ção de família.

Verifica-se, assim, com facilidade, a insegurança jurídica que existia e a necessidade premente de que um novo Código Civil re­gulamentasse o direito de família.

Em suma, não havia uma constitucionalização do direito civil; o que ocorria era o tratamento pela Constituição Federal de institu­tos de direito civil, sendo que a unidade hermenêutica, com a in­terpretação das regras de direito civil de acordo com os princípios

17. V. Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Reparação Civil na Separação e no Divórcio, cit., 63/70 e 81/86.



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