Direito material e processo



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ACADEMIA BRASILEIRA DE

DIREITO PROCESSUAL CIVIL



DIREITO MATERIAL E PROCESSO
(Estudo para compor o livro em homenagem ao Prof.
Egas Muniz de Aragão)

1. Nossa formação jurídica, por força de uma longa tradição cultural, impõe-nos que pensemos o Direito através de conceitos, vendo-o constituído por fórmulas e regras, sem considerar que o direito existe nos fatos. Os livros jurídicos, mesmo aqueles escritos pelos processualistas, o grupo de juristas que, por dever de ofício, convivem com os problemas concretos da experiência judiciária, não devem indicar exemplos que possam ilustrar suas proposições teóricas.


O exemplo, tendo de lidar, inevitavelmente, com fatos da vida real, faria com que os práticos forenses contaminassem a pureza da “ciência” jurídica que, enquanto conceitual, haveria de manter-se perene, como uma equação algébrica, ou as figuras geométricas. A Universidade, por sua vez, cuida apenas do direito “puro”, sem preocupar-se com os casos concretos (De “direito puro”, falou, há mais de um século foi Edmond Picard (Le droit pure – Les permanence juridiques abstraites, Félix Alcan, Éditeur, Paris, 1899), traduzindo, numa singela locução, o pressuposto teórico de todos os normativismos.
2. A separação entre “fato” e “direito”, entre a vida e a norma, que emerge dessa conduta metodológica, exerce importante influência quando buscamos separar os dois campos do fenômeno jurídico, o “direito material”, do direito processual. Na verdade, a radical separação entre “norma” e “fato” determina a redução do Direito apenas ao mundo normativo, concebendo-o, conseqüentemente, como uma entidade abstrata.
O matemático, ao descrever uma equação de segundo grau, fica dispensado de demonstrar, através de um exemplo, que sua descrição é correta? Para o engenheiro, os cálculos continuarão corretos, mesmo que a ponte seja levada pela correnteza. Poderemos certamente acusá-lo de não ter previsto, com o rigor exigido, o volume de água provocado pelas chuvas que a destruíram. Entretanto, ainda neste caso, os cálculos, enquanto equações algébricas, permanecerão eternamente corretos. O erro decorreria de uma insuficiente previsão meteorológica, ou até mesmo de equivocado cálculo de resistência dos materiais, nunca porém da álgebra. O Iluminismo pretendeu que o direito fosse construído com o mesmo “material” com que se constroem a geometria e a álgebra.
3. Temos repetido a recomendação de Savigny de que os práticos do Direito abandonassem a veleidade de encontrar “uniformidades” nos casos de sua experiência profissional, pois, dizia o jurista, tal empresa mostrar-se-á sempre infrutífera, dada a inimaginável diversidade existente entre eles (De la vocación de nuestra época para la legislación y la ciencia, Madrid,. 1970, Aguilar, p. 64).
Seria inútil procurar solução para as questões forenses, a partir das invencíveis complexidades dos casos concretos. Somente a segurança que nos é dada pelas invariáveis estruturas das figuras geométricas poderia auxiliar-nos na solução dos casos “individuais”.
Somos educados para considerar o Direito, mesmo o direito processual uma disciplina científica, no sentido moderno de “ciência”, cujo método deverá ser o indutivo, próprio das ciências experimentais, generalizantes, produtoras de regras, quando não uma ciência cuja epistemologia seja a mesma das matemáticas.
4. Carnelutti conceituava o do Direito como uma “regra expressa”, contendo

“comando”: “La regola, come ho detto, esiste inespressa nella coscienza degli uomini. Finchè è inespressa, non è diritto (Sistema di diritto processuale civile, CEDAM, 1936, vol. I, p. 16). A seguir, escreve o grande processualista: “. . . la regola che preesiste al comando e della quale il comando fa appllicazione, non è giuridica perchè non è tradotta in um comando generale; essa diventa giuridica solo per il caso considerato dal comando” (sem os itálicos no original). Somente uma “regra expressa” que “comande” se transformaria em direito. O direito passa a ser definido por sua conseqüência, pela “sanção”.


A essência do Direito perdeu-se. Se ele for uma regra que “comande”, direito será. Lon Fuller mostra que definir o direito pelo seu potencial coercitivo, ou seja, pelo instrumento criado para realizá-lo, seria o mesmo que definir as ciências experimentais como o uso que elas fazem dos instrumentos de medir e provar (La moral del derecho, original inglês de 1964, Editorial Trillas, 1967, México, p. 123).
5. Buzaid não chegou a afirmar que a execução seria igualmente um posterius, uma conseqüência da jurisdição, mas não tenho dúvida de que este era realmente um pressuposto oculto em seu pensamento.
A afirmação de mestre Buzaid de que todas as ações começam pela petição inicial e “terminam por uma sentença” explica uma curiosidade que sempre me inquieta, porque conflita com minha compreensão do processo. Refiro-me ao entendimento, aceito pela doutrina brasileira, de que as ações devam ser propostas “contra o Estado”. Não contra o demandado, mas “perante” ele (Ver o ensaio que redigi para o livro-homenagem ao Prof. Alcides de Mendonça Lima, in Revista Forense, vol. 323, p. 119).
Claro, se estabelecemos a premissa de que somente existem as “três ações” reconhecidas pela doutrina, as declaratórias, constitutivas e condenatórias, torna-se natural – embora oculte-se aí um notável equívoco – afirmar que a coisa julgada e a constitutividade das sentenças constitutivas sejam realmente efeitos que se pedem “contra o Estado”. O réu apenas assistiria a “ação” estatal de declarar e (des) constituir.
Não falo das condenatórias porque, além de elas não passarem de uma declaração, não existe no direito material uma pretensão à condenação (consultar o ensaio inserido na obra “Da sentença liminar à nulidade da sentença”, Forense, 2001, p. 233). Nas “três ações” do chamado Processo de Conhecimento, não se pretende, seja do Estado, seja do obrigado, nenhuma atividade, não se consuma a prática de nenhum ato que alcance o mundo empírico. Só pensamento. Só norma. O juiz não tem volição, seu mister é apenas intelectivo Ele “diz” o direito, sem nada “fazer”; nem impõe ao réu qualquer comportamento que importe atividade.
Como, poderiam indagar os que negam a existência das “ações de direito material”, ver-se nas ações declaratórias e constitutivas, uma ação (um agir), seja do obrigado seja do juiz? Em obra anterior, mostrei como a doutrina medieval, inspirada no Direito Romano, entendia a jurisdição como o “dizer” o direito, não como o “fazer”, eventualmente necessário para manter a incolumidade do direito material (Jurisdição e execução na tradição romano-canônica, Ed. Rev. dos Tribs. 1997, p. 31). O fazer, para os juristas medievais, já não era iurisdictio mas imperium, assim como para Buzaid seria um posterius do ato jurisdicional, simples “conseqüência” da jurisdição.
É desta perspectiva que se pode avaliar o extraordinário compromisso de nosso sistema com o conceito romano de jurisdição, como Chiovenda mostrou em ensaio clássico (L´idea romana nel processo civile moderno, Saggi di diritto processuale civile, edição de 1993, Giuffrè, vol. III, p. 79). bem como a singular resistência da doutrina européia em admitir a jurisdicionalidade da execução, de que tratei igualmente na obra agora indicada (p. 41 e sgts.).
Entretanto, é necessário considerar que, ao dizermos que a jurisdição romana era apenas declaratória, valemo-nos mais das concepções modernas a respeito das

instituições romanas do que propriamente do entendimento que os juristas romanos tinham de seu próprio direito.


5. Interessa-me, no momento, mostrar como este modo de compreender o Direito, especialmente o processo – que, nestas questões, diferencia-se significativamente do direito material –, desempenha o papel de um poderoso instrumento para a consolidação de nossa formação dogmática.
Conhecemos o grau de empolgação dos filósofos e juristas europeus, a partir do século XVII, com a “cientificidade” do conhecimento humano. Seduzidos pelo espetacular progresso da astronomia e da matemática imaginaram eles que o Direito, se quisesse aspirar à condição de uma verdadeira ciência, haveria de submeter-se aos padrões epistemológicos das ciências experimentais, das ciências de medir, pesar e contar, quando não, decididamente, teria de sujeitar-se aos padrões epistemológicos da matemática. Para o pensamento moderno, tudo o que não se possa comprovar pela experiência, não será racional. Racional será o experimentalmente demonstrável. As fantasias, os mitos e mistérios, próprios do pensamento medieval, haveriam de ceder lugar às verdades cientificamente provadas. É o que Max Weber indicou como “desencantamento do mundo”, um dos alicerces da cultura moderna ocidental.
Na verdade, ao destruírem os direitos medievais, os juristas voltaram-se para o Direito Romano, consolidado por Justiniano, de que o mundo moderno serviu-se para a construção do asfixiante complexo industrial (Max Weber, A ética protestante e o espírito do capitalismo, 5ª edição brasileira, Livraria Pioneira Editora, 1987, São Paulo, p. 51; Alexis de Tocqueville, O antigo regime e a Revolução, Editora Universidade de Brasília, 2ª edição brasileira, 1979, especialmente pp. 63 e 197).
6. Não vem ao caso discutir as origens da espetacular revolução operada no conceito de Direito, tal como ele se formou nos sistemas jurídicos modernos, mas é indispensável considerá-lo tal como ele é ensinado e consta dos manuais universitários. O Direito com que lidamos tanto no foro, quanto em nossos escritórios profissionais, é definido como uma “relação interpessoal de poder”, que se torna jurídica quando uma determinada norma contendo “sanção”, editada pelo Estado, a consagre como direito.
Não era este o sentido em que a tradição filosófica greco-romana, particularmente Aristóteles, compreendia o Direito. Em Hugo Grócio, o grande teórico do direito internacional moderno, ainda é possível encontrar ressonância da cultura clássica, quando ele, procurando referir o direito ao respectivo sujeito (traços do que depois se constitui como “direito subjetivo”), escreve: “o direito é a qualidade moral correspondente à pessoa, para possuir ou agir alguma coisa com justiça”. Direito da guerra e da paz, tradução espanhola da edição holandesa de 1735, Editorial Réus, 1925, Madrid, p. 47. Michel Villey considera que a concepção de Grocio já coincide com a definição moderna de direito subjetivo, embora reconheça que o jurista holandês manifesta um conceito ainda impreciso do que depois veio a constituir o direito subjetivo (Origenes de la notion de derecho subjetivo, Archives d´Histoire de Philosophie du Droit, 1953, tradução de 1976, Ediciones Universitária de Valparaiso, Chile, p. 25-26).
7. Se compulsarmos os tratados de teoria geral do direito, veremos seu inevitável compromisso com o normativismo, o direito concebido como norma geral, contendo sanção, editada pelo soberano. Herbert L. A. Hart, grande jusfilósofo contemporâneo, respondendo à questão posta no título da obra, qual seja, “o que é o direito”, caracteriza-o como “uma ordem baseada em ameaças”, critério que, segundo ele, seria indispensável para distinguí-lo da moral, sistema igualmente normativo, porém carente de sanção. (O conceito de direito, Oxford University Press, 1961, edição portuguesa de 1986, Calouste Gulbenkian, Lisboa, p. 21).
Certamente, para Hart, o direito não se reduz a essa espécie de norma. Existem

igualmente as que ele denominada regras que “conferem poderes” e as “regras de reconhecimento”. Todavia, ficamos sempre no terreno das “regras” É verdade, como ensina Mario Bretone (I fondamenti del diritto romano, 1998, Editori Laterza, p. 3), o que “normativismo” constitui também uma herança romana. A “abstração”, a exigência de que o direito situe-se numa zona distinta da experiência prática, enfim, o “formalismo” era um de seus elementos constitutivos. Somente o Direito abstrato e formal, seria capaz de impedir – imaginava-se, com suspeita ingenuidade – que a política pudesse contaminá-lo, comprometendo a neutralidade e a segurança que lhes seriam próprias. Entretanto, nem de longe se pode comparar o "normativismo" romano com a exasperação desse princípio no direito moderno. Basta considerar que o direito romano era de caráter mais jurisprudencial, no sentido de um direito construído pelos jurisprudentes, não pelos códigos.


8. Basta a indicação desse autor, porquanto trata-se de assunto amplamente conhecido e o interesse, que as observações precedentes possam ter para o tema que me irá ocupar mais adiante, consiste em mostrar a relação entre os sistemas processuais e as doutrinas políticas contratualistas, que inspiraram a formação do Estado moderno.
Como sabemos, essas doutrinas, desde Thomas Hobbes, concebem o direito como uma limitação à liberdade natural de que, imagina-se, o homem desfrutava nas comunidades primitivas. Tal é o pressuposto de todos os matizes de normativismos modernos.
Claro, se o direito deve ser necessariamente uma ordem restritiva da liberdade original, a lei deverá igualmente revestir-se de conteúdo proibitivo. É comum dizer-se que tudo o que não é proibido, está ipso facto, permitido, como restos da primitiva liberdade, preservada pelo sistema jurídico.
Explica-se, a partir deste pressuposto, a doutrina de um dos grandes juristas do século XIX que considerava a propriedade como um categoria sem qualquer relevância para o Direito. Com efeito, dizia August Thon haver uma distinção fundamental entre a propriedade e o “direito de propriedade”. O direito subjetivo – que ele, significativamente, identificava com a respectiva “acionabilidade” do próprio direito subjetivo – surgia para o “sujeito tutelado” quando, em caso de violação da norma, a ordem jurídica concedia-lhe a faculdade de defender o interesse pela mesma tutelado (Norma giuridica e diritto soggettivo, Weimar 1878, CEDAM, Pádua, 1951, p. 206 da tradução. Na edição alemã, p. 218).
O direito subjetivo surgiria somente depois de a norma ser violada. Este modo de compreender o que denominamos “direito material”, além de restringir-lhe o conteúdo, ainda suprime as formas de tutela preventiva.. A violação da norma era pressuposto para que o conceito de “direito subjetivo” se compusesse.
Que poderá interessar ao direito, enquanto ordem normativa “baseada em ameaças”, minha condição de proprietário da casa em que resido; ou a condição do credor que insiste em exigir do devedor o cumprimento da obrigação? A condição do proprietário que, pacificamente, desfruta de sua propriedade ou do credor que mantém em seu cofre o título de crédito, ainda não corresponderá àquele conceito de Direito enquanto “ordem baseada em ameaças”.
9. Mas o interesse na concepção do “direito subjetivo” oferecida por Thon vai além. Segundo ele, o direito subjetivo corresponderia à faculdade de iniciativa que a ordem jurídica confere ao “sujeito tutelado” para, em caso de transgressão da norma, realizar o que fora por ela originariamente determinado.
O conceito de direito subjetivo, assim definido, equivale ao que entendo por “ação de direito material”. A faculdade que temos de “reagir contra a agressão ao direito” é uma ação, posto que “ajo”, não apenas um direito subjetivo, que ainda se mantenha como puro status.

Quando reagimos, abandonamos o plano do pensamento; não temos mais o Direito como um simples estado de quem seja seu titular.


Assim como o proprietário, enquanto tal, mantém-se passivo, relativamente ao objeto de seu direito, igualmente o credor, que conserva em seu cofre o título de crédito, não age, como exigia Thon para o “direito subjetivo” como que ele o entendia se configurasse. O proprietário, mesmo ausente, mesmo ignorando que o seja, mantém-se proprietário. Ao contrário, quando lhe seja imposta a necessidade de defender a propriedade, contra uma agressão ou ameaça de agressão, ele terá de agir. Haverá de exercer uma ação, que é o substantivo do verbo agir! Exercerá uma atividade, uma conduta juridicamente relevante. Porém, esta atividade, quando legítima, haverá necessariamente de pressupor o direito subjetivo, ou alguma outra condição prevista pelo ordenamento jurídico, que lhe dê fundamento. Definir o direito por sua “ação”, é substituir a norma por sua conseqüência. No fundo, é esquecer o que seja o Direito.
Insistindo neste ponto, para caracterizar melhor a distinção entre “ter direito” e a condição de quem, em caso de agressão, tenha de defendê-lo, cabe advertir que esta “atividade” (um agir do sujeito) corresponderá, necessariamente ao exercício de um direito que “preexiste à ação de quem age, forçando sua observância”.
O que pretendo mostrar é que Thon minara a categoria que comumente denominamos “direito subjetivo”, quando o atribuímos à condição de quem tenha em seu em nome registrado o imóvel no respectivo álbum imobiliário; ou do credor que mantém no cofre a nota promissória. Dizemos que essas pessoas são titulares de “direitos subjetivos”, como de fato assim o considera o art. 130 do Código Civil. São titulares de direitos às vezes, inexigíveis (como o título de crédito que ainda não venceu), direitos ainda impotentes para realizarem-se; ou direitos que hajam perdido esta característica especial de serem exigíveis. Todos sabemos que o direito que tenha prescrita a acionabilidade não deixa de existir.
Se quisermos compreender o conceito de pretensão, tanto de direito material, quanto processual, temos de fixarmo-nos, atentamente, nessa categoria de direitos subjetivos ainda inexigíveis (exigibilidade é qualidade que nem todos os direitos subjetivos possuem).
Para Thon, no entanto, nesse momento, ainda não surgira nem mesmo o “direito de propriedade”, ou o “direito de crédito”, posto que a norma que lhe presta tutela ainda não fora violada.
Enrico Allorio, admirador de Kelsen, embora não identificasse o direito subjetivo material com o “poder de ação”, considerava as sujeições, obrigações e ônus que Carnelutti descrevia como faculdades inerentes ao direito subjetivo, como categorias mais próprias ao comentário de um sociólogo (El ordinamiento jurídico en el prisma de la declaración judicial, 1957, EJEA, Buenos Aires, 1958, p. 12-14), interessado em captar o jogo dos interesses que se ocultam sob o “tecnicismo realizado pelos juristas”, do que a descrição de fenômenos jurídicos (“que nexo existe entre semelhantes formas e a unitária estrutura da norma?”).
Reflexo dessa concepção de direito subjetivo, como o “o agir do sujeito tutelado pela norma” (direito subjetivo como o “agir”), desta confusão entre o status de quem tem direito e a eventual ação que o pressupõe (!), comum aos juristas italianos, vem expressa nesta passagem de uma obra clássica: “le dottrine che distinguono tra azione in senso materiale e azione in senso formale o processuale – e sono assai numerose, pur divenendo talvolta oscura la distinzione attraverso la varietà delle formulazioni – non risolvono punto il problema, perchè in esse l´azione materiale mal si differenzia dal diritto soggetttivo sostanziale (Carlo Furno, Disegno sistematico delle opposizioni nel processo esecutivo, Florença, 1942, Casa Editrice del Dott. Carlo Cya, p. 330.”). Claro, definindo direito “como ação”, apaga-se a diferença!
10. Depois de suprimir o conceito de direito subjetivo, como a condição de quem

tem direito – independentemente da contingência de ter de defendê-lo em caso de violação –, Thon eliminou o conceito de “pretensão de direito material” que corresponde à exigibilidade inerente aos direitos subjetivos; exigibilidade de tutela que, em determinadas circunstâncias, é atribuída até a quem nem mesmo tenha direito (pense-se no “pretenso” credor que obtém o arresto. Mesmo não sendo credor, ele pode exigir que o Estado lhe preste segurança, para o “direito apenas provável”, depois proclamado, na ação principal, inexistente!).


Na verdade, Thon não elimina apenas a categoria das pretensões. Faz pior. Ao confundir pretensão com o “meio”, oferecido pela ordem jurídica para o sujeito, em caso de violação da norma, “realizzare ciò ch´era stato comandato o di rimuovere ciò ch´era stato vietato”, acabou identificando pretensão com o ambíguo conceito de ação que, nessa proposição (un mezzo, la pretesa), seria “processual” Ob. cit., p. 206-207. Os processualistas italianos, quando não excluem a categoria das pretensões, trata-na como simples “afirmações” de pretensos direitos; seria a afirmação feita, ao formular a demanda, para significar algo a que o autor “se pretende” com direito (assim, por exemplo Emilio Betti (Diritto processuale civile italiano, 1936, Casa Editrice del “Foro Italiano” p. 64). Isto seria tão falso quanto dizer, no plano do direito material, que existam direitos “incertos”, ou direitos apenas “prováveis”. No plano do direito material, o direito existe ou não existe. A incerteza nasce quando aquele que se diz titular dessa posição subjetiva vê-se na contingência de submetê-la ao crivo da jurisdição. Nesta confusão, incidiu Alfredo Buzaid, ao separar, no plano do direito material (!), os direitos “líquidos e certos”, de outros que seriam, substancialmente “incertos” (Do mandado de segurança, cit., p. 86).
Foi o emprego dessa fatal palavra-chave (“meio”, através do qual o “sujeito tutelado” pode restaurar o direito) que induziu a doutrina italiana a suprimir o conceito de pretensão, ou considerá-lo inútil, uma simples duplicação seja do direito subjetivo, seja da “ação” processual.
Assim como a propriedade ou outra qualquer situação, que indicaríamos como um direito material, não constituíam para ele, direitos subjetivos, igualmente não seria ainda “jurídico” o comportamento de quem apenas exigisse que o obrigado “espontaneamente” (!) o respeitasse, cumprindo o respectivo dever.
Para August Thon, o direito subjetivo pressupunha, já, a violação da norma. Conseqüentemente, as ações (para ele o direito subjetivo) seriam sempre repressivas, nunca preventivas, como de resto fora o conceito de ação (de direito material) legado por Savigny.
11. A explicação para a doutrina que se tornou dominante na Itália e que prepondera também no Brasil, de que o conceito de “pretensão” seria uma inútil duplicação do conceito de direito subjetivo, reside nesse compromisso com o normativismo que tem, como uma de suas conseqüências, a separação entre “norma” e “fato”, entre o que seria autenticamente jurídico e aquilo que, sendo apenas uma de suas “conseqüências”, haveria de ser considerado tão-somente “fato”.
Entretanto, para que se entenda esse compromisso com o normativismo, é indispensável adicionar-lhe o poderoso alicerce racionalista que o próprio Direito, concebido como “norma”, necessariamente pressupõe. Pois a norma jurídica, como qualquer outra norma – enquanto abstrata –, é concebida para prescindir dos “fatos” sobre os quais haverá de incidir.
O exemplo da equação de segundo grau, a que antes aludimos, explica a estraneidade entre a “regra” e o “caso”. O direito-regra torna-se o metro que nos permite “enquadrar” a realidade em “nossos” esquemas jurídicos. Tal como o engenheiro e o matemático operam com as grandezas lógicas utilizadas em seus misteres, o jurista, fiel ao Direito “científico”, pode perfeitamente prescindir dos

“fatos”, como a Universidade não se cansa de ensinar-nos.


12. É sem dúvida o Racionalismo que ilumina a doutrina moderna fazendo, por exemplo, com que o professor Cândido Dinamarco, jurista de grande talento e competência, considere que as medidas antecipatórias – pela “diferença fundamental" representada pela provisoriedade (A reforma do Código de Processo Civil, 3ª edição, 1996, Malheiros Editores, São Paulo, p. 142), assim como as medidas cautelares –, não se destinem e nem possam ir “diretamente a uma situação da vida”(Fundamentos do processo civil moderno, 1986, Ed. Rev. dos Tribs., São Paulo, p. 350) . Este é o marco teórico da célebre doutrina da “separação de poderes”, que teria ingressado na Constituição, sem que os constituintes o tivessem aprovado, como nos informa um dos mais ilustres constituintes, hoje magistrado de nossa Suprema Corte. A separação de poderes mostrava-se tão natural e indispensável ao Estado de Direito, racionalista e liberal, que pareceu aos dedicados legisladores dispensável sua consagração pelo voto! Seria como uma verdade intuitiva que, por sua condição “natural”, não carecia de discussão e aprovação.


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