Direito penal – Parte Geral



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DIREITO PENAL – Parte Geral

Rogério Greco

Capítulo 1 – Notas Preliminares

Finalidade do Direito Penal:

A finalidade do Direito Penal é a proteção dos bens mais importantes e necessários para a própria sobrevivência da sociedade, ou, nas precisas palavras de Luiz Regis Prado, “o pensamento jurídico moderno reconhece que o escopo imediato e primordial do Direito Penal radica na proteção de bens jurídicos – essenciais ao individuo e à comunidade”. Nilo Batista também aduz que “a missão do direito penal é a proteção de bens jurídicos, através da cominação, aplicação e execução da pena”. A pena, portanto, é simplesmente o instrumento de coerção de que se vale o Direito Penal para a proteção dos bens, valores e interesses mais significativos da sociedade.



Seleção dos bens jurídico-penais:

Sendo a finalidade do Direito Penal a proteção dos bens essenciais ao convívio em sociedade, deverá o legislador fazer a sua seleção.

Os valores abrigados pela Constituição, tais como a liberdade, a segurança, o bem-estar social, a igualdade e a justiça são de tal grandeza que o Direito Penal não poderá virar-lhe as costas, servindo a Lei Maior de norte ao legislador na seleção dos bens tidos como fundamentais.

A Constituição exerce, como veremos mais adiante, um duplo papel. Se de um lado orienta o legislador, elegendo valores considerados indispensáveis à manutenção da sociedade, por outro, segundo uma concepção garantista do Direito Penal, impede que esse mesmo legislador, com uma suposta finalidade protetiva de bens, proíba ou imponha determinados comportamentos, violando direitos fundamentais atribuídos a toda pessoa humana, também consagrados pela Constituição.



Direito Penal Objetivo e Direito Penal Subjetivo:

Direito Penal Objetivo é o conjunto de normas editadas pelo Estado, definindo crimes e contravenções, isto é, impondo ou proibindo determinadas condutas sob a ameaça de sanção ou medida de segurança, bem como todas as outras que cuidem de questões de natureza penal. Todas essas normas que ganham vida no corpo da lei em vigor formam o que chamamos de Direito Penal Objetivo.

Direito Penal Subjetivo, a seu turno, é a possibilidade que tem o Estado de criar e fazer cumprir suas normas, executando as decisões condenatórias proferidas pelo Poder Judiciário. É o próprio ius puniendi. Se determinado agente praticar um fato típico, ilícito e culpável, abre-se ao Estado o dever-poder de iniciar a persecutio criminis in judicio, visando alcançar, quando for o caso e obedecido o devido processo legal, um decreto condenatório.

Assim, podemos considerar o Direito Penal Objetivo e o Direito Penal Subjetivo como duas faces de uma mesma moeda. Aquele, como o conjunto de normas que, de alguma forma, cuida de matéria de natureza penal; este, como o dever-poder que tem o Estado de exercer o seu direito de punir caso as normas por ele editadas venham a ser descumpridas.



Modelo Penal Garantista de Luigi Ferrajoli:

Cada ordenamento possui uma norma fundamental, que dá unidade a todas as outras normas, isto é, faz das normas espalhadas e de várias proveniências um conjunto unitário que pode ser chamado de ordenamento, e é justamente sobre essa hierarquia de normas, existente no chamado Estado Constitucional de Direito, que Luigi Ferrajoli vai buscar os fundamentos do seu modelo garantista.

Num sistema onde exista rigidez constitucional, a Constituição, de acordo com a visão piramidal proposta por Kelsen, é a “mãe” de todas as normas. Todas as normas consideradas inferiores nela vão buscar sua fonte de validade.

A Constituição nos garante uma série de direitos, tidos como fundamentais, que não poderão ser atacados pelas normas que lhe são hierarquicamente inferiores.

Nesse sentido, Ferrajoli aduz que o “garantismo – entendido no sentido do estado constitucional de direito, isto é, aquele conjunto de vínculos e de regras racionais impostos a todos os poderes na tutela dos direitos de todos, representa o único remédio para os poderes selvagens”, e distingue as garantias em duas grandes classes: “as garantias primárias e as secundárias. As garantias primárias são os limites e vínculos normativos – ou seja, as proibições e obrigações, formais e substanciais – impostos, na tutela dos direitos, ao exercício de qualquer poder. As garantias secundárias são as diversas formas de reparação – a anulabilidade dos atos inválidos e a responsabilidade pelos atos ilícitos – subseqüentes às violações das garantias primárias”.

Como bem destacou Salo de Carvalho: “a teoria do garantismo penal, antes de mais nada, se propõe a estabelecer critérios de racionalidade e civilidade à intervenção penal, deslegitimando qualquer modelo de controle social maniqueísta que coloca a ‘defesa social’ acima dos direitos e garantias individuais. Os direitos fundamentais adquirem, pois, status de intangibilidade, estabelecendo o que Elias Diaz e Ferrajoli denominam de esfera do não-decidível, núcleo sobre o qual sequer a totalidade pode decidir. Em realidade, conforma uma esfera do inegociável, cujo sacrifício não pode ser legitimado sequer sob a justificativa da manutenção do ‘bem comum’. Os direitos fundamentais – direitos humanos constitucionalizados – adquirem, portanto, a função de estabelecer o objeto e os limites do direito penal nas sociedades democráticas”.



Capítulo 2 – Fontes do Direito Penal

Na precisa lição de Fontán Balestra, podemos dividir as fontes do Direito Penal em:

- fontes de produção;

- fontes de conhecimento (que podem ser ainda: imediata e mediata).



O Estado é a nossa única fonte de produção do Direito Penal. Conforme preceitua o inciso I do art. 22 da CR/88, “compete privativamente à União legislar sobre direito penal”. Contudo, para que possa exteriorizar sua vontade, deve valer-se de algum instrumento, o qual, in casu, é a lei.

A lei, portanto, seria a única fonte de cognição ou de conhecimento do Direito Penal no que diz respeito à proibição ou imposição de condutas sob a ameaça de pena, atendendo-se, dessa forma, ao princípio da reserva legal, insculpido no inciso XXXIX do art. 5º da CR/88.

Nossa doutrina, contudo, biparte as fontes de cognição ou de conhecimento em:

- imediatas;

- mediatas.

Imediata seria a lei. Em virtude disso é que Fontán Balestra concluía: “Em matéria penal, em nosso regime institucional, não existe outra fonte do direito a não ser a lei. Os costumes, a jurisprudência e a doutrina podem ter influência mais ou menos direta na sanção e modificação das leis, mas não são fontes do Direito Penal”.

Em que pese o ponto de vista do conceituado tratadista, podemos comungar com a posição daqueles que incluem e entendem os costumes e os princípios gerais de direito como espécies de fontes cognitivas mediatas.

De acordo com Mirabete, “o costume é uma regra de conduta praticada de modo geral, constante e uniforme, com a consciência de sua obrigatoriedade”. Servem os costumes para auxiliar o intérprete a traduzir conceitos, tais como o de repouso noturno, honra, mulher honesta, etc., permitindo, assim, um enquadramento correto do fato ao tipo penal.

Quanto aos princípios gerais do Direito, Bobbio preleciona serem eles “normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais”.



Capítulo 3 – Da Norma Penal

Introdução:

A proibição e o mandamento, que vêm inseridos na lei, são reconhecidos como normas penais, espécies do gênero norma jurídica que, na definição de Bobbio, são aquelas “cuja execução é garantida por uma sanção externa e institucionalizada”.



Teoria de Binding:

Conforme preleciona Luiz Regis Prado, “a norma jurídico-penal tem a natureza imperativa e endereçada a todos os cidadãos genericamente considerados, através de mandatos (imperativo positivo) ou proibições (imperativo negativo) implícita e previamente formulados, visto que a lei penal modernamente não contém ordem direta, mas sim vedação indireta, na qual se descreve o comportamento humano pressuposto da conseqüência jurídica”.

Essa técnica de redação fez com que Binding chegasse à conclusão de que o criminoso, na verdade, quando praticava a conduta descrita no núcleo do tipo, não infringia a lei, mas sim a norma penal que se encontrava contida na lei. Norma jurídica e lei, conforme destaca Luiz Regis Prado, “são conceitos diversos. A primeira vem a ser o prius lógico da lei, sendo esta o revestimento formal daquela”.

A norma é conteúdo da lei penal. O fundamento da lei é um princípio de comportamento, uma norma. A lei penal contém uma norma, que é a proibição da conduta por ela descrita.



Classificação das normas penais:

Podemos destacar dois grupos de normas: normas penais incriminadoras e normas penais não incriminadoras.

Às normas penais incriminadoras é reservada a função de definir as infrações penais, proibindo ou impondo condutas, sob a ameaça de pena. É a norma penal por excelência. São elas, por isso, consideradas normas penais em sentido estrito.

As normas penais não incriminadoras, ao contrário, possuem as seguintes finalidades: a) tornar lícitas determinadas condutas; b) afastar a culpabilidade do agente, erigindo causas de isenção de pena; c) esclarecer determinados conceitos; d) fornecer princípios gerais para a aplicação da lei penal.

Portanto, podem ser as normas penais não incriminadoras subdivididas em: a) permissivas; b) explicativas; c) complementares.

As normas penais permissivas podem ser, ainda: a) permissiva justificante, quando têm por finalidade afastar a ilicitude da conduta do agente; b) permissiva exculpante, quando se destina a eliminar a culpabilidade, isentando o agente de pena.



Normas penais explicativas são aquelas que visam esclarecer ou explicitar conceitos e normas penais complementares são aquelas que fornecem princípios gerais para a aplicação da lei penal.

Preceitos da norma penal incriminadora → Podemos verificar que existem dois preceitos: a) primário; b) secundário.

O primeiro deles, conhecido como preceito primário, é o encarregado de fazer a descrição detalhada e perfeita da conduta que se procura proibir ou impor. Ao segundo, chamado de preceito secundário, cabe a tarefa de individualizar a pena, cominando-a em abstrato.



Normas penais em branco:

Normas penais em branco são aquelas em que há uma necessidade de complementação para que se possa compreender o âmbito de aplicação de seu preceito primário. A descrição da conduta proibida requer, obrigatoriamente, um complemento extraído de um outro diploma para que possam, efetivamente, ser entendidos os limites da proibição ou imposição feitos pela lei penal, uma vez que, sem esse complemento, torna-se impossível a sua aplicação.

A partir do instante que necessitarmos buscar um complemento em outro diploma para que possamos saber o exato alcance daquela norma que almejamos interpretar, estaremos diante de uma norma penal em branco.

Diz-se em branco a norma penal porque seu preceito primário não é completo. A doutrina divide as normas penais em branco em dois grupos: a) normas penais em branco homogêneas (em sentido amplo); b) normas penais em branco heterogêneas (em sentido estrito).

Diz-se homogênea a norma penal em branco quando o seu complemento é oriundo da mesma fonte legislativa que editou a norma que necessita desse complemento. Diz-se heterogênea a norma penal em branco quando o seu complemento é oriundo de fonte diversa daquela que a editou.

No que se refere à norma penal em branco heterogênea, entende-se de forma majoritária que não há ofensa ao princípio da legalidade, desde que esta norma seja complementada antes da conduta do agente, pois não há crime sem lei anterior que o defina. Rogério Greco entende que há ofensa.



Normas penais incompletas ou imperfeitas:

São aquelas que, para se saber a sanção imposta pela transgressão de seu preceito primário, o legislador nos remete a outro texto de lei, isto é, encontra-se prevista tão-somente a hipótese fática (preceito incriminador), sendo que a conseqüência jurídica localiza-se em outro dispositivo da própria lei ou em diferente texto legal. O art. 304 do CP é, ao mesmo tempo, considerado branco em seu preceito primário e incompleto em seu preceito secundário.



Anomia e antinomia:

A anomia pode ser concebida de duas formas: em virtude da ausência de normas mesmo; ou ainda, embora existindo essas normas, a sociedade não lhes dê o devido valor, continuando a praticar as condutas por elas proibidas como se tais normas não existissem, pois que confiam na impunidade.

A antinomia, na precisa definição de Bobbio, é aquela situação que se verifica entre duas normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento jurídico e tendo o mesmo âmbito de validade. Se houver uma relação de contrariedade entre normas existentes num mesmo ordenamento jurídico, Bobbio propõe a aplicação dos seguintes critérios: a) cronológico; b) hierárquico; c) especialidade.

Conflito (ou concurso) aparente de normas:

Fala-se em concurso aparente de normas quando, para um determinado fato, aparentemente, existem duas ou mais normas que poderão sobre ele incidir.

Na precisa conceituação de Frederico Marques, “o concurso de normas tem lugar sempre que uma conduta delituosa pode enquadrar-se em diversas disposições da lei penal. Diz-se, porém, que esse conflito é tão-só aparente, porque se duas ou mais disposições se mostram aplicáveis a um dado caso, só uma dessas normas, na realidade, é que o disciplina”.

O conflito, porque aparente, deverá ser resolvido com a análise dos seguintes princípios: a) especialidade; b) subsidiariedade; c) consunção; d) alternatividade.

Pelo princípio da especialidade a norma especial afasta a aplicação da norma geral. É a regra expressa pelo brocardo lex specialis derrogat generali.

Pelo princípio da subsidiariedade a norma dita subsidiária é considerada, na expressão de Hungria, como um “soldado de reserva”, isto é, na ausência ou impossibilidade de aplicação da norma principal mais grave, aplica-se a norma subsidiária menos grave. É a aplicação do brocardo lex primaria derrogat legi subsidiariae. A subsidiariedade pode ser expressa ou tácita. Diz-se expressa quando a própria lei faz a sua ressalva, deixando transparecer o seu caráter subsidiário. Ex: art. 132, p. único, CP. Fala-se em subsidiariedade tácita ou implícita quando o artigo embora não se referindo expressamente ao seu caráter subsidiário, somente terá aplicação nas hipóteses de não-ocorrência de um delito mais grave, que, neste caso, afastará a aplicação da norma subsidiária.

Na lição de Hungria, “a diferença que existe entre especialidade e subsidiariedade é que, nesta, ao contrário do que ocorre naquela, os fatos previstos em uma e outra norma não estão em relação de espécie e gênero, e se a pena do tipo principal (sempre mais grave) é excluída por qualquer causa, a pena do tipo subsidiário pode apresentar-se como “soldado de reserva” e aplicar-se pelo residuum”.

Podemos falar em princípio da consunção nas seguintes hipóteses: a) quando um crime é meio necessário ou normal fase de preparação ou de execução de outro crime; b) nos casos de antefato e pós-fato impuníveis.

Os fatos, segundo Hungria, “não se acham em relação de species a genus, mas de minus a plus, de parte a todo, de meio a fim”. Assim, a consumação absorve a tentativa e esta absorve o incriminado ato preparatório; o crime de lesão absorve o correspondente crime de perigo; o homicídio absorve a lesão corporal, etc.

Antefato impunível seria a situação antecedente praticada pelo agente a fim de conseguir levar a efeito o crime por ele pretendido inicialmente e que, sem aquele, não seria possível.

Com relação aos crimes de falso e estelionato, o STJ editou a súmula n. 17, com a seguinte redação: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade ofensiva, é por este absorvido” (embora existam 4 posições a respeito).

O pós-fato impunível pode ser considerado um exaurimento do crime principal praticado pelo agente e, portanto, por ele não pode ser punido. Na lição de Fragoso, “a venda pelo ladrão da coisa furtada como própria não constitui estelionato”. Com relação à venda da coisa furtada pelo autor da subtração entende Assis Toledo que o agente deverá responder pelo estelionato, em concurso material, uma vez que empreendeu “nova lesão autônoma contra vítima diferente, através de conduta não compreendida como conseqüência natural e necessária da primeira”. Entendemos que, no caso em estudo, a melhor posição é a de Fragoso. Isto porque, na verdade, o autor da subtração pratica essa conduta, algumas vezes, com a finalidade de transformar o objeto furtado em dinheiro.

Embora os três princípios sejam indicados para a solução do conflito aparente de normas, vale mencionar, ainda, a existência de um outro conhecido como princípio da alternatividade. Tal princípio terá aplicação quando estivermos diante de crimes tidos como de ação múltipla ou de conteúdo variado, ou seja, crimes plurinucleares, nos quais o tipo penal prevê mais de uma conduta em seus vários núcleos. Nesse sentido, a lição de Mirabete, quando assevera que “o princípio da alternatividade indica que o agente só será punido por uma das modalidades inscritas nos chamados crimes de ação múltipla, embora possa praticar duas ou mais condutas do mesmo tipo penal”.



Capítulo 4 – Interpretação e integração da lei penal

Interpretar é tentar buscar o efetivo alcance da norma.

A interpretação, no que diz respeito ao sujeito que a realiza, pode ser: a) autêntica; b) doutrinária; c) judicial.

Diz-se autêntica a interpretação realizada pelo próprio texto legal. A interpretação autêntica pode ser considerada contextual ou posterior. Contextual é a interpretação realizada no mesmo momento em que é editado o diploma legal que se procura interpretar. Posterior é a interpretação realizada pela lei, após a edição de um diploma legal anterior. Surge a interpretação autêntica posterior para afastar qualquer dúvida de interpretação existente quanto a um outro diploma legal já editado anteriormente.

A exposição de motivos não é interpretação autêntica. Embora seja uma justificativa feita pela comissão encarregada de elaborar o projeto, explicando os pontos alterados, bem como a necessidade de ser inovado o nosso ordenamento jurídico, essa exposição não é votada pelo Congresso Nacional e nem sancionada pelo Presidente da República. Por isso, não pode ser consideradas como interpretações autênticas, mas sim doutrinárias.

Interpretação doutrinária é aquela realizada pelos estudiosos do Direito, os quais comentando sobre a lei que se pretende interpretar emitem suas opiniões pessoais.

Interpretação judicial é a realizada pelos aplicadores do Direito, ou seja, pelos juízes e magistrados que compõem os tribunais. Deve ser ressaltado, contudo, que se for realizada extra-autos, sendo documentada, será uma interpretação doutrinária.

Quanto aos meios empregados, a interpretação pode ser: a) literal (ou gramatical); b) teleológica; c) sistêmica (ou sistemática).

A interpretação literal é aquela em que o exegeta se preocupa, simplesmente, em saber o real e efetivo significado das palavras.

Já na interpretação teleológica o intérprete busca alcançar a finalidade da lei, aquilo ao qual ela se destina regular. Segundo Jean-Louis Bergel, “o método teleológico fundamentado na análise da finalidade da regra, no seu objetivo social, faz seu espírito prevalecer sobre sua letra, ainda que sacrificando o sentido terminológico das palavras”.

Com a interpretação sistêmica, o exegeta analisa o dispositivo legal no sistema no qual ele está contido, e não de forma isolada. Bobbio define a interpretação sistêmica como “aquela forma de interpretação que tira os argumentos do pressuposto de que as normas de um ordenamento, ou, mais exatamente, de uma parte do ordenamento constituam uma totalidade ordenada e, portanto, seja lícito esclarecer uma norma deficiente recorrendo ao chamado espírito do sistema, mesmo indo contra aquilo que resultaria de uma interpretação meramente literal”.

Quanto aos resultados, a interpretação pode ser: a) declaratória; b) extensiva; c) restritiva.

Na interpretação declaratória, o intérprete não amplia nem restringe o seu alcance, apenas declara a vontade da lei. Interpretação restritiva é aquela em que o intérprete diminui, restringe o alcance da lei, uma vez que esta, à primeira vista, disse mais do que efetivamente pretendia dizer, buscando, dessa forma, apreender o seu verdadeiro sentido. Ocorre a interpretação extensiva quando, para que se possa conhecer a exata amplitude da lei, o intérprete necessita alargar o seu alcance, haja vista ter aquela dito menos do que efetivamente pretendia.

A interpretação analógica quer dizer que a uma fórmula casuística, que servirá de norte ao exegeta, segue-se uma fórmula genérica. Percebe-se que, da mesma forma que a interpretação extensiva, a interpretação analógica amplia o conteúdo da lei penal, com a finalidade de nela abranger hipóteses não previstas expressamente pelo legislador, mas que por ele foram também desejadas. Podemos portanto, entender que a interpretação extensiva é o gênero, onde são espécies a interpretação extensiva em sentido estrito e a interpretação analógica.



Analogia:

Define-se a analogia como sendo uma forma de auto-integração da norma, consistente em aplicar a uma hipótese não prevista em lei a disposição legal relativa a um caso semelhante. Com essa fórmula, mesmo que para determinado caso não haja norma regulando-o, o juiz não pode eximir-se de julgá-lo, embora ocorra uma lacuna na lei. O mesmo não ocorre com o sistema jurídico-penal, que se tem por perfeito em suas normas incriminadoras. Tudo aquilo que não for expressamente proibido é permitido em Direito Penal.

Quando se inicia o estudo da analogia em Direito Penal, devemos partir da seguinte premissa: é terminantemente proibido, em virtude do princípio da legalidade, o recurso à analogia quando esta for utilizada de modo a prejudicar o agente, seja ampliando o rol de circunstâncias agravantes, seja ampliando o conteúdo dos tipos penais incriminadores, a fim de abranger hipóteses não previstas expressamente pelo legislador.

Partindo desse raciocínio, podemos fazer a seguinte distinção entre: a) analogia in bonam partem; b) analogia in malam partem.

A aplicação da analogia in bonam partem, além de ser perfeitamente viável, é muitas vezes necessária para que ao interpretarmos a lei penal não cheguemos a soluções absurdas. Devemos observar a escorreita lição de Assis de Toledo, quando diz que “é preciso notar, porém, que a analogia pressupõe falha, omissão da lei, não tendo aplicação quando estiver claro no texto legal que a mens legis quer excluir de certa regulamentação determinados casos semelhantes”.

A analogia in malam partem, na definição de Vicente Cernicchiaro e de Roberto Lyra Filho, “significa a aplicação de uma norma que define o ilícito penal, sanção, ou consagre occidentalia delicti (qualificadora, causa especial de aumento de pena e agravante) a uma hipótese não contemplada, mas que se assemelha ao caso típico. Evidentemente, porque prejudica e contrasta o princípio da reserva legal, é inadmissível”.



Capítulos 5 a 18 – Princípios

Princípio da Intervenção Mínima:

O Direito Penal só deve preocupar-se com os bens mais importantes e necessários à vida em sociedade. As perturbações mais leves do ordenamento jurídico são objeto de outros ramos do Direito.

Nesse sentido é a lição de Cezar Roberto Bittencourt: “O princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanções ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização será inadequada e desnecessária. Se para o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes medidas civis ou administrativas, são estas que devem ser empregadas e não as penais. Por isso, o Direito Penal deve ser a ultima ratio, isto é, deve atuar somente quando os demais ramos do direito revelarem-se incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do indivíduo e da própria sociedade”.

Princípio da Lesividade:

Os princípios da intervenção mínima e da lesividade são como que duas faces de uma mesma moeda.

O princípio da lesividade possui, no escólio de Nilo Batista, quatro principais funções, a saber:

a) proibir a incriminação de uma atitude interna;

b) proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor;

c) proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais;

d) proibir a incriminação de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico.

Princípio da Adequação Social:

Este princípio, na verdade, possui uma dupla função. Uma delas é a de restringir o âmbito de abrangência do tipo penal, limitando a sua interpretação, e dele excluindo as condutas consideradas socialmente adequadas e aceitas pela sociedade.

A sua segunda função é dirigida ao legislador em duas vertentes. A primeira delas orienta o legislador quando da seleção das condutas que deseja proibir ou impor, com a finalidade de proteger os bens considerados mais importantes. A segunda vertente destina-se a fazer com que o legislador repense os tipos penais e retire do ordenamento jurídico a proteção sobre aqueles bens cujas condutas já se adaptaram perfeitamente à evolução da sociedade.

Em que pese servir de norte para o legislador, o princípio da adequação social, por si só, não tem o condão de revogar tipos penais incriminadores.



Princípio da Fragmentariedade:

O caráter fragmentário do Direito Penal quer significar, em síntese, que uma vez escolhidos aqueles bens fundamentais, comprovada a lesividade e a inadequação das condutas que os ofendem, esses bens passarão a fazer parte de uma pequena parcela que é protegida pelo Direito Penal.

A fragmentariedade é uma conseqüência da adoção dos princípios da intervenção mínima, da lesividade e da adequação social, que serviram para orientar o legislador no processo de criação dos tipos penais. A fragmentariedade, portanto, é a concretização da adoção dos mencionados princípios, analisados no plano abstrato anteriormente à criação da figura típica.

Princípio da Insignificância:

Antecipando o estudo que será feito mais adiante, é preciso que tenhamos conhecimento do conceito de crime. O crime, para aqueles que adotam o seu conceito analítico, é composto pelo fato típico, pela ilicitude e pela culpabilidade. Para que se possa falar em fato típico é preciso, ainda, que reconheçamos a presença dos seguintes elementos: a) conduta (culposa ou dolosa; comissiva ou omissiva); b) resultado (nos crimes que exigem um resultado naturalístico); c) nexo de causalidade; d) tipicidade (formal e conglobante).

A tipicidade penal, necessária à caracterização do fato típico, biparte-se em: a) formal e; b) conglobante.

Tipicidade formal é a adequação perfeita da conduta do agente ao modelo abstrato (tipo) previsto na lei penal.

Para que se possa falar em tipicidade conglobante, é preciso verificar dois aspectos fundamentais: a) se a conduta do agente é antinormativa; b) se o fato é materialmente típico. O estudo do princípio da insignificância reside nesta segunda vertente da tipicidade conglobante, ou seja, na chamada tipicidade material.



Além da necessidade de existir um modelo abstrato que preveja com perfeição a conduta praticada pelo agente, é preciso que, para que ocorra adequação, isto é, para que a conduta do agente se amolde com perfeição ao tipo penal, seja levada em consideração a relevância do bem que está sendo objeto de proteção. O bem juridicamente protegido pelo Direito Penal deve ser relevante, ficando afastados aqueles considerados inexpressivos.

A tipicidade penal seria a resultante, portanto, da conjugação da tipicidade formal com a tipicidade conglobante. Elaborando um raciocínio lógico, chegaríamos à seguinte conclusão: se não há tipicidade material, não há tipicidade conglobante; por conseguinte, se não há tipicidade penal, não haverá fato típico; e como conseqüência lógica, se não há fato típico, não haverá crime.

Existe, permissa venia, uma corrente mais radical da doutrina que entende que todo e qualquer bem merece a proteção do Direito Penal, desde que haja previsão legal para tanto, não se cogitando em qualquer caso, do seu real valor.

O princípio da insignificância, introduzido por Claus Roxin, tem por finalidade auxiliar o intérprete quando da análise do tipo penal, para fazer excluir do âmbito de incidência da lei aquelas situações consideradas como de bagatela. Conforme preleciona Assis Toledo, “segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai aonde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas”.

A doutrina e a jurisprudência têm resistência, ainda, na aplicação do princípio da insignificância aos tipos penais que contenham dentre os seus elementos, a violência ou a grave ameaça, a exemplo do crime de roubo.



Princípio da Individualização da Pena:

Interpretando o texto constitucional, podemos concluir que o primeiro momento da chamada individualização da pena ocorre com a seleção feita pelo legislador, quando escolhe para fazer parte do pequeno âmbito de abrangência do Direito Penal aquelas condutas, positivas ou negativas, que atacam nossos bens mais importantes. Destarte, uma vez feita essa seleção, o legislador valora as condutas, cominando-lhes penas que variam de acordo com a importância do bem a ser tutelado.

Tendo o julgador chegado à conclusão de que o fato praticado é típico, ilícito e culpável, dirá qual a infração penal praticada pelo agente e começará, agora, a individualizar a pena a ele correspondente, observando as determinações contidas no art. 59 do CP. Primeiramente, fixará a pena-base de acordo com o critério trifásico determinado pelo art. 68 do CP, atendendo às chamadas circunstâncias judiciais; em seguida, levará em consideração as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento de pena. Esta é a fase da chamada aplicação da pena.

A individualização sai do plano abstrato (cominação/legislador) e passa para o plano concreto (aplicação/julgador).

Finalizando, também ocorre a individualização na fase da execução penal, conforme determina o art. 5º da Lei 7.210/84 (LEP), assim redigido: “Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal”.

Com o advento da Lei 8.072/90, foi travada discussão no sentido de que o



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