Direito penal



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DIREITO PENAL
PARTE GERAL
Prof. Fernando Capez

03/02/03


PRINCÍPIO DA LEGALIDADE



Conceito não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (art. 1º CP, art. 5º XXXIX CF).
Função proteção política do cidadão contra os abusos do Estado. Trata-se de garantia constitucional fundamental do homem. O tipo exerce função garantidora do primado da liberdade porque, a partir do momento em que somente se pune alguém pela prática de crime previamente definido em lei, os membros da coletividade passam a ficar protegidos contra toda e qualquer invasão arbitrária do Estado em seu direito de liberdade.
Histórico – o princípio surgiu expressamente pela primeira vez na “Magna Charta”, imposta pelos barões ingleses ao rei João Sem Terra, no ano de 1215. Seu art. 39 previa que nenhum homem livre poderia ser submetido a pena não prevista em lei local. Posteriormente, no direito moderno, já sob influência do Iluminismo, ganhou força com a finalidade de combater a insegurança dos cidadãos, gerada pelo arbítrio e prepotência dos julgadores. A teoria da separação dos Poderes, preconizada por Montesquieu, contribuiu para impedir que o juiz, usurpando a função própria do Legislativo, considerasse criminosas condutas assim não contempladas pelo legislador.
Aspecto Jurídico – somente haverá crime quando existir perfeita correspondência entre a conduta praticada e a previsão legal. Segundo a teoria de Binding, as normais penais incriminadoras não são proibitivas, mas descritivas; portanto, quem pratica um crime não age contra a lei, mas de acordo com esta, pois os delitos encontram-se pormenorizadamente descritos em modelos legais, chamados de tipos. Cabe, portanto, à lei a tarefa de definir e não proibir o crime (“não há crime sem lei anterior que o defina”), propiciando ao agente prévio e integral conhecimento das conseqüências penais da prática delituosa e evitando, assim, qualquer invasão arbitrária em seu direito de liberdade.

OBS: As medidas de segurança não são penas, possuindo caráter essencialmente preventivo; no entanto, resta-lhes um certo caráter aflitivo, pelo que, diante da inexistência de norma expressa a respeito, sujeitam-se ao princípio da reserva legal e da anterioridade, ao contrário do que dispunha o art. 75 da antiga Parte Geral do Código Penal.
Princípios inerentes ao Princípio da Legalidade – são dois: reserva legal e anterioridade da lei penal.


PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL



Conceito – Somente a lei, em seu sentido mais estrito, pode descrever crimes e cominar penas. OBS: Medidas Provisórias e Leis Delegadas não podem ser consideradas leis para fins do princípio da reserva legal por não poderem tratar de matéria penal (Medida Provisória – EC 32/2001 – art. 62, §1º, I, b; Lei Delegada – art. 68, §1º, II, CF).
Reserva absoluta de lei – nenhuma outra fonte subalterna pode gerar a norma penal, uma vez que a reserva de lei proposta pela CF é absoluta, e não meramente relativa. Nem seria admissível que restrições a direitos individuais pudessem ser objeto de regramento unilateral pelo Poder Executivo. Assim, somente a lei, na sua concepção formal e estrita, emanada e aprovada pelo Poder Legislativo, por meio de procedimento adequado, pode criar tipos e impor penas.
Proibição de analogia –a lei penal delimita uma conduta lesiva, apta a pôr em perigo um bem jurídico relevante, e prescreve-lhe uma conseqüência punitiva. Ao fazê-lo, não permite que o tratamento punitivo cominado possa ser estendido a uma conduta que se mostre aproximada ou assemelhada. Exige-se que a lei defina, descreva a conduta delituosa com todos os seus elementos e circunstâncias, de tal arte que somente no caso de integral correspondência possa o agente ser punido.
Taxatividade – a descrição da conduta criminosa deve ser detalhada e específica, descrevendo o crime com todos os seus elementos. Não se admitem tipos penais genéricos e abrangentes, sob pena de serem considerados inconstitucionais. OBS: 1) Exceções admitidas pela jurisprudência – art. 240 CP (o que é adultério?); art. 20 da L. 7170 (crime de terrorismo – que é?). 2) Os tipos culposos admitem descrição genérica, uma vez que é impossível enumerar todas as possibilidades de atos culposos.


PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE E IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL



Anterioridade – É necessário que a lei já esteja em vigor quando o fato é praticado para que se possa considerá-lo criminoso, ou seja, a lei deve ser anterior ao fato, não podendo alcançar situações passadas (art. 2º CP; art. 5º, XL, CF), salvo se beneficiar o agente.
Irretroatividade da lei penal – um dos efeitos decorrentes da anterioridade da lei penal é a irretroatividade, não podendo a lei alcançar situações passadas. Esta proibição não se restringe apenas às penas, mas a qualquer norma de natureza penal, salvo aquelas que beneficiem o agente.

OBS: 1) Normas híbridas, que trazem em seu bojo disposições de natureza penal e processual (ex: art. 366 CPP), prevalece a disposição penal para fins de se verificar se a norma retroage ou não. A norma retroagirá ou não sempre por inteiro. 2) Normas processuais têm aplicabilidade imediata (art. 2º CPP), não importando a data do fato. 3) Normas de regime de cumprimento de pena são sempre penais, pois aumentam ou diminuem o nível de satisfação do Estado na execução da pena.

Pergunta: Como diferenciar norma de natureza penal da norma de natureza processual?

Resposta: As normas de natureza penal criam, extinguem, aumentam ou reduzem a satisfação do direito de punir do Estado. As normas que só dizem respeito ao processo, cujos repercutem diretamente sobre o processo, são normas processuais (ex.: proibição de liberdade provisória, tornar crime inafiançável)




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