Do julgamento do processo administrativo disciplinar nos casos de improbidade administrativa



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DO JULGAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NOS CASOS DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA


Mauro Roberto Gomes de Mattos

Advogado no Rio de Janeiro. Autor dos Livros Lei 8.112/90 Interpretada e Comentada – Ed. América Jurídica, “O Limite da Improbidade Administrativa – O Direito dos Administrados dentro da Lei nº 8.429/92” – Ed. América Jurídica e “O Contrato Administrativo” – 2ª Ed., Ed. América Jurídica. Vice Presidente do Instituto Ibero Americano de Direito Público – IADP, Membro da Sociedade Latino-Americana de Direito do Trabalho e Seguridade Social, Membro do IFA – Internacional Fiscal Association. Conselheiro efetivo da Sociedade Latino-Americana de Direito do Trabalho e Seguridade Social.
I – INTRODUÇÃO
A aplicação integral da Lei nº 8.429/92 nos processos administrativos disciplinares, nas hipóteses ligadas às investigações de atos de improbidade administrativa, o julgamento do PAD terá que ser fiel à prova dos autos, para extrair do conjunto probatório a verdade real.
O princípio da impessoalidade no processo administrativo disciplinar (PAD) exige uma apuração séria e efetiva, absolvendo os inocentes e condenando os que realmente são culpados.
Esse é o plasmado da verdade real, ancorada no ideal do ius puniendi do Estado, que somente será acionado quando houver fatos ou indícios suficientes a serem investigados, sem excessos ou abusos do direito de punir.
O julgamento acatará o relatório da Comissão de Inquérito, salvo quando contrário às provas dos autos, pois não se julga por presunção e sim por certeza. É o princípio da livre persuasão racional conjugado com o indelegável dever de fundamentar a decisão proveniente da competente autoridade administrativa.
Situação similar é a do § 4º, do art. 167, da Lei nº 8.112/90, introduzido pela Lei nº 9.527/97, que assim ficou redigido: “§ 4º Reconhecida pela Comissão a inocência do servidor, a autoridade instauradora do processo determinará o seu arquivamento, salvo se flagrantemente contrário à prova dos autos”.
O relatório da Comissão Disciplinar possui grande influência no julgamento, tendo em vista que ele será acatado, salvo contrário às provas dos autos.
A autoridade julgadora formará sua convicção pela livre apreciação das provas (CPP, art. 157), podendo solicitar, se assim entender, para melhor elucidar a matéria, que a assessoria ou setor jurídico competente elabore parecer fundamentado a respeito do processo.
A prova é o coração do processo, e tem a finalidade de contrapor ao relatório da Comissão Disciplinar se ela desprezá-la. Nesse sentido, a penalidade proposta pelo relatório poderá ser agravada, abrandada ou isentada, vinculada sempre à prova e à motivação do julgador.
Segundo Aristóteles, a prova está ligada ao direito. Sem ela não se pode apenar o servidor tido como infrator pela Comissão Disciplinar.
Tal qual no processo penal, vigora na esfera disciplinar o princípio inverso da prova, tendo em vista que compete à Comissão Disciplinar provar que o servidor é culpado. Militando em seu favor a presunção de inocência.
Essa é a orientação administrativa, inclusive: “A penalidade do servidor deve adstringir-se às faltas sobre as quais existam, nos autos, elementos de convicção capazes de imprimir a certeza quanto à materialidade da infração. No processo disciplinar, o ônus da prova incumbe à Administração” (Parecer CQ nº 136, de 19 de janeiro de 1998, aprovado pelo Presidente da República em 26.1.1998, AGU, Processo nº 03000- 005894/95-10).
Assim, prevalece no direito administrativo disciplinar o compromisso de se buscar a verdade real, demonstrada, por completo, pela prova dos autos.
Inclui-se, nesse rol, o processo administrativo disciplinar que visa apurar os atos de improbidade administrativa, pois como as instâncias são independentes, a instauração da via disciplinar não obsta a discussão dos fatos pela via judicial e, vice-versa.
Dessa forma, a apuração disciplinar, por ser mais célere do que a tramitação judicial da ação de improbidade administrativa, somente poderá punir o servidor com a demissão se presentes os elementos autorizadores dessa penalidade, sob pena de reforma do ato de demissão pela via do Poder Judiciário.
Há que se ter critérios no apenamento administrativo, não podendo este ser utilizado como instrumento de perseguição, pois o direito sancionatório possui prerrogativas e princípios que deverão ser observados, sob pena de grave ofensa à regra do due process of law, inclusive nos casos de improbidade administrativa.

II. PROPORCIONALIDADE NA PENALIDADE


O processo disciplinar não é instaurado para punir por punir o servidor público. Ele é dotado de regras que trazem no seu bojo a segurança jurídica da sociedade e do investigado, sendo defeso a aplicação desproporcional da pena.
Como afirmado por José Armando da Costa, o poder disciplinar visa manter adequada a realização da tarefa administrativa, com a regularidade e continuidade do serviço público ou, “para que tal fim seja alcançado, necessário se torna que a sua aplicação não sofra nenhuma deformação, que seja posto em prática em consonância com os legítimos interesses para o qual foi instituído”.1
E, fruto da evolução legislativa, que incorporando as firmes posições jurisprudenciais e doutrinárias, introduziu ao processo administrativo federal o princípio da proporcionalidade, ou razoabilidade, verificado na “adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público” (art. 2º, parágrafo único, VI, da Lei nº 9.784/99).
O caput do art. 2º, da Lei nº 9.784/99, ficou assim redigido: “Art. 2º. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”.
A doutrina e a jurisprudência mais modernas enfatizam que, em se tratando de imposição de restrições a determinados direitos, deve-se indagar não apenas sobre a admissibilidade constitucional da restrição eventualmente fixada (reserva legal), mas também sobre a compatibilidade das restrições estabelecidas com o princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, abrigados no artigo inaugural da Constituição Federal, que consagrou nosso país ao status de Estado Democrático de Direito.
Assim, por essa nova orientação, é permitido converter o princípio da reserva legal (Gesetzzvorbehalt) no princípio da reserva legal proporcional (Vorbehalt des Verhältnisniössigen Gestzes), pressupondo não só a legitimidade dos meios utilizados e dos fins perseguidos pelo legislador, mas também a adequação desses meios para a convicção dos objetivos pretendidos e a necessidade de sua utilização.
Dessa forma, pelo princípio da razoabilidade, é possível sanar a aplicação de penalidade arbitrária, deformada pelo arbítrio da vontade pessoal daqueles que detêm o poder.
O combate ao excés de pouvoir por parte do julgador administrativo é uma das preocupações do direito, para que o ato punitivo não seja levado a efeito sob o império da vontade pessoal do administrador, distanciado dos elementos legais.
Por essa vertente, é lícito ao julgador desclassificar a conduta do acusado motivadamente e respaldada pelas robustas provas, podendo abrandá-la ou isentar o servidor de responsabilidade.
A pena injusta e desproporcional é inconcebível: “E aqui pede-se venia para exortar os julgadores a agirem com ponderação, sensibilidade e justiça, mormente quando da aplicação da pena demissória. É que, na prática, tal penalidade, sobretudo quando injusta e desproporcional, produz efeito devastador para o servidor e a sua família”.2
Chegamos a afirmar sobre o tema: “Como o princípio da proporcionalidade visa adequar os meios aos fins entre as medidas utilizadas e as necessidades que devem ser atingidas pelo direito público, está presente também o princípio citado como elo de validade dos atos praticados por toda atividade do Estado”.3
Na imposição da pena disciplinar, deve a autoridade observar o princípio da proporcionalidade, confrontando a gravidade da falta, o dano causado ao serviço público, o grau de responsabilidade do servidor e seus antecedentes, de forma a demonstrar a equivalência da sanção aplicada.
Seguem alguns exemplos de julgados que preconizam a aplicação do princípio da proporcionalidade/razoabilidade no campo do PAD:

“Administrativo. Servidor público. Processo administrativo disciplinar. Exercício do direito de defesa. Emissão irregular de porte de arma. Pena. Sugestão da comissão de inquérito. Agravamento desfundamentado. Princípio da proporcionalidade. - Constando do ato de indiciamento à precisa descrição dos fatos imputados ao servidor, não tem procedência a alegação de nulidade do processo porque punido por falta diversa, pois a defesa é exercitada contra os fatos imputados e não contra a eventual definição jurídica. - A autoridade administrativa competente, ao efetuar o julgamento dos fatos apurados em processo administrativo disciplinar, não está vinculada às conclusões do parecer da Comissão de Inquérito, podendo aplicar sanção diversa da sugerida, mesmo mais severa, desde que adequadamente fundamentada. E ao afastar-se do sugerido no parecer, deve especificar os pontos em que o mesmo se dissocia das provas colhidas no procedimento, de modo a demonstrar a necessidade de agravamento da sanção disciplinar, na linha do comando expresso no art. 168, da Lei nº 8.112, de 1990. - Na imposição de pena disciplinar, deve a autoridade observar o princípio da proporcionalidade, pondo em confronto a gravidade da falta, o dano causado ao serviço público, o grau de responsabilidade do servidor e os seus antecedentes funcionais de modo a demonstrar a justeza da sanção. - Segurança concedida”.4


“Administrativo. Servidor público. Penalidade. Demissão. Proporcionalidade. 1. Na aplicação de penalidade, a par da estrita observância ao princípio da proporcionalidade, ou seja, a devida correlação na qualidade e quantidade da sanção, com a grandeza da falta e o grau de responsabilidade do servidor, impõe-se à autoridade administrativa, em decorrência dos comandos insertos na Lei nº 8.112/90, máxime em se tratando de demissão, a verificação da natureza da infração, os danos para o serviço público, as circunstâncias atenuantes ou agravantes e os antecedentes funcionais do servidor. 2. De outro modo, deve a autoridade levar em conta as sugestões contidas no relatório da comissão de inquérito, salvo no caso de discrepância com o contexto probatório. Não há, entretanto, vinculação para a autoridade administrativa com as conclusões daquela peça, mas, na aplicação de outra penalidade, máxime se mais grave que a sugerida, é necessário seja a decisão fundamentada. 3. Segurança concedida”5

No mesmo sentido: STJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, ROMS nº 14.170/AP, 1ª T., DJ de 7.4.2003, p. 222 e STJ, Rel. Min. Edson Vidigal, MS nº 7.077/DF, 3ª S., DJ de 11.6.2001, p. 90.

Na aplicação das penalidades, o art. 128, da Lei nº 8.112/90, exige que sejam consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais:


“Administrativo. Servidor público. Demissão. Mandado de segurança. 1. A aplicação genérica e indiscriminada da sanção máxima aos servidores envolvidos em processo administrativo, sem que observada a diversidade das condutas praticadas, fere os princípios da individualização e da proporcionalidade da reprimenda. Precedente da eg. 3ª Seção. 2. A decisão que aplica a pena de demissão, não obstante conclusão favorável ao servidor oferecida pela Comissão responsável há que ser fundamentada, especificando o julgador os motivos que fundamentaram o seu convencimento (Lei nº 8112/90, art. 168). 3. “Na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provieram para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes, e os antecedentes funcionais” (Lei nº 8.112/90, art. 128). 4. É direito, senão dever da Administração, impor sanções a seus funcionários faltosos, desde que observadas as determinações legais pertinentes. 5. Segurança concedida.”6

“Administrativo. Servidor público. Demissão. Princípio da proporcionalidade. Ilegalidade do ato administrativo. Para aplicação da penalidade, deve a autoridade competente, em respeito ao princípio da proporcionalidade, observar as normas postas no ordenamento jurídico próprio, averiguando-se a natureza da infração, os danos para o serviço público, as circunstâncias atenuantes ou agravantes e os antecedentes funcionais do servidor. Apelações e remessa oficial improvidas”7



Assim é que, ao concluir pelo acatamento ou não do que foi proposto pela Comissão Disciplinar, deve a autoridade julgadora delinear, não apenas os motivos que levaram ao seu convencimento, como também em que o relatório oferecido contraria as provas dos autos. Não o fazendo, e deixando de considerar as circunstâncias atenuantes ou agravantes previstas, a decisão passa a violar a regra da proporcionalidade/razoabilidade.
No já citado MS nº 663/DF, 3ª S., DJ de 2.10.2000, o Min. Fernando Gonçalves, em seu voto condutor, manifestou-se:
“(...) De outra parte, a própria a lei impõe que, na aplicação de penalidades, a par da natureza e a gravidade da infração cometida e os danos que dela provierem para o serviço público, leve em linha de conta a autoridade, as circunstâncias atenuantes ou agravantes e os antecedentes funcionais. Esta regra, pelo visto, foi desprezada, pois, para condutas diversas, de gravidade distintas, penalidades idênticas foram aplicadas, malgrado a sugestão da Comissão de Inquérito, encarregada da colheita da prova e que mais perto do problema esteve. (...) Houve, na espécie, dentro do estreito limite do controle da legalidade do ato administrativo deferido ao Judiciário, sem adentrar no terreno da investigação probatória, uma alteração injustificada no enquadramento proposto, redundando em grave prejuízo aos impetrantes, sem autorização legislativa para tanto, inclusive com formal desrespeito ao princípio universal da proporcionalidade na aplicação da pena. (...) Impõe-se, portanto, seja em decorrência dos comandos insertos na Lei nº 8.112/90, na aplicação das penalidades, máxime de demissão, a verificação necessária da natureza da infração, a sua gravidade, os danos para o serviço público, as circunstâncias atenuantes ou agravantes, e os antecedentes funcionais”.
Acompanhando o voto do eminente Relator do citado MS nº 6.663/DF, pronunciou-se o Sr. Ministro Félix Fischer:
“Em que pese à discricionariedade atribuída à autoridade administrativa pela Lei nº 8.112/90 na aplicação da pena disciplinar ao Servidor, como bem observa Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo, Malheiros, 9ª ed., 1997, p. 271), ela existe apenas para proporcionar em cada caso a escolha da providência ótima, isto é, daquela que efetivamente atinja o maior grau de satisfação do interesse público almejado pela lei. Não se trata, em hipótese alguma, de liberdade para a Administração decidir ao seu talante, mas para escolher a alternativa que melhor se amolde à finalidade legal. (...) Com isso, diante dos fatos apurados no processo administrativo, mostra-se ilegal a punição imposta pela autoridade impetrada às servidoras, porquanto, desconsiderando os critérios do art. 128, da Lei nº 8.112/90 (‘Na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais’) favoráveis às impetrantes, aplicou a pena máxima. Desse modo, restou caracterizado desrespeito aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, decorrendo daí a ilegalidade da pena de demissão”.
Encerrando a controvérsia, consignou o Sr. Ministro Gilson Dipp:

“Cada atuação infracional está adstrita à proporcional reprimenda. Seja ela penal ou administrativa, impondo-se, contudo, valorar-se a conduta do agente e o resultado concreto de sua atuação. Neste diapasão, surge a figura do responsável pela aplicação da sanção, que deve estar atento à ‘dosimetria’, estribando sua resposta no princípio da proporcionalidade, que é corolário da necessidade de individualização da reprimenda, sob pena de quebra de outros dois princípios, quais sejam, o da legalidade e o da necessidade. (...) Verifica-se, assim, total desrespeito à proporcionalidade da sanção administrativa imposta. E mais, ao divorciar-se da conclusão apresentada no relatório final, deveria a autoridade responsável especificar em que aspecto a conclusão esteve dissociada das provas colhidas, de modo a explicar a necessidade da exasperação da punição, tudo em respeito ao disposto no art. 168, da Lei nº 8.112/90. (...) Desta feita caracterizado o descumprimento dos aludidos princípios, compete ao Poder Judiciário, desde que provocado, anular o ato administrativo, por absoluta e flagrante ofensa ao direito positivo”.


Não havendo prova da prática de usura, bem como da utilização de recursos materiais da repartição pública, pelo princípio da proporcionalidade, deve o acusado ser absolvido.8
Na improbidade administrativa, o tipo do art. 11, da Lei nº 8.429/92 (violações de normas legais) exige uma conduta comissiva ou omissiva dolosa do servidor público, do contrário restará configurada a atipicidade da conduta:
“Administrativo. Ação civil pública. Ato de improbidade. Tipificação (art. 11 da Lei nº 8.429/92). 1. O tipo do art. 11 da Lei nº 8.429/92, para configura-se como ato de improbidade, exige conduta comissiva ou omissiva dolosa. 2. Atipicidade de conduta por ausência de dolo. 3. Recurso especial provido.”9

Na aplicação da pena ela terá que se adequar aos princípios da razoabilidade/proporcionalidade:


“Direito Administrativo e Constitucional. Improbidade Administrativa. Ex-vereador – Apropriação Indébita – Sanções – Art. 12, Lei nº 8.429/92 – Adequação da pena aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade – Embargos Rejeitados.”10
“Ação civil pública. Improbidade administrativa. Sanção. Exclusão. Discricionariedade do julgador na aplicação das penalidades. Se, por um lado, a veiculação dos feitos da administração municipal através de placas publicitárias não constitui obrigação do administrador público, a divulgação, por outro, deve ser efetivada de acordo com os preceitos estampados no art. 37, § 3º da Lei Orgânica Municipal. A violação da norma reguladora, porém, não constitui, por si só, ato de improbidade administrativa. Apenas obriga, como outra vez pontua o ilustre Juiz de primeira instância, a Administração Pública a adequar ou retirar as placas publicitárias. Ao decidir pela cominação, isolada ou conjunta, das penas previstas no art. 12 e incisos da Lei de Improbidade Administrativa, deve o magistrado atentar para as circunstâncias peculiares do caso concreto, avaliando a gravidade da conduta, a medida da lesão ao erário, o histórico funcional do agente público etc. As sanções da lei nº 8.429/92, portanto, devem ser aplicados à luz do princípio da proporcionalidade, de acordo com a lesividade e reprovabilidade da conduta do agente, do elemento volitivo e da consecução do interesse público, de modo a evitar penas desarrazoadas em relação ao ato ilícito praticado. Improvimento do Recurso.”11

Não se deve aplicar indiscriminadamente a pena de demissão ao servidor público, havendo necessidade de verificar a proporcionalidade da sanção, pois ela deve corresponder a grandeza da infração disciplinar:


“Ressalte-se que no direito administrativo disciplinar, não há necessariamente uma correspondência rígida entre sanção e infração, impondo-se, ainda com mais vigor do que no Direito Penal, a aplicação do princípio da proporcionalidade, segundo o qual deve ser avaliada a relevância da infração, o grau de responsabilidade do agente e a sua repercussão no meio social e no âmbito da própria Administração Pública. Neste aspecto, a doutrina administrativa portuguesa, perfeitamente adequável ao ordenamento jurídico pátrio, é esclarecedora, como ensina Marcelo Caetano: ‘A gravidade da pena a aplicar depende do grau de responsabilidade do agente. Ora a apreciação desta está entregue ao critério dos titulares do poder disciplinar, que a avaliarão de acordo com o conhecimento da personalidade do infrator, e das circunstâncias em que agia. O mesmo fato poderá ter diferente gravidade quando cometido por um agente jovem e inexperiente no início de sua carreira ou por um veterano da função pública e ainda, neste último caso, consoante se trate de funcionário já com cadastro disciplinar ou, pelo contrário, com uma folha de serviços de exemplar comportamento. O mesmo fato terá de ser punido diferentemente conforme haja sido produzido por incidente numa repartição bem organizada e disciplinada ou surja como sintoma de desorganização e indisciplinar de um serviço. Por isso, ao contrário do que sucede no Direito Criminal, na lei disciplinar não se estabelece a correspondência rígida de certas sanções para cada tipo de infração, deixando-se a quem haja para punir as infrações verificadas’ (In Princípios fundamentais do direito administrativo, 2ª ed., Rio de Janeiro, Forense, p. 402/403). A pena de demissão, segundo o citado doutrinador, só deve ser aplicada ‘nos casos de extrema gravidade ou quando o funcionário se tenha revelado inadaptável às necessidades do serviço; trata-se, então, de um elemento prejudicial que é necessário eliminar dos quadros para que possam continuar a ser perseguidos regularmente os fins da Administração Pública’” (in ob. cit., p. 404). (grifei).12

O julgamento acima citado desclassifica a conduta para a menos gravosa, em homenagem à proporcionalidade/razoabilidade que devem nortear a penalidade, alterando a gravidade da pena, para que a punição do servidor público não extrapolasse os limites legais.



Sobre a desclassificação da conduta do servidor público acusado, adequado foi o trabalho de Sebastião José Lessa:13
“Em verdade, repita-se, é possível operar-se a desclassificação da conduta, desde que presentes os requisitos necessários, é dizer, na linha do que preceitua o parágrafo único do art. 168, da Lei nº 8.112/90 assim redigido: ‘Quando o relatório da comissão contrariar as provas dos autos, a autoridade julgadora poderá motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrandá-la ou isentar o servidor de responsabilidade’. Na ocasião, deve ser alertado para a inovação introduzida pelo § 4º, do art. 167, do citado Estatuto do Servidor: ‘Reconhecida pela comissão a inocência do servidor, a autoridade instauradora do processo determinará o seu arquivamento, salvo se flagrantemente contrária à prova dos autos’ (grifei) (§ 4º acrescentado pela Lei nº 9.527/97). Mas, como se vê, o tema é fecundo, não comportando este trabalho, outro objetivo, senão o de avivar e contribuir para o debate, na busca do necessário aperfeiçoamento. Concluindo, repita-se, que o poder disciplinar – como instrumento de trabalho adequado à realização da tarefa administrativa -, aplicado em conformidade com a lei e o Direito (art. 2º, caput, parágrafo único, inc. I, Lei nº 9.784/99), objetiva controlar o bom desempenho da função, e assim manter a regularidade e continuidade do serviço, tudo sob o pálio do interesse público”.
Em sede doutrinária, o Min. Gilmar Mendes não deixou passar desapercebido que o tema é relevante e ocupa a esfera do moderno direito constitucional:14
“A doutrina constitucional mais moderna enfatiza que, em se tratando de imposição de restrições a determinados direitos, deve-se indagar não apenas sobre a admissibilidade constitucional da restrição eventualmente fixada (reserva legal), mas também sobre a compatibilidade das repartições estabelecidas com o princípio da proporcionalidade.’ (grifei) (...) ‘Essa nova orientação, que permitiu converter o princípio da reserva legal (Gesetzesvorbehalt) no princípio da reserva legal proporcional (Vorbehalt des verhältnism6assigen Gesetzes) (Pleroth e Schlink, Staatsrecht II – Grundrechte, Heidelberg, 1988, p. 70), pressupõe não só a legitimidade dos meios utilizados e dos fins perseguidos pelo legislador, mas também a adequação desses meios para a consecução dos objetivos pretendidos (Geeignetheit) e a necessidade de sua utilização (notwendigkeit oder Erfirderlichkeit) (Pieroth e Schlink, Staatsrech II – Grundrechte, Heidelberg, 1988, p. 72).’ (grifei).”


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