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Edson Sêda






a criança

e o fiel da

balança





A Solução de Conflitos Segundo o Estatuto da

Criança e do Adolescente

edição adês

Rio de Janeiro

MMIV

Edson Sêda

é Procurador Federal,

Membro da Comissão Redatora do Estatuto

da Criança e do Adolescente, Prêmio Criança e Paz do UNICEF

de 1995, Consultor Internacional de Direitos Humanos



1a. Edição

2004

Proíbe-se a reprodução

total ou parcial desta obra

para fins comerciais,

por qualquer meio ou forma eletrônica,

mecânica ou xerográfica,

sem permissão expressa do autor
Lei 9.610 de 19-02-1998

Autoriza-se citação fiel com menção da fonte
Edição Adês

e. mail: edsonseda@uol.com.br

www.members.tripod.com/edsonseda.

Rio de Janeiro

MMIV

Sumário:


a criança e o sistema de direitos e deveres 6

o equilíbrio entre o uso da autoridade e o uso da liberdade 6

normas que vêm de fora. normas que vêm de dentro 17

a fonte energética da cidadania. o princípio do garantismo 27

Os mercenários e seus contrários 30

a balança e seu fiel 38

os três níveis da balança 40

o nível social espontâneo 40

52

o nível administrativo formal. o nível judiciário ritual 52



54

direitos individuais. direitos difusos 55

o princípio da legalidade. 57

autoridade de exceção, não. 59

profissão subalterna, não. 62

prevenir, reprimir, proteger 81

o caso da criança acusada de delinqüir 94

duas autoridades, não uma. 98

as ONGs e a política de assistência social 114

122


as ONGs e os setores da produção 122

em ordem alfabética: 125

abrigo 125

abrigo. relações com o juiz 129

abrigo. fiscalização 131

agressão ao professor. que fazer com o aluno? 131

artesanato. trabalho familiar 132

autor de ato infracional 133

bares, bebida, boate, freqüência 134

conselho municipal dos direitos 146

conselho tutelar 147

conselho tutelar e juiz. relações 150

criança abandonada. quê fazer? 151

delegacia, de proteção do adolescente? 153

deveres do adolescente sentenciado 154

deveres de crianças e adolescentes: quais são 155

direção de veículos e capacidade para votar 156

direitos de crianças e adolescentes: quais são 157

direitos difusos. quê são 158

direitos do infrator. direito ao advogado 159

drogas na escola. na rua. providências 161

evasão escolar. altos índices de repetência 165

falta de defesa do adolescente. como proceder 166

febem. o que é? 167

flagrante. criança. adolescente 169

fotos e imagens nos meios de comunicação 171

guarda e tutela: diferenças 172

horários para programas de rádio e de televisão 173

infratores: número de presos por instituição 180

infratores: presos próximo à residência 181

instituições para jovens infratores 182

juizado, comissariado, de menores? 185

justiça da infância e da juventude 187

maus tratos, tortura, para forçar a falar 189

medida sócio-educativa: características, efeitos 191

menor, menores: manuais de redação 192

menores, abandonados? 195

município e proteção integral 196

pais, adotivos? acompanhamento? 197

pobreza. erradicação 197

pobreza e pátrio poder 198

poder familiar e pátrio poder: o que é 199

polícias militar e civil: funções 200

promotor de justiça. qual o seu papel? 201

responsabilidade da criança e do adolescente: qual é 203

saúde e educação. formas de garantir 204

sos criança e o estatuto 205

situação de risco? 207

trabalho. idade. aprendiz. empregado 207

tutela 209

votar como capaz? ser irresponsável como incapaz? 211

epílogo 212

direitos de cidadania no Brasil 214

Constituição Brasileira de 1988: 214

TÍTULO II - DOS DIREITOS E GARANTIAS FUN- DAMENTAIS 214

Capítulo I – Dos direitos e deveres individuais e coletivos 214




a criança e o sistema de direitos e deveres

o equilíbrio entre o uso da autoridade e o uso da liberdade


Há ambientes que maltratam. Há governos que maltratam. Há instituições, empresas, pessoas que maltratam. Daí, a primeira pergunta: Como são os acontecimentos nesse mundo de fatos ambientais, governamentais e comportamentais, que se expressam sob a forma de bom trato ou de mau trato entre as pessoas?

Comecemos pelos pais. Quando assistem, criam e educam, a experiência nos mostra cada pai e cada mãe com seu modo peculiar, muito pessoal, intransferível, de pensar, querer e agir, em relação aos filhos. Nada mais natural. É platitude dizer que não há duas pessoas que pensam, querem e agem de forma igual, diante da mesma circunstância. Mas não custa nada repetir.

Há pais e mães que enfatizam mais a autoridade em suas relações com os filhos. E há os que agem mais com base na liberdade. Disso resulta a notória variedade com que pais e mães diferentes educam de maneiras diferentes seus filhos. Qual o seu caso, leitor? Em que aspectos da relação, você tende a pensar, querer e agir mais com base na força da autoridade (a força que une as pessoas em torno de uma só vontade, no caso a vontade ou só do pai, ou só da mãe, ou dos dois)? Em que aspectos, sua atitude é a de pensar, querer e agir mais com base na força da liberdade (a força que dispersa as pessoas, no caso, pais e filhos, cada qual orientado por sua própria vontade, seu querer)?

Assim como os pais, ou só o pai, ou só a mãe, também governos, empresas, instituições e pessoas isoladas mostram variedade, em relação às formas com que praticam o uso, a omissão e o abuso da autoridade ou da liberdade. Mas, platitude em riste, ninguém foge das forças combinadas de energia no mundo que nos unem por um lado e nos separam por outro.

Se fomos bons observadores, leitor, o Século XX foi pródigo em nos desvendar em nossa família, em nossa comunidade, em nosso país (à luz da antropologia, da psicologia, da pedagogia, do direito), a repetitividade com que as pessoas demonstram seus hábitos, seus usos e seus costumes. Daí, a segunda pergunta: Como mediar, conciliar, concertar os choques naturais da rica divergência de ações, vontades e pensamentos (profundos ou superficiais; corretos ou equivocados; viciosos ou virtuosos) com que tecemos nossos hábitos, usos e costumes em nossa rede de relações na sociedade?

Noto que pela primeira vez faço uso da palavra “rede” em coisas que escrevo sobre esse assunto. Por quê faço esse uso agora? Talvez porque, leitor, haja muita gente se deixando aprisionar em “redes” burocráticas quando na verdade, o que as pessoas necessitam, é evitar que as conveniências da “rede” da burocracia se sobreponham às conveniências da “rede” da cidadania.

Sem nos deixarmos capturar pela estratégia da aranha burocrática com sua teia (sua “rede”) tentacular, não nos esqueçamos que pagamos impostos todos os dias para subsidiarmos a produção universitária da ciência, da técnica, da arte jurídica, pedagógica, psicológica, antropológica, médica, transdisciplinar, que nos permite iluminar os caminhos do bom trato cidadão, transformando hábitos, usos e costumes.

Na estratégia da cidadania, não há muita dificuldade em constatarmos que há pais (podemos também pensar aqui em governos) que (por formação pessoal ou falta dela) acreditam mais ou querem e agem mais com base na liberdade. Ou os que (também por formação ou deformação) acreditam mais ou querem e agem mais com base na autoridade. Mas uma coisa é o uso, outra bem diversa, o abuso ou seu contrário, a omissão, seja da autoridade, seja da liberdade.

Vou dar um exemplo concreto, no que se refere ao direito à liberdade: No Brasil, avassalou-se o hábito de confundir “o abuso” da liberdade por crianças e adolescentes, com “o uso” da liberdade. Sobre esse tema, no artigo 16, I, do Estatuto da Criança e do Adolescente, lei de cidadania que trata de direitos e deveres humanos, pusemos a seguinte regra:

O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos:

I – Ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais

Pois bem. Corre solta, pelo país afora, uma certa tendência à negligência, ao descuido, à omissão em ler, compreender, interpretar e aplicar essa regra: A tendência tem sido o desprezo pela expressão ressalvadas as restrições legais. Então (se quiser um efeito dramático, leitor, enquanto lê as quatro primeiras palavras que vêm a seguir, vire a palma da mão para o alto e junte a ponta dos dedos três vezes), está assim de gente que, quando pensa, quer e age em relação ao uso do direito à liberdade por crianças e adolescentes despreza as regras do Direito de Família do Código Civil; despreza as regras do Código Penal; despreza as regras do Código Nacional de Trânsito; despreza toda a legislação que restringe “abusos” e “omissões” em nosso país.

Entre as pessoas que assim pensam, querem, agem, obviamente estão incluídas as que desprezam as demais regras restritivas do próprio Estatuto da Criança e do Adolescente, o qual deve ser lido como um sistema de regras, dentro de outro sistema de regras que se chama Ordenamento Jurídico do País. Quer dizer, o Estatuto deve ser lido, pensado, compreendido, interpretado e aplicado de forma sistemática, ou sistêmica, e não como um conjunto de regras soltas desarticuladas.

A leitura não sistêmica, não sistemática leva essas pessoas descuidadas, negligentes e omissas (ou mesmo ignorantes) nessa interpretação, a pensar, querer e agir para que crianças e adolescentes abusem de sua liberdade. Quer desobedecendo seus pais, tutores ou guardiães (em desacordo com as regras do Direito de Família). Quer violando a lei do trânsito com malabarismos em sinais luminosos, por exemplo. Ou mesmo perturbarem a paz pública (com condutas descritas na lei das Contravenções Penais). Ou ao formarem bandos (praticando condutas descritas no Código Penal como crimes). E extorquirem pessoas (crime de extorsão) para estacionar veículos. E assim por diante.

O Estatuto da Criança e do Adolescente deve também ser lido, interpretado, compreendido e aplicado com um cuidado especial: Sempre, segundo as regras da hermenêutica que é a ciência, a técnica ou a arte de interpretar textos. Além da regra da interpretação sistemática, note, leitor, uma regra também essencial:

Numa lei, não há palavras ou expressões ociosas.

Não se pode excluir a expressão inteira ressalvadas as restrições legais quando se pensa, quer, age em relação ao direito ao uso da liberdade por crianças e adolescentes. Há gente que justifica seu pensar, seu querer e seu agir com a regra que nós, cidadãos brasileiros, pusemos no artigo 16 do Estatuto, mas podando a parte da regra que diz... ressalvadas as restrições legais. Essas ressalvas consistem em respeitar as leis de trânsito (ONGs não podem ensinar jogos malabares a crianças ou mesmo a adultos e mandá-los pedir esmola nos sinais luminosos), obedecer pais, tutores e guardiães, respeitar a paz pública, não formar bandos, não constranger, nem extorquir pessoas, etc.

Esse exemplo é simples mas permite direta observação prática: Olhe ao seu redor, leitor, identifique e classifique os tipos de desrespeito às restrições legais que muitos serviços públicos governamentais ou não governamentais vêm praticando, no que tem a ver com o direito ao uso, mas nunca com qualquer direito ao abuso ou mesmo à omissão da liberdade.

Já que na balança da realidade em que vivemos há dois pratos que oscilam em torno do equilíbrio, o da liberdade e o da autoridade, consideremos agora uma situação concreta no que tem a ver com o uso da... autoridade, mas sem confundirmos “o uso” de qualquer tipo de autoridade, pública ou particular, com o “abuso” da autoridade: Pai ou mãe, ou tutor, ou guardião, no uso do que antigamente se chamava pátrio poder e hoje se chama poder familiar, exercitam sua autoridade no âmbito da família.

Mas, quando não apoiados e não orientados corretamente (segundo princípios éticos, jurídicos, antropológicos, pedagógicos e ou psicológicos), maltratam seus filhos ou pupilos. Abusam da autoridade, muitas vezes querendo, mas muitas vezes sem querer ou por desconhecer os limites entre esse uso e sua exacerbação danosa, que é o abuso. Por exemplo: Há infinitas possibilidades entre, de um lado, dar tapinhas carinhosos no bumbum do bebê e, de outro, espancá-lo até a morte.

Os dois extremos existem na realidade: o tapinha carinhoso numa ponta e a morte por espancamento na outra. Entre os dois, dialeticamente, há um continuum, ao longo do qual, quando necessário, cada caso deve ser identificado, incluindo-se aí o ponto, nem sempre mensurável em todos os seus detalhes, ou especificamente descritível, em que o tapinha passa a causar ofensa à integridade corporal ou à saúde mental da criança. Esse é o ponto em que se inicia o crime de lesão corporal, descrito no artigo 129 do Código Penal, com punições variáveis, segundo a gravidade das ofensas praticadas.



Crime de Lesão corporal:

Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem.

Note bem, leitor, ofensas físicas ou à saúde da criança. Saúde é o estado de bem estar físico, mental e social do indivíduo. Pai, mãe, tutor, guardião, acusados desse crime (acusados dessas ofensas à integridade física, com ou sem danos mentais), em relação aos filhos ou pupilos (ou acusados do crime de maus-tratos, de que trataremos mais adiante), podem sofrer conseqüências graves. Podem responder a inquérito policial, podem ser processados e também condenados por um juiz (civilmente, podem até perder o poder familiar ou um dos atributos desse poder, como a guarda, sobre a criança maltratada).

Nenhuma lei do Estado pode descrever todas as variações, que são miríades, entre o deleite do carinho que faz rir e o terror dos maus-tratos que aniquila. Se há uma acusação, ela deve ser apurada, primeiro no inquérito policial e, se for o caso, ao longo de um processo judicial. Tanto no inquérito quanto no processo, há uma balança com dois pratos. O prato em que alguém afirma que há ofensa física ou mental. E o prato em que alguém nega que haja ofensa. E há sempre o fiel, nessa balança em que se pesam direitos e deveres, em que se pesa autoridade e liberdade, onde se pesa o argumento, a prova, a existência de bom trato de um lado e o argumento, a prova ou a existência de mau trato do outro.

Mas antes da intervenção policial ou judicial, há sempre o curso natural da vida em família e na comunidade, para a solução do conflito. O Estatuto da Criança e do Adolescente, no conjunto do ordenamento jurídico do Brasil, contém todos os instrumentos normativos necessários para que se possa, nesse curso natural da vida, mediar o conflito, conciliar as partes, concertar a solução ética, justa, humana para cada caso.

Segundo nos mostra a energia irradiada por aqueles que sabem se pôr no lugar dos outros (cujo nome é “empatia”), o uso equilibrado (disciplinado) de ambas (da autoridade e da liberdade), resulta sempre no bom trato e no bem comum. Já a omissão e o abuso emanam daqueles que querem e que agem desprezando (não prezando) o outro, através de alguma forma do mau trato, gerador de ameaça ou violação do bem comum.

Repetindo, leitor, não passa de um clichê, de uma evidência, de um lugar comum, dizermos essas coisas tanto a respeito da omissão e do abuso da liberdade quanto da omissão e do abuso da autoridade dos pais. Mas de vez em quando é bom repetir (este Guia é metodicamente repetitivo) para não descuidarmos: Todo pai e toda mãe trazem consigo o potencial de gerar mau trato. De produzir o mal estar em detrimento do bem comum. Maior evidência, lugar comum ou clichê é ainda afirmar que, como os pais, também os filhos, são mais ou menos disciplinados, em alguns casos; em outros, mais ou menos liberados (sempre, igualmente, por formação ou falta dela).

A experiência pública, por sua vez, tem sido muito clara. Não preciso enfatizar aqui, que essa mesma crença prevalente na força da liberdade e a sua contrária, a crença maior na força da autoridade emergem das relações entre governantes e governados. Nem mesmo preciso mencionar, ainda, a força da autoridade de fato (de fato é a que não é de Direito) exercida pelos chefões dos bandos, do tráfico, das quadrilhas. E a exercida pelos burocratas. Sem falarmos ainda dos reflexos dessa impressionante força social, que é o exercício da autoridade ilegal, sobre as comunidades, as famílias, os jovens que são arrastados para o mundo da criminalidade ou o mundo das burocracias anticidadãs que oprimem as pessoas. Por exemplo: A burocracia que maltrata velhinhos nonagenários para que estes “provem” que estão vivos...

primeira conclusão

A toda hora, a todo minuto, a todo segundo, a todo instante, inclusive no mundo digital, baite por baite, testemunhamos o choque, o conflito entre as formas de pensar, querer e agir daqueles (de nós mesmos) quando querem (quando queremos) exercer liberdade e daqueles (de nós mesmos) quando querem (quando queremos) exercer (algum tipo de) autoridade...

Choques, conflitos, entre pais e filhos, filhos e pais; professores e alunos, alunos e professores; autoridades públicas e cidadãos; cidadãos e autoridades públicas; cidadãos que querem impor seu pensamento e sua vontade aos demais cidadãos que resistem, para preservar seu direito de pensar, querer e agir livremente; choques entre governos, povos ou países no cenário internacional. Esses têm sido os choques, leitor, que emergem (surgem, nascem, vêm, advém, provém) da misteriosa contradição através da qual pensamos de uma forma, queremos de outra e nem sempre agimos segundo nossa razão e nossa vontade... Como é a ciência, a técnica, a arte de conciliar pensamento, vontade e ação, para que, dialeticamente, nos afastemos das tendências aos tratos que não são bons, são maus, e nos aproximemos do que, em cada caso, possa ser classificado como bom trato?

Aqui, uma terceira pergunta também se impõe: Quem pode obrigar quem, caro leitor, a fazer o que não quer, num sistema de bom trato? Pense primeiro no choque de vontades entre um bebê de um ano (que quer) que insiste em agarrar os bibelôs ou... os muranos dos móveis da sala, e da mãe que quer que a criança se discipline em “não mexer nas coisas”. A mãe deve dar tapinhas na mão do bebê, ou deve adotar técnicas de construção de hábitos infantis desenvolvidos pelas ciências, pelas técnicas, pelas artes antropológicas, psicológicas, pedagógicas, médicas, jurídicas?

Pense em seguida no choque de vontades entre um menino agressivo que não quer permanecer preso, mas a quem a autoridade pública quer privar de liberdade (até mesmo lhe dizendo, como em São Paulo o governo diz em 2004, que estar preso é... bem estar). A autoridade deve ajustar a conduta do jovem a instituições autocráticas e coercitivas (calhordamente dando-lhes o nome de... bem estar), ou, através de técnicas jurídicas, médicas, psicológicas, pedagógicas, antropológicas deve apóia-lo e orientá-lo (em programa de orientação e apoio sócio-familiar), para que ele aprenda a viver... em liberdade?

No sistema de mau trato (reprimir bebês, dando tapinhas, ou ajustar adolescentes a enganosas instituições totais que se dizem... de bem estar), todos sabemos, basta usar a agressividade e a violência (mesmo que sutis, como em certos casos de tapinhas no bebê e no ajuste do adolescente). Com o uso da agressividade e da violência (sutis, leves, disfarçadas ou manifestas, duras, declaradas), os choques se resolvem (ou se agravam). Mas, claro, com mau trato (um trato que não é bom, é mau, sendo ou não ele um crime, porque há formas de mau trato que não são crimes), os choques se resolvem ou se agravam sempre em detrimento do pensar mais débil, do querer mais exposto à imposição alheia e do agir inacessível a um sistema (pessoal, comunitário ou internacional) de proteção à cidadania.

Mesmo sem fugirmos desses mais que elementares lugares comuns, leitor, dá para perceber claramente, o outro continuum que existe entre o bom ou mau trato que temos conosco mesmos, no âmbito mais restrito de nossas vidas, e o bom trato ou mau trato que praticamos na esfera dos governos, dos povos, dos Estados, das nações. Pense isso na redondez da terra, cuja superfície arranhamos de forma antiecológica ao nos maltratarmos agredindo o meio ambiente. Pense a mesma coisa, mas agora, na dimensão espiralada da galáxia em que orbitamos. Com heróis brasileiros, ou vítimas, em Alcântara, tentamo-nos pelo espaço afora... Povos de sofisticadas naves interplanetárias futuristas podem levar, ao espaço, bons ou maus usos, hábitos e costumes. Podem praticar o bom ou o mau trato entre si. E sempre, a começar pelas crianças...

Você e eu sabemos, leitor, que é o elementar ato de observar o dia a dia corriqueiro das pessoas (de nós mesmos) que nos permite dizer que, se queremos uma sociedade justa, teremos que enfrentar o choque, o conflito permanente das manifestações de liberdade e suas oponentes, as manifestações de autoridade. Ter consciência do dialético choque, conflito, desarmonia entre esses contrários é fundamental, se o valor básico que defendemos ao introduzir crianças e adolescentes num sistema de cidadania é o de uma convivência de bom trato, de direitos e deveres humanos, de bem comum.

As pessoas vivem, de forma permanente e inarredável, (e isso, eu e você, leitor, nem sempre percebemos claramente, mas vivemos) em busca ou à mercê do equilíbrio (da disciplina) entre o exercício da liberdade e o exercício da autoridade. Muitos de nós buscamos esse equilíbrio, impondo a autoridade (se todos me obedecem, tudo se aquieta ao redor da minha vontade...). Há quem busque o equilíbrio respeitando a liberdade (se todos se conciliam e se concertam, tudo se aquieta no compartilhar de muitas vontades). Essas buscas, nós as encontramos nas atitudes de cada pessoa, nas famílias, na escola, nas ruas, nas empresas, no funcionamento do Estado, nas relações entre os povos. A ONU, por exemplo, é a utopia incerta de vontades globais compartilhadas.

No Brasil, nós construímos em 1990 o Estatuto da Criança e do Adolescente, derivado dos princípios e das normas que, como cidadãos, pusemos na Constituição do país em 1988. Nós, cidadãos, produzimos a Constituição e o Estatuto para a busca permanente desse bom trato, dessa disciplina compartilhada entre as pessoas, e não para outra coisa ou para outros fins. Esses princípios e essas normas para a procura contínua do bom trato (para a procura incansável da disciplina do bom trato) formam um sistema de regras.

Entre os direitos e deveres garantidos por essa Constituição, nós fizemos incluir os que iriam constar da Convenção Internacional dos Direitos da Criança, firmada por nós no ano de 1989. Historicamente, os direitos e os deveres de cidadania deixaram de ficar, como diziam os advogados, em débito com os fatos. Nós invertemos a equação: Os direitos e deveres, agora, vêm antes dos fatos. Temos que identificar e combater todos os fatos que eventualmente estejam em débito com os princípios e as regras de Direito. Dá para perceber a clara inversão?

A finalidade do complexo sistema normativo daí resultante nada mais é que o equilíbrio dinâmico entre o exercício da força que cria coesão social (coesão ajustada aos princípios e regras de bom trato) e o exercício da força que garante a dignidade pessoal (dignidade que pressupõe, sempre, a inexistência de mau trato).

Quem não entende isso, interpreta o sistema de vida regulado pelo Estatuto de forma incorreta. Ou pratica o exagero do autoritarismo de um lado, ou o exagero da libertinagem de outro. O Estatuto é um conjunto de regras de limites (regras de disciplina) entre autoridades (públicas e privadas) e liberdades (públicas e privadas).





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