Ensaio sobre as promessas constitucionais de democracia e república



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GROUP 4 - HUMANITIES

Ensaio sobre as promessas constitucionais de democracia e república
A Constituição de 1988 estabelece um Estado de Direito de cunho democrático e republicano. E o faz, simultaneamente, como decisão política fundamental1 e como norma jurídica de hierarquia suprema.2

Segundo a teoria do poder constituinte e suas ficções, a Constituição funda o Estado, estabelecendo desde o início, ab ovo, uma configuração política a partir da organização do poder e de sua limitação, por meio da garantia de direitos, da estrutura dos órgãos de soberania e da determinação de fins a serem perseguidos tanto pelas autoridades estatais como pela sociedade.3

A noção de Constituição se vincula indissociavelmente à noção de liberdade e de liberdades. Sua formulação por um documento solene, escrito e protegido contra alterações cotidianas, revela a intenção de proteção de um conjunto de direitos e garantias, bem como o estabelecimento da organização e do funcionamento do Estado.

Maurizio Fioravanti aponta os distintos modelos teóricos adequados às Constituições que derivaram das Revoluções Francesa e dos Estados Unidos e, posteriormente, do desenvolvimento da noção de Estado de Direito na Europa. Enquanto na primeira pensava-se a liberdade por uma doutrina individualista, estatalista e anti-historicista, na segunda a doutrina combinava elementos individualistas, historicistas e antiestatalistas. O Estado de Direito, pensado a partir do século XIX, afasta o elemento individualista, com a combinação de estatalismo e historicismo.4

O historicismo pressupõe um pensamento sobre as liberdades que parte da força imperativa dos direitos, confirmados pelo tempo, pela história, que ficam para além da vontade política contingente. A finalidade da associação política está na proteção das posições adquiridas historicamente, sem que haja a possibilidade de estabelecer – ignorando os direitos históricos – posições jurídicas iniciais, a partir de um acordo de vontades. Essa concepção não se coaduna com uma noção plena de poder constituinte. Segundo o autor, o modelo individualístico coloca o indivíduo como o titular dos direitos, e tem as constituições como instrumentos para garantir esses direitos e as liberdades individuais. A lei do Estado é a única autoridade reconhecida, pensada a partir do contratualismo. A limitação dos direitos individuais se coloca a partir dos demais direitos individuais e não de uma demanda social. O poder constituinte aparece como originário e fundamental. Finalmente, o estatalismo vê o Estado como condição de nascimento dos direitos e das liberdades. O pacto substitui o contrato e o Estado, que se origina desse pacto, é tomado como absolutamente necessário para a existência do corpo político. O poder e a liberdade nascem juntos, não se contrapõem.5

As combinações entre os elementos refletem a concepção de liberdade e de direitos, a noção de Estado e de Constituição. O conteúdo das constituições dá pistas desses modelos e de sua incorporação. O constitucionalismo contemporâneo, compreendido a partir da Revolução dos Estados Unidos, com o estabelecimento de um texto normativo de hierarquia superior em forma de um documento solene, tem como conteúdos necessários aspectos relacionados à limitação e organização do poder e dos órgãos de soberania, com a construção de um Estado cuja ação está vinculada ao Direito.

Eduardo García de Enterría acentua que a noção de Constituição se origina, na Revolução Francesa e na Revolução dos Estados Unidos, com um conteúdo definido e a partir de determinados pressupostos. Sua existência, segundo o artigo 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão,6 está vinculada à garantia dos direitos individuais e à separação dos poderes, e sua origem deve ser popular ou comunitária.7

Esse sentido perde-se durante quase todo o século XIX. A origem e o conteúdo não mais caracterizam a Constituição, que passa a ser “como una mera exigencia lógica de la unidad del ordenamiento”, em qualquer Estado, em qualquer época e em qualquer regime. O conceito se formaliza e se torna abstrato.8 A indispensabilidade de determinados conteúdos, no entanto, parece ressurgir na segunda década do século XX, com a compreensão de um Estado vinculado a determinadas tarefas, impostas pelo texto constitucional.

Maurice Hauriou aponta três elementos da ordem constitucional – as ideias morais, políticas e sociais; o Direito da Constituição; e a organização constitucional dos poderes – e três crenças constitucionais, crenças político-morais que são a força do sistema constitucional: a ordem individualista (que limita inclusive a soberania do Estado e tem como princípio que “cada cual viva su vida, con sus riesgos y peligros”); a doutrina do poder (que o divide em poder minoritário, relacionado com a elite política e com as instituições, e poder majoritário, que extrai sua legitimidade da eleição popular); e a liberdade política (concebida como participação dos cidadãos no poder e não emanação de todos os poderes da nação).9

A Constituição, para Karl Loewenstein, deve conter a divisão das tarefas estatais em diferentes órgãos, um mecanismo de cooperação entre os detentores de poder e um para resolver os impasses entre estes (relacionado à soberania popular no constitucionalismo democrático), um método de adaptação às mudanças sociais; e o reconhecimento expresso de uma esfera de autodeterminação individual, com garantias para sua proteção.10 Georges Burdeau acentua as regras de designação dos governantes previstas no texto constitucional, que conformam a legitimidade dos governantes, instituem sua autoridade e determinam sua competência.11

Com a configuração de um modelo de Estado que traz como finalidade a redução das desigualdades sociais, a Constituição passa a incorporar outros elementos, relacionados à garantia de direitos de igualdade. A partir dessa compreensão, não cabe dissociação entre os termos “Estado social”, “democrático” e “de Direito”, assinala Manuel Aragon,12 pois os elementos dessa fórmula definidora são inter-relacionados e se definem mutuamente.

A Constituição brasileira de 1988 traz, em seu conjunto de decisões políticas fundamentais, os contornos do Estado e da democracia. Estabelece a divisão das tarefas do Estado, os direitos e as garantias individuais, a previsão de sua modificação dentro de determinados limites e as regras para a legitimação do exercício do poder político. Além disso, o texto constitucional apresenta as posições políticas constitutivas,13 que configuram os contornos do Estado e da concepção de democracia e de república, no preâmbulo14 e no artigo 1º.15

Assim, estabelece o Estado de Direito como fundamento da cidadania contemporânea, uma noção de democracia, uma concepção de representação política, indicando os contornos dessa relação, e um ideal republicano, a partir de uma forte noção de liberdade e de igualdade, com a assunção de direitos e deveres de cidadania.16 Para Paulo Bonavides, a Constituição é “a morada da justiça, da liberdade, dos poderes legítimos, o paço dos direitos fundamentais, portanto, a casa dos princípios, a sede da soberania”.17

Trata-se de um Estado de Direito qualificado, que não se harmoniza com qualquer conteúdo legal. Os poderes públicos e os particulares se submetem à lei regularmente elaborada, mas desde que observados os valores e princípios constitucionais, substancialmente considerados. Como afirma Luigi Ferrajoli, essa dimensão qualificada do Estado de Direito importa, também, em uma alteração da natureza da democracia, que passa a ser limitada e completada pelos direitos fundamentais.18

Com Jürgen Habermas, o Estado constitucional democrático configura-se como uma ordem desejada pelo povo e legitimada pela sua livre formação de opinião e de vontade, que permite aos destinatários da ordem jurídica se verem como seus autores. A atuação estatal no cumprimento de suas tarefas constitucionais, buscando pelo direito dar conta da desigualdade fática, permite a efetivação igualitária dos direitos. E a amplitude dessa atuação elastece a possibilidade de autolegislação democrática, intensificando a capacidade de autocondução da sociedade.19

A Constituição passa a incorporar um projeto de ordem política, social e jurídica, que não se mostra neutra e não requer obediência em face de sua forma, mas “diretamente em virtude da afirmação de um quadro de valores que interpreta o tecido íntimo da sociedade”.20 Não se trata, no entanto, de plasmar no texto constitucional um ideal de vida boa e impor aos cidadãos. Há, republicanamente, a escolha de valores objetivos, que permite que o indivíduo possa realizar seus projetos e levar a sua vida, desde que não impeça os demais sujeitos de igualmente o fazerem.21

A Constituição deve assegurar a garantia dos direitos fundamentais de qualquer pessoa, indo além da representação de uma pretensa vontade geral ou de um segmento dela.22 Como aponta Luigi Ferrajoli, a Constituição serve para garantir o direito de todos, até mesmo diante da vontade popular, para assegurar a convivência entre interesses diversos em uma sociedade heterogênea.23

Essas promessas constitucionais de reconhecimento, pertencimento e participação esbarram na mentalidade nacional, fortemente individualista.

A falta de participação popular na proclamação da República brasileira é evidenciada por historiadores, como José Murilo de Carvalho. O autor aponta as discussões sobre o modelo republicano a ser adotado, as “tradições” republicanas em disputa e a luta pela construção do “mito de origem”, com a elaboração de estórias, heróis e símbolos. O autor utiliza a expressão de Aristides Lobo e afirma que o povo assiste ao nascimento da República “bestificado”, surpreendido.24

Maria Garcia aponta que nos movimentos e insurreições no final do século XVIII e na primeira metade do século XIX no Brasil – Inconfidência Mineira, Inconfidência Baiana (Revolta dos Alfaiates), Revolução Pernambucana, Confederação do Equador, Cabanada, Revolução dos Farrapos e Sabinada – encontram-se demandas republicanas.25 A autora afirma, no entanto, que após a proclamação, as “diversas repúblicas” brasileiras evidenciam “a descontinuidade do processo democrático, seus hiatos e lacunas e, ao mesmo tempo, a desvinculação entre as instituições firmadas em nome do regime republicano, nas suas bases populares e as raízes populares”.26

Não obstante, é possível afirmar que o momento constituinte democrático que culmina na Constituição de 1988 promove a fundação de uma República. A partir do novo ordenamento constitucional, a sociedade brasileira, republicana por acaso e no susto, tem um substrato normativo que autoriza afirmar que o Estado brasileiro está fundado em um ideal republicano e que permite a construção de um idem sentire de republica.27

A noção de república não se contrapõe à monarquia. Em escrito do século XVIII, Edmund Burke defende que a monarquia inglesa não se garante apenas pela não violação da lei pelo príncipe, mas exige que os poderes discricionários do monarca “deben ser ejercidos todos ellos basándose en principios públicos y fundamentos nacionales y no en las preferencias o los prejuicios, las intrigas o la política de una corte”. Ressalta que todos – parlamentares, juízes e o rei – são “fideicomisarios del pueblo”, “porque ningún poder se confiere para beneficio exclusivo de su poseedor”.28 A noção de princípios públicos como critério de legitimidade da ação política está vinculada ao ideal republicano. Seus inimigos não se confundem com o rei.

Philip Pettit aponta que o pensamento republicano a respeito da cidadania e do governo parte de uma noção de confiança e de que o papel do governo é promover a liberdade dos cidadãos. A confiança nos governantes deriva de convicção de sua atuação de acordo com as regras legais e com uma disposição cooperativa, vista como uma virtude cívica, sendo assim ao mesmo tempo impessoal e pessoal. Ainda que a confiança impessoal seja garantida por alguns mecanismos, como mandatos limitados, separação de poderes e controle democrático, a relação republicana entre governantes e governados sempre pressupõe a virtude, a confiabilidade tanto nos cidadãos como naqueles que exercem o poder. Ao cidadão, ressalta o autor, cabe a eterna vigilância: sem isso, não há esperança para a virtude pública:29 para que haja liberdade é necessária uma virtude cívica, que exige disposição para a participação no governo e determinação para o exercício de uma eterna vigilância em relação aos governantes.30

É possível aproximar o ideal republicano como compartilhamento de valores da noção de Verfassung. Entendida como uma condição histórico-existencial e como uma comunidade de homens que se articulam permitindo a construção de uma comunidade política e, portanto, do Estado,31 pressupõe a assunção de um conjunto de valores que informa a ordem jurídica e a atuação dos poderes públicos.

Esses valores, no entanto, como aponta António Manuel Hespanha, não são valores densos ou espessos. Há um acordo entre valores finos, mínimos: todos estão de acordo com a ideia democrática, mas não com o seu conteúdo.32 Para Antonio D’Atena, o valor comum fundamento de todas as regras é a igualdade dos cidadãos.33

Para Zygmunt Bauman, a ideia republicana não impõe um modelo de vida correta, mas promove “a capacitação dos cidadãos para discutirem livremente os modelos de vida de sua preferência e praticá-los. A república é uma ampliação, não uma redução de opções – seu objetivo é aumentar, não limitar as liberdades individuais”.34 Em Aristóteles, o melhor governo é “aquele no qual cada um encontre a melhor maneira de viver feliz”.35 Essa vertente do ideal republicano encontra especial guarida em Constituições como a Carta brasileira de 1988.36

O ideal republicano reflete o valor da igualdade.37 Esse valor, bem final a ser perseguido, reveste-se constitucionalmente de um princípio da igualdade, com força normativa e que se mostra como um bem inicial com conteúdo normativo que orienta as ações.38 Além disso, a exigência de igualdade é indispensável para a concepção deliberativa de uma teoria epistêmica de democracia: igual voz e igual voto são precondições para a caracterização de uma igualdade substantiva.39

Não se trata de uma visão liberal da igualdade, que considera os sujeitos como igualmente proprietários de seu próprio corpo, como iguais em face do contrato social, iguais cidadãos em Rousseau e iguais membros da Nação, como ressalta Pietro Costa. O autor sublinha que, neste contexto, a defesa dos direitos contra o poder também significa a defesa da liberdade contra a igualdade. A igualdade, para o liberalismo, é uma igualdade formal, jurídica, que compõe a cidadania apenas na medida em que permite que todos se tornem titulares de direitos. Essa é a única igualdade compatível com sua noção de liberdade.40

A liberdade, no pensamento republicano, é vista como não-dominação. A não-dominação não exclui a interferência, mas apenas a interferência arbitrária, substancial ou procedimental, e ainda que potencial,41 sublinha Philip Pettit. A inexistência de dominação permite que todos sejam iguais, sem que ninguém precise fazer deferência a outro, nem temê-lo. A lei republicana não restringe a liberdade e nem a compromete, apenas a condiciona. Além disso, o significado do ideal republicano implica uma noção de justiça distributiva: a máxima distribuição da liberdade, tida como não-dominação, requer um compromisso com a redistribuição, que serve para afastar os fatores que permitem a dominação.42

Como afirma Sérgio Cardoso, a ideia republicana pressupõe “um espaço comum equalizador, definido pela implicação de todos os cidadãos no sistema das decisões políticas”, extrapolando a exigência de democracia política para alcançar “a democratização econômica, social e cultural”.43

Roberto Gargarella se dedica a analisar o republicanismo contemporâneo, que surge no final do século XX e acaba combinando críticas liberais e comunitaristas. Para o autor, essa corrente de pensamento defende valores cívicos (como a igualdade, a integridade, a solidariedade, o compromisso com os demais, entre muitos outros) e uma ideia forte de liberdade – que exige um conjunto de condições políticas e econômicas para que possa se realizar. O Estado, assim, precisa atuar no sentido de assegurar essas condições, mas sempre sob o controle efetivo dos cidadãos. A preocupação de Gargarella com o republicanismo está na possibilidade de intervenção na esfera individual, a partir da exigência de determinadas posturais morais, com um ideal de excelência que alcance a autonomia individual. É possível, no entanto, um compromisso sem envolver uma concepção moral vigorosa, assumindo valores “institucionalmente circunscritos” – exige-se um compromisso com o bem público, mas cada indivíduo pode desenvolver sua vida da maneira como melhor lhe aprouver.44

A ideia de igualdade tomada pela Constituição de 1988 indica possibilidades de leitura, que extrapolam a noção de igualdade formal e se ajustam à noção de liberdade republicana.45 Não é possível, em nenhum momento, esgotar a exigência em uma “igualdade perante a lei”. A configuração social do Estado exige uma atuação estatal efetiva no sentido de aprofundar as condições igualitárias de vida, de participação política e de realização pessoal.

Não se trata de uma Constituição comunitarista,46 mas uma Constituição republicana, que combina elementos liberais e elementos igualitários. O Estado e a Constituição não são axiologicamente neutros, mas não impõem um conteúdo fechado para os valores que elege a partir de uma deliberação democrática.47

Os objetivos da República Federativa do Brasil, expostos no artigo 3º da Constituição – construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quais outras formas de discriminação – também podem ser compreendidos como exigência de tratamento de todos os cidadãos com igual consideração e respeito.

O adjetivo “solidária” remete a uma relação de pertencimento à comunidade, à responsabilidade conjunta pelos atos e pelos destinos da sociedade, e a tarefa de erradicação da pobreza e da marginalização evidencia a necessidade de se integrar todos à categoria de cidadãos, se justifica em relação ao aperfeiçoamento das instituições democráticas. Não parece haver dúvidas em relação aos demais objetivos: nenhum deles valora ou desvalora concepções de vida e de moral individuais.

O bem comum48 da sociedade brasileira, definido pelo artigo 3º e por outros dispositivos da Constituição, critério de aferição da legitimidade e da legalidade da atuação do Estado, não interfere na liberdade individual. Suas exigências se relacionam a uma noção de igualdade, mas não uma igualdade total. É uma noção de bem comum que permite a realização da comunidade política.

O modelo republicano de democracia, que não pressupõe uma verdade moral objetiva, mas está aberto à discussão dos fins e meios da sociedade política, impõe, no entanto, a cooperação dos cidadãos.49 Também no cerne da ideia republicana está a visibilidade da decisão política. Para Jônatas Machado, o governo republicano se caracteriza pela instrução pública, o direito de sufrágio e a liberdade de expressão.50 Ainda é possível vislumbrar no ideal republicano a vinculação dos agentes estatais a funções, em uma insuperável relação entre sua competência e suas tarefas, todas constitucionalmente determinadas, além da reserva de autodeterminação individual.51

Geraldo Ataliba afirma que o princípio republicano é o mais importante do ordenamento constitucional. A República é a síntese de todas as instituições e implica a representação do povo do exercício das funções públicas. O princípio republicano exige comprometimento dos governantes com as instituições e com a função que exercem. A República exige ainda a livre expressão das minorias, a existência de canais de oposição institucional. Aduz que três princípios são a base das instituições republicanas: a legalidade, a isonomia e a intangibilidade das liberdades públicas.52

A igualdade de acesso aos postos eletivos de poder como elemento do princípio republicano é a ênfase de Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco: uma república constitucional pressupõe a igualdade de condições, sem quaisquer distinções, na investidura no poder e o acesso aos cargos públicos, desde que preenchidas as condições constitucionais e legais.53

Celso Antônio Bandeira de Mello dedica-se ao conteúdo jurídico do princípio da igualdade, afirmando a imposição de tratamento desigual quando há um fator de discrímen relevante. A distinção de tratamento, no entanto, deve ser coerente com a diferença real e coadunar-se com os valores e princípios constitucionais.54

A noção de “constituição-projeto” ou “constituzione-indirizzo” se relaciona não apenas à atribuição de tarefas ao Estado, mas também à imposição de funções aos cidadãos. A partir da compreensão da Constituição como um sistema de valores, não apenas o Estado tem o seu poder limitado pela perseguição de determinados fins, mas a sociedade passa a ser vista como uma universitas, na qual cada integrante tem um papel a cumprir para a realização de uma empresa coletiva.55

Uma das facetas positivadas do ideal republicano em sua relação com o cidadão está na obrigatoriedade do voto. Sua aceitação, no entanto, não é pacífica em face do princípio democrático e da ideia de liberdade. Para Celso Antônio Bandeira de Mello, “o voto obrigatório degrada tanto a qualidade quanto a representatividade efetiva dos eleitos”, ao desvalorizar a decisão de votar e permitir mais facilmente a manipulação.56

Maurizio Fioravanti se refere ao voto como função ao explicar o modelo estatalista das liberdades. Nessa visão, em que o Estado surge como origem dos direitos, a escolha dos representantes não significa o exercício de uma liberdade originária do indivíduo nem configura uma transferência de poder. Há o exercício de uma função, “aquela de designar, no interesse público e sobre a base exclusiva do direito positivo estatal, aqueles que terão a tarefa de expressar a soberania do Estado em forma de lei”.57

O ideal republicano e o Estado social exigem do cidadão. Determinam-lhe uma postura mais ativa do que a posição liberal clássica. Cobram-lhe um sentimento de pertencimento e de compartilhamento de destino, uma preocupação crescente com a coletividade e uma solidariedade, ao menos objetiva e econômica.

Passa-se a exigir do indivíduo não apenas a escolha de candidatos e sua mínima vigilância. O voto periódico, que aprova ou desaprova mandatários ou adere a determinada candidatura, não basta. Uma cidadania ativa passa a ser reivindicada, uma democracia para além do momento eleitoral, uma opinião pública que supere o resultado das urnas e as pesquisas de opinião.

Do cidadão passa a ser demandado um papel protagonístico, não apenas na defesa de seus direitos, mas também “en el cumplimiento de sus obligaciones y deberes”, em uma atuação efetiva.58

Além dos deveres cidadãos, o princípio republicano exige um sentimento constitucional.59 Um compartilhamento de valores – ainda que finos – que permita a configuração de uma comunidade jurídica.

Contemporaneamente, a questão da cidadania encontra-se inserida em uma lógica de mercado. Fala-se em usuário, em direitos contra o Estado, e os deveres republicanos são excluídos do discurso. Talvez efeito do esvaziamento da política, talvez a descrença na democracia.60



1 SCHMITT, Carl. Constitucional Theory. Tradução: Jeffrey Seitzer. Chicago: Duke University Press, 2008 [1928], § 3.

2 KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Tradução: Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2000 [1945], primeira parte, capítulo X.

3 Para Maurice Hauriou, a formação da Constituição vem da virtude jurídica do poder constituinte, combinada com a liberdade dos súditos e com uma ideia objetiva: “hay una fundación del poder, que realiza una idea objetiva y del cual se han apoderado los ciudadanos en condiciones tales que la fundación no es revocable y que el poder no está ligado por su propia voluntad, sino por la de los súbditos y por el ascendiente de la idea objetiva” (HAURIOU, Maurice. Principios de Derecho Público y Constitucional. 2. ed. Tradução: Carlos Ruiz del Castillo. Madrid: Instituto Editorial Reus, 1927, p. 19).

4 FIORAVANTI, Maurizio. Appunti di storia delle costituzioni moderne. Le libertà fondamentali. 2. ed. Torino: G. Giappichelli, 1995, p. 17.

5 Ibid., p. 18-28, 28-41 e 41-49.

6 Art. 16.º “A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição”.

7 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Madrid: Civitas, 1983, p. 41.

8 Ibid., p. 42-43.

9 HAURIOU, Maurice. Principios de Derecho Público y Constitucional. Op. cit., p. 12-15, 49, 113, 187 e 203. Para o autor, o poder minoritário limita o poder majoritário, exceto na atuação revolucionária deste, vinculada à legítima defesa, direitos de resistência à opressão e de insurreição e direitos de resistência ativa (p. 204-209).

10 LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Tradução: Alfredo Gallego Anabitarte. 2. ed. Barcelona: Ariel, 1976 [1961], p. 153-154. Para o autor, o constitucionalismo representa a exigência de responsabilidade do governo (p. 71).

11 BURDEAU, Georges. Derecho constitucional e instituciones políticas. Tradução de Ramón Falcón Tello. Madrid: Editora Nacional, 1981 [1977], p. 79 e 91.

12 ARAGÓN, Manuel. La eficacia jurídica del principio democrático. Op. cit., p. 9-45.

13 Ronald Dworkin refere-se à noção de teoria política compreensiva como um conjunto sistemático de posições políticas concretas e abstratas, formada por posições políticas constitutivas (valoradas em si mesmo, que podem ser matizadas em face de outra posição política constitutiva) e posições políticas derivadas (que são meios para atingir as posições políticas constitutivas, e que podem ser protegidas e absolutas). DWORKIN, Ronald. Liberalismo, Constitución y Democracia. Tradução: Julio Montero y Alfredo Stolarz. Buenos Aires: La isla de la luna, 2003 [1980/1990], p. 12-15, nr 1.

14 “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”.

15 “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.

16 Renato Janine Ribeiro estabelece uma distinção entre república e democracia: “enquanto a democracia tem no seu cerne o anseio da massa por ter mais, o seu desejo de igualar-se aos que possuem mais bens do que ela, e portanto é um regime do desejo, a república tem no seu âmago uma disposição ao sacrifício, proclamando a supremacia do bem comum sobre qualquer desejo particular”. Afirma, no entanto, que só pode haver democracia quando o povo se responsabiliza por suas decisões, o que exige um forte componente republicano. RIBEIRO, Renato Janine. Democracia versus República: a questão do desejo nas lutas sociais. In: BIGNOTTO, Newton (Org.). Pensar a República. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2000, p. 13-25, p. 18 e 21-22.

17 BONAVIDES, Paulo. Jurisdição constitucional e legitimidade (algumas observações sobre o Brasil). In: FIGUEIREDO, Marcelo; PONTES FILHO, Valmir (Orgs.). Estudos de Direito Público em homenagem a Celso Antônio Bandeira de Mello. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 520-549, p. 520.

18 FERRAJOLI, Luigi. Pasado y futuro del Estado de Derecho. Tradução: Pilar Allegue. In: CARBONELL, Miguel (ed.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003, p. 13-29, p. 19.

19 HABERMAS, Jürgen. A constelação pós-nacional e o futuro da democracia. In:_____. A Constelação pós-nacional. Ensaios políticos. Tradução: Márcio Seligmann-Silva. São Paulo: Littera Mundi, 2001, p. 75-142. Para o autor, em uma democracia informada pela ética discursiva, “só podem requerer validação normas que possam contar com a concordância de todos os envolvidos como partícipes de um discurso prático”. E impõem-se condições para o discurso: o acordo deve ser motivado por razões epistêmicas, não pode haver coação na aceitação das consequências presumíveis e dos efeitos secundários, todos devem poder apresentar seus argumentos e a argumentação deve ser dar de maneira honesta (HABERMAS, Jürgen. Uma visão genealógica do teor cognitivo da moral. In:_____. A Inclusão do outro: Estudos de teoria política. Tradução: Paulo Astor Soethe e George Sperber. São Paulo: Loyola, 2004 [1996], p. 13-62, p. 49 e 58-60). Explica Celso Luiz Ludwig: “O fundamento da ética discursiva habermasiana tem em conta que somente interesses universalizáveis podem servir de base para a justificação de normas. A ética discursiva parte do suposto de que as normas são racionalmente validáveis. São válidas as normas sobre as quais há consenso, obtido por meio do discurso prático. Não se trata, no entanto, de qualquer forma de consenso. Será fundado o consenso obtido nos termos do critério de universalização” (LUDWIG, Celso Luiz. Para uma filosofia jurídica da libertação: paradigmas da filosofia da libertação e direito alternativo. Florianópolis: Conceito Editorial, 2006, p. 110-111).

20 PALOMBELLA, Gianluigi. Filosofia do Direito. Op. cit., p. 181.

21 Para Emerson Gabardo, a Constituição de 1988 traz um ideal de vida boa, relacionado à felicidade dos indivíduos e garantido por uma série de dispositivos constitucionais, como o que prevê o salário mínimo e a prestação de serviços pelo Estado. Esse ideal, no entanto, não ofende a liberdade do indivíduo, pois se baseia em conceitos e valores objetivos (GABARDO, Emerson. Interesse Público e Subsidiariedade: o Estado e a Sociedade Civil para além do bem e do mal. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 325-372).

22 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Princípios constitucionais fundamentais – uma digressão prospectiva. In: VELLOSO, Carlos Mários da Silva; ROSAS, Roberto; AMARAL, Antonio Carlos Rodrigues do (Coords.). Princípios constitucionais fundamentais. Estudos em homenagem ao professor Ives Gandra da Silva Martins. São Paulo: Lex, 2005, p. 327-342, p. 333.

23 FERRAJOLI, Luigi. Pasado y futuro del Estado de Derecho. Tradução: Pilar Allegue. In: CARBONELL, Miguel (Ed.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003, p. 13-29, p. 28.

24 CARVALHO, José Murilo de. A formação das almas: o imaginário da República no Brasil. São Paulo: Companhia das Letras, 1990. Vale conferir também a análise do jornalista Hélio Silva (SILVA, Hélio. 1889: a República não esperou o amanhecer. Porto Alegre: L&PM, 2005).

25 Raymundo Faoro exterioriza essa impressão na sua análise sobre a formação da política brasileira (FAORO, Raymundo. Os donos do poder. Formação do patronato político brasileiro. 3. ed, rev. São Paulo: Globo, 2001 [1957], p. 303 e ss).

26 GARCIA, Maria. A República no Brasil. Brasília: Programa Nacional de Desburocratização / Instituto dos Advogados de São Paulo, 1985, p. 21 e 44.

27 Jürgen Habermas aponta que a ideia de que a formação do Estado constitucional democrático exige um povo que se autodetermine. “Caso o povo, porém, que se autocompreendia autoritativamente, não tivesse se tornado uma nação de cidadãos autoconscientes, haveria faltado força propulsora a uma reformulação jurídico-política como essa, e também força vital à república formalmente instruída”. A ideia de nação vem preencher a lacuna, “capaz de integrar as consciências morais” (HABERMAS, Jürgen. O Estado nacional europeu – sobre o passado e o futuro da soberania e da nacionalidade. In:_____. A Inclusão do outro. Estudos de teoria política. Tradução: Paulo Astor Soethe. São Paulo: Loyola, 2004 [1996], p. 127-151, p. 135).

28 BURKE, Edmund. Pensamientos sobre las causas del actual descontento. In:_____. Textos políticos. Tradução: Vicente Herrero. Ciudad de México: Fondo de Cultura Económica, 1942 [1770], p. 259-293, p. 268 e 274.

29 PETTIT, Philip. Republican Theory and Political Trust. In: BRAITHWAITE, Valerie; LEVI, Margaret (Ed.).Trust and Governance. New York: Russell Sage Foundation, 1998, p. 295-314.

30 PETTIT, Philip. Republican Political Theory. In: FLEURBAEY, Marc; SALLES, Maurice; WEYMARK, John A. (Ed.). Justice, Political Liberalism, and Utilitarianism. New York: Cambridge University Press, 2008, p. 389-410: “The price of liberty is civic virtue, then, where that includes both a willingness to participate in government and a determination to exercise eternal vigilance in regard to the governors” (p. 389).

31 Noção de Verfassung a partir do entendimento de Maurizio Fioravanti. (FIORAVANTI, Maurizio. Stato e costituzione: Materiali per una storia delle dottrine costituzionali. Torino: G. Giappichelli, 1993, p. 191). O autor ressalta que a Verfassung não pode ser criada nem pela vontade contratual dos indivíduos e nem pela vontade do Estado (p. 193).

32 HESPANHA, António Manuel. O liberalismo do Estado liberal: o exemplo português do constitucionalismo monárquico (1800-1910 – confrontos com o Brasil). Op. cit. Francisco Weffort, em escrito de 1985, afirma que a luta política no Brasil então era uma luta em torno do significado da democracia (WEFFORT, Francisco. Por que democracia? Op. cit., p. 59).

33 D’ATENA, Antonio. Il principio democratico nel sistema dei principi costituzionali.Op. cit., p. 440.

34 BAUMAN, Zygmunt. Em busca da política. Tradução: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2000, p. 190. Há, no entanto, que se atentar para uma ressalva do autor. A ideia republicana nega a necessidade da memória histórica e se coloca como fábrica do bem comum a partir da capacidade humana de criticar, raciocinar e julgar, pressupondo a tríplice liberdade de discurso, de expressão e de associação e colocando a felicidade universal como propósito supremo da república. O perigo da república é o de fazer o compromisso errado e sua proposta é garantir uma liberdade positiva aos seus cidadãos, combinando a liberdade individual contra a interferência e o direito do cidadão intervir, como argamassa que une a comunidade republicana (p. 166-169).

35 Conforme ARISTÓTELES. A política. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 59.

36 GABARDO, Emerson. Interesse Público e Subsidiariedade: o Estado e a Sociedade Civil para além do bem e do mal. Op. cit., p. 367.

37 Para Roberto Gargarella, a primeira promessa do Direito é a igualdade (GARGARELLA, Roberto. Aula magna. Proferida na Faculdade de Direito da UFPR. Curitiba: 02 mar. 2009). Para o autor, a tradição radical republicana, inspiração na América Latina no século XIX, buscava realizar as condições materiais do constitucionalismo (GARGARELLA, Roberto. Constitucionalismo, democracia e poder judiciário. Ciclo de palestras proferidas no Programa de Pós-Graduação em Direito – UFPR, Curitiba, 02 e 03 mar. 2009).

38 Toma-se, aqui, a distinção explanada por Gustavo Zagrebelsky. Os valores autorizam a ação ou o juízo em relação ao resultado, ao fim buscado, enquanto os princípios estabelecem o conteúdo legítimo das ações ou juízos que perseguem valores a partir de direções, sem indicação precisa da ação ou do juízo (ZAGREBELSKY, Gustavo. Diritto per: valori, principi o regole? (a proposito della dottrina dei principi di Ronald Dworkin). Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, Firenze, t. 1, n. 31, p. 865-897, 2002).

39 NINO, Carlos Santiago. La constitución de la democracia deliberativa. Op. cit., p. 92.

40 COSTA, Pietro. Democrazia politica e Stato costituzionale. Op. cit.,p. 27-28.

41 Newton Bignotto afirma que “[p]ara os novos republicanos, um cidadão não deve apenas não sofrer interferência em sua independência (liberdade negativa), ele deve ter a garantia institucional de que tal não ocorrerá” (BIGNOTTO, Newton. Humanismo cívico hoje. In:_____ (Org.). Pensar a República. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2000, p. 49-69, p. 56). Vale repetir que não se trata de interferência, mas de interferência arbitrária, que configura dominação.

42 PETTIT, Philip. Republican Political Theory. Op. cit., p. 389-410.

43 CARDOSO, Sérgio. Notas sobre a tradição do ‘governo misto’. In: BIGNOTTO, Newton (Org.). Pensar a República. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2000, p. 27-48, p. 29.

44 GARGARELLA, Roberto. As teorias da justiça depois de Rawls. Um breve manual de filosofia política. Tradução: Alonso Reis Freire. São Paulo: Martins Fontes, 2008 [1999], p. 183-221. Outra importante questão levantada pelo autor diz respeito à primazia do bem comum sobre os direitos individuais, defendida pelo republicanismo.

45 Sérgio Cardoso aduz que as reivindicações republicanas compõem o que resta da cultura política de esquerda, depois do abandono da exigência da socialização dos meios de produção e da riqueza social e da democratização da vida social e política (CARDOSO, Sérgio. Notas sobre a tradição do ‘governo misto’. Op. cit., p. 27).

46 Roberto Gargarella traz a crítica aos comunitaristas e sua visão de que nem todos os ideais de vida boa são igualmente valiosos (GARGARELLA, Roberto. As teorias da justiça depois de Rawls. Op. cit., p. 141 e ss). À frente, Gargarella traz a posição de Joseph Raz, para quem “o fato de o Estado agir motivado por certos ideais do bem não implica assumir que exista apenas uma concepção moral plausível (pelo contrário – acrescenta –, o perfeccionismo é compatível com um ‘pluralismo de valores’ – com a idéia de que existem múltiplas formas de vida muito diferentes entre si, e todas elas preciosas)” (p. 167).

47 A não ser que se tenha uma visão fraca do comunitarismo, como a de Gisele Cittadino, que afirma sua compatibilidade com múltiplas identidades sociais, com uma ideia de justiça sob valores compartilhados (desde que fracamente) e com uma visão da Constituição que traz como conteúdo um projeto social. Sob esse prisma, a autora defende que há um “constitucionalismo comunitário” no Brasil, a partir do estabelecimento de um fundamento ético para a ordem jurídico e da prioridade aos valores da igualdade e da dignidade. A autora afirma, ainda, que a Constituição de 1988 traz uma linguagem comunitária (CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justiça distributiva. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000).

48 Sublinha Newton Bignotto que se “a noção de bem público pode nos parecer abstrata, a idéia de que o melhor de todos é a somatória dos interesses particulares também não possui a objetividade alegada por alguns teóricos” (BIGNOTTO, Newton. Humanismo cívico hoje. Op. cit., p. 64). Além disso se a ausência de concretude for obstáculo para a defesa de um valor ou de um princípio, não se pode afirmar que o Estado brasileiro defende a liberdade e a igualdade ou que o constitucionalismo garante a democracia. Deveria, então, ser completamente descartada a expressão “Estado de Direito”. E mais, vale trazer a ressalva de Zygmunt Bauman, sobre a descrença na existência de um bem comum e suas consequências: “Como a arte de negociar interesses comuns e um destino compartilhado vem caindo em desuso, raramente é praticada, está meio esquecida ou nunca foi propriamente aprendida; como a idéia do ‘bem comum’ é vista com suspeição, como ameaçadora, nebulosa ou confusa – a busca de segurança numa identidade comum e não em função de interesses compartilhados emerge como o modo mais sensato, eficaz e lucrativo de proceder; e as preocupações com a identidade e a defesa contra manchas nela tornam a idéia de interesses comuns, e mais ainda interesses comuns negociados, tanto mais incrível e fantasiosa, tornando ao mesmo tempo improvável o surgimento da capacidade e da vontade de sair em busca desses interesses comuns” (BAUMAN, Zygmunt. Modernidade líquida. Tradução: Plínio Dentzien. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001, p. 124).

49 Para Andrea Greppi, essa concepção de Carlos Santiago Nino o aproxima do perfeccionismo de John Stuart Mill e do modelo de cidadão virtuoso de Rousseau. Ainda, afirma que Nino estabelece seu modelo valioso de cidadania sem considerar a vontade concreta dos indivíduos (GREPPI, Andrea. Consenso e imparcialidad. Sobre la justificación moral de la democracia en el pensamiento de C. S. Nino. Op.cit., p. 252-253).

50 MACHADO, Jônatas E. M. Liberdade de expressão. Dimensões constitucionais da esfera pública no sistema social. Coimbra: Coimbra, 2002, p. 52 e 61.

51 Ressalta Eduardo García de Enterría que o conteúdo da Constituição, estabelecido popularmente, determina que “los ejercentes del poder serán agentes y servidores del pueblo y no sus propietarios, y, por su parte, esas funciones han de definirse como limitadas, especialmente por la concreción de zonas exentas al poder, reservadas a la autonomía privada (libertades y derechos fundamentales)” (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Madrid: Civitas, 1983, p. 44-45).

52 ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985. O autor afirma que os princípios da República e da Federação “exercem função capitular da mais transcedental importância, determinando inclusive como interpretar os demais”, são reiterados por inúmeras outras disposições constitucionais e configuram um núcleo rigidíssimo da Constituição (ATALIBA, Geraldo. Eficácia dos princípios constitucionais – República – Periodicidade e alternância – Reeleição das mesas do Legislativo. Revista de Direito Público, São Paulo, n. 55-56, p. 166-170, jul./dez. 1980.).

53 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva: 2008, p. 147.

54 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 21.

55 FIORAVANTI, Maurizio. Appunti di storia delle costituzioni moderne. Op. cit., p. 136 e 139.

56 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Representatividade e democracia. In: ROCHA, Cármen Lúcia Antunes; VELLOSO, Carlos Mário da Silva (Coords.). Direito Eleitoral. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 41-53, p. 43.

57 FIORAVANTI, Maurizio. Appunti di storia delle costituzioni moderne. Op. cit., p. 47: “... che è quella di designare, nell’interesse pubblico e sulla base esclusiva del diritto positivo statuale, coloro che avranno il compito di esprimere la sovranità dello Stato in forma di legge”.

58 MONTUFAR, Cesar. Antipolítica, representación y participación ciudadana. Ecuador Debate, Quito, n. 62, ago. 2004. Disponível em: www.dlh.lahora.com.ec/paginas/debate/ paginas/debate1126.htm. Acesso em: 03 mar. 2009. O autor se refere a quatro linhas de ação: exigência e expansão de direitos e garantias; controle, vigilância e petição de contas; colaboração com a autoridade e fortalecimento institucional; e inovação política.

59 Para Cármen Lúcia Antunes Rocha o Brasil sofre de “uma das piores pragas que pode corroer a prática jurídica e democrática de um povo: o desconhecimento ou a não vivência do sentimento constitucional” (ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. A Constituição segundo a lei eleitoral ou a lei eleitoral segundo a Constituição. Paraná Eleitoral, Curitiba, n. 30, out.1998. Disponível em: http://www.paranaeleitoral.gov.br/ artigo_impresso.php?cod_texto=54. Acesso em: 02 fev. 2004).

60 “... o outro lado da individualização parece ser a corrosão e a lenta desintegração da cidadania”. “Se o indivíduo é o pior inimigo do cidadão, e a individualização anuncia problemas para a cidadania e para a política fundada na cidadania, é porque os cuidados e preocupações dos indivíduos enquanto indivíduos enchem o espaço público até o topo, afirmando-se como seus únicos ocupantes legítimos e expulsando tudo mais do discurso público. O ‘público’ é colonizado pelo ‘privado’; o ‘interesse público’ é reduzido à curiosidade sobre as vidas privadas de figuras públicas e a arte da vida pública é reduzida à exposição pública das questões privadas e a confissões de sentimentos privados (quanto mais íntimos, melhor). As ‘questões públicas’ que resistem a essa redução tornam-se quase incompreensíveis” (BAUMAN, Zygmunt. Modernidade líquida. Op. cit., p. 46).



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