Estado do rio grande do sul



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ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

MAH/rp


Nº 70055441331 (N° CNJ: 0268760-56.2013.8.21.7000)

2013/Cível




INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 1.790 CAPUT DO CÓDIGO CIVIL. TRATAMENTO DISTINTO PARA DIREITOS SUCESSÓRIOS DE COMPANHEIROS

O art. 226, § 3º da Constituição Federal estabelece que para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão, numa eloqüente demonstração que o casamento e a união estável não são iguais para todos os efeitos, ou mesmo para os efeitos patrimoniais e sucessórios; senão era desnecessário converter a união em casamento. Não possível converter uma coisa em outra, a menos que sejam desiguais. O propósito foi proteger e não igualar as duas modalidades.

Assim, se é constitucional essa diferenciação no casamento, não se poderia supor inconstitucional a opção legislativa de criar regime próprio, como fez o Código Civil.

Inexistência de vício de inconstitucionalidade no disposto no art. 1.790 do CC.

Incidente de inconstitucionalidade julgado improcedente, por maioria.


Arguição de Inconstitucionalidade


Órgão Especial

Nº 70055441331 (N° CNJ: 0268760-56.2013.8.21.7000)


Comarca de Jaguari

COLENDA 8A. CAMARA CIVEL


PROPONENTE

DIONISIO BATISTA MAZZANTI


INTERESSADO

ALDECIR GAMPERT


INTERESSADO

ADAIR JOAO GAMPERT


INTERESSADO

JOCELAINE MARIA KLOSE GAMPERT


INTERESSADO

MARILAINE TERESINHA GAMPERT SCOTTI


INTERESSADO

JOCEMAR JOSE KLOSE GAMPERT


INTERESSADO

JOCERLI KLOSE GAMPERT


INTERESSADO

LORENI DE LOURDES KLOSE GAMPERT

INTERESSADO

ACÓRDÃO


Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em julgar improcedente a Arguição de Inconstitucionalidade, vencido o Desembargador Rui Portanova (Relator). Redator para o acórdão o Desembargador Marco Aurélio Heinz.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além dos signatários, os eminentes Senhores DESEMBARGADORES José Aquino Flôres de Camargo (Presidente), Arminio José Abreu Lima da Rosa, Marcelo Bandeira Pereira, Gaspar Marques Batista, Arno Werlang, Sylvio Baptista Neto, Luiz Felipe Brasil Santos, Irineu Mariani, Aymoré Roque Pottes de Mello, Guinther Spode, Orlando Heemann Júnior, Luís Augusto Coelho Braga, André Luiz Planella Villarinho, Carlos Cini Marchionatti, Cláudio Baldino Maciel, Carlos Eduardo Zietlow Duro, Glênio José Wasserstein Hekman, Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak, Túlio de Oliveira Martins, Isabel Dias Almeida, ALTAIR DE LEMOS JÚNIOR E EDUARDO UHLEIN.

Porto Alegre, 24 de fevereiro de 2014.

DES. RUI PORTANOVA,

Relator, voto vencido.

DES. MARCO AURÉLIO HEINZ,

Redator para o acórdão

RELATÓRIO


Des. Rui Portanova (RELATOR)

Incidente de inconstitucionalidade suscitado por ocasião do julgamento da apelação cível 70043134329, em sessão de julgamento realizada junto à 8ª Câmara Cível.

O Ministério Público, neste grau de jurisdição, manifestou-se pela rejeição da arguição de inconstitucionalidade.

Registro que foi observado o disposto nos artigos 549, 551 e 552, do Código de Processo Civil, tendo em vista a adoção do sistema informatizado.

É o relatório.

VOTOS


Des. Rui Portanova (RELATOR)

O processo no qual se originou o presente incidente de inconstitucionalidade é da minha relatoria.

Trata-se de ação de ação declaratória de união estável cumulada com pedido de adjudicação de bens proposta por DIONÍSIO contra ALDECIR GAMPERT e OUTROS.

A sentença de primeiro grau deixou de reconhecer a existência de qualquer direito sucessório do autor em relação ao imóvel matriculado sob o n.º R.3-5.096 do CRI de Jaguari (fls. 94-100).

Eis os termos da sentença na parte que mais nos interessa aqui:

[...]. Superada a questão da existência da união estável entre o autor Dionisio Batista Mazanti e a de cujus, resta analisar a consequência dessa união estável reconhecida para fins de direito sucessório.

No presente feito o autor pretende seja declarado como único herdeiro da companheira falecida, em razão da inexistência de ascendentes e descendentes, em detrimento dos herdeiros colaterais, sustentando que aplicável ao caso em tela o disposto no art. 2º, III, da Lei nº 8.971/94.

Oportuno salientar que no caso em tela o único bem deixado pela de cujus foi adquirido antes do início da união estável, consoante se depreende das fls. 19/20 dos autos.

Necessário salientar que a lei que regula a legitimação do companheiro para suceder é a lei vigente ao tempo da abertura da sucessão, consoante dispõe o art. 17871 do Código Civil. Assim, tendo a união estável existente sido extinta em 09 de dezembro de 2007, com o falecimento da companheira, a legislação aplicável é o Código Civil de 2002. In casu, o Código Civil de 2002 prevê em seu art. 17902 que o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável.

Não há que se falar em aplicação da Lei nº 8.971/94 para a questão dos direitos sucessórios do companheiro, haja vista que aplicável a lei vigente na época da abertura da sucessão, ou seja, o Código Civil de 2002. E não merece guarida a alegação de que a regra insculpida no Código Civil de 2002 é injusta ou discriminatória com relação aos companheiros, haja vista que a Constituição Federal distingue o casamento da união estável, não havendo, portanto, equiparação constitucional entre a união estável e o casamento. Neste sentido, colaciona-se lição de Barbosa Moreira: “a norma do § 3º (do art. 116), de maneira alguma atribui ao homem ou à mulher, em união estável, situação jurídica totalmente equiparada à de homem casado ou à de mulher casada. Ao admitir-se tal equiparação, teria desaparecido por completo a diferença entre união estável não formalizada e o vínculo matrimonial. Isso, porém, é insustentável à luz do próprio texto: se as duas figuras estivessem igualadas, não faria sentido estabelecer que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento. Não é possível converter uma coisa em outra, a menos que sejam desiguais: se já são iguais, é desnecessário e inconcebível a conversão”3

Portanto, ante tal distinção constitucional o Código Civil de 2002 dispensou tratamento diverso para a união estável e o casamento em diversos pontos, entre eles, no direito sucessório. Reservou o Código Civil de 2002 normas específicas para o direito sucessório do companheiro, o que não padece de qualquer inconstitucionalidade. Veja-se que a constitucionalidade do art. 1790 do Código Civil de 2002 restou confirmada pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 700293903744.



Assim, tendo sido o imóvel matriculado sob o nº R.3-5.096 do CRI de Jaguari adquirido antes do início da união estável existente entre o autor e a de cujus, resta excluído o companheiro do direito à sucessão de tal bem, em respeito a regra prevista no caput do art. 1790 do Código Civil de 2002.

1 Art. 1.787. Regula a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela.

2 Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:



I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;

IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

3 Apud Leite, Eduardo de Oliveira. Comentários ao Novo Código Civil. 3ª ed. Editora Forense. Volume XXI. p. 52.

4 INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. FAMÍLIA. UNIÃO ESTÁVEL. SUCESSÃO. A Constituição da República não equiparou a união estável ao casamento. Atento à distinção constitucional, o Código Civil dispensou tratamento diverso ao casamento e à união estável. Segundo o Código Civil, o companheiro não é herdeiro necessário. Aliás, nem todo cônjuge sobrevivente é herdeiro. O direito sucessório do companheiro está disciplinado no art. 1790 do CC, cujo inciso III não é inconstitucional. Trata-se de regra criada pelo legislador ordinário no exercício do poder constitucional de disciplina das relações jurídicas patrimoniais decorrentes de união estável. Eventual antinomia com o art. 1725 do Código Civil não leva a sua inconstitucionalidade, devendo ser solvida à luz dos critérios de interpretação do conjunto das normas que regulam a união estável. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADO IMPROCEDENTE, POR MAIORIA. (Incidente de Inconstitucionalidade Nº 70029390374, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator Vencido: Leo Lima, Redator para Acordão: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 09/11/2009).

Em suas razões de apelação, o recorrente discorreu sobre a evolução da legislação a respeito da matéria, referindo que, não obstante o tratamento discriminatório conferido aos companheiros, a doutrina e a jurisprudência vem se encarregando de corrigir essa injustiça, aplicando em casos como o presente o artigo 2º da Lei n.º 8.971/94. Postulou o provimento do recurso, excluindo os colaterais da sucessão (fls. 102-107).

Em sessão realizada em 06 de junho deste ano de 2013, a Colenda 8ª Câmara Cível decidiu suscitar o presente incidente.

O julgado que suscitou este incidente foi assim ementado:



APELAÇÃO. UNIÃO ESTÁVEL. DIREITO SUCESSÓRIO. ART. 1.790 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO. INCONSTITUCIONALIDADE DE PARTE DO "CAPUT". É inconstitucional a parte do caput do art. 1.790, do Código Civil Brasileiro, quando diz "QUANTO AOS BENS ADQUIRIDOS ONEROSAMENTE NA VIGÊNCIA DA UNIÃO ESTÁVEL". Declaração de inconstitucionalidade parcial, COM REDUÇÃO DE TEXTO, ao estabelecer base para o direito sucessório do companheiro sobrevivente diferente da base do direito sucessório do cônjuge sobrevivente. SUSCITARAM INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. (Apelação Cível Nº 70043134329, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 06/06/2013)

A INCONSTITUCIONALIDADE.

Diz o “caput” do artigo 1.790 do Código Civil Brasileiro.



Art. 1790 – A companheira ou o companaheiro participará da sucessão dou outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes.

I – Se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;

IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

A meu sentir, o “caput” do art. 1.790 mostra-se inconstitucional na parte em que refere “QUANTO AOS BENS ADQUIRIDOS ONEROSAMENTE NA VIGÊNCIA DA UNIÃO ESTÁVEL”.

Com efeito, referido dispositivo afronta o que dispõe os artigos 1º, III; 5º, caput e § 3º do artigo 226 da Constituição Federal.

Por isso, estou suscitando a declaração de inconstitucionalidade parcial, COM REDUÇÃO DE TEXTO.

É bem de ver que o dispositivo legal, tal como está redigido faz discriminação odiosa.

Com efeito, quando se trata de hipótese de concorrência do par da união estável, a lei só viabiliza “quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável”. Contudo, quando se trata de casamento, nas mesmas hipóteses de concorrências, o artigo 1.829 em seus incisos, silencia sobre a eventualidade do cônjuge só concorrer quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência do casamento.

Como fundamento, estou tomando como razão de decidir voto do eminente Ministro Luiz Felipe Salomão, ao suscitar incidente, mais ou menos semelhante ao presente, junto ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

Digo “mais ou menos semelhante”, porque no voto do eminente ministro não estava em debate o mesmo item inconstitucional do presente feito. Lá estava em debate inconstitucionalidade dos incisos III e IV do art. 1.790, do CCB.

Contudo, como ser verá, tanto no caso em apreciação no Egrégio Superior Tribunal de Justiça como aqui, estava em debate um mesmo tema que está na raiz da inconstitucionalidade: a odiosa discriminação de efeitos entre as pessoas que vivem ou viveram em união estável e as pessoas que vivem ou viveram em casamento.

Cumpre esclarecer, ainda que o incidente do Egrégio Superior Tribunal de Justiça não adentrou no mérito da inconstitucionalidade.

O incidente não foi conhecido (vencido o Relator).

É importante destacar, porém, que o não conhecimento do incidente de inconstitucionalidade no STJ não tomou por base qualquer consideração de natureza material sobre a constitucionalidade do dispositivo legal.

Ao invés, a decisão tomou por base considerações de cunho estritamente processual.

A saber: a maioria entendeu que, naquele caso, não era cabível o incidente de inconstitucionalidade (o acessório), porque incabível o próprio Recurso Especial no qual a inconstitucionalidade foi arguida (o principal).

Eis a ementa do julgado:

CONSTITUCIONAL. DIREITO DE FAMÍLIA E SUCESSÕES. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS INCISOS III E IV DO ART. 1.790 DO C/2002. NÃO CONHECIMENTO.

1. O manifesto descabimento do recurso especial - que busca afastar a aplicação de lei federal sob o argumento de sua incompatibilidade com a Constituição -, contamina também o correspondente incidente de inconstitucionalidade, que não pode ser conhecido.

2. Incidente de inconstitucionalidade não conhecido. (AI no RECURSO ESPECIAL N.º 1.135.354/PB, CORTE ESPECIAL, STJ, RELATOR: MIN. LUIS FELIPE SALOMÃO, REDATOR PARA O ACÓRDÃO: MIN. TEORI ALBINO ZAVASCKI, JULGADO EM 03/10/2012)

Logo, em face do que foi decidido no Egrégio Superior Tribunal de Justiça , aqui, ainda é plenamente possível, a discussão sobre a constitucionalidade



OUTRAS CONSIDERAÇÕES.

Por fim, trago algumas considerações pertinentes, ainda a respeito da inconstitucionalidade que estou arguindo.

O Órgão Especial deste TJRS já teve oportunidade de apreciar um incidente de inconstitucionalidade sobre essa matéria (tombado sob o n.º 70029390374).

É bem de ver, porém, que aquele incidente de inconstitucionalidade tinha por objeto apenas e tão-somente o inciso III do art. 1.790.

Eis a ementa daquele julgado:

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. FAMÍLIA. UNIÃO ESTÁVEL. SUCESSÃO. A Constituição da República não equiparou a união estável ao casamento. Atento à distinção constitucional, o Código Civil dispensou tratamento diverso ao casamento e à união estável. Segundo o Código Civil, o companheiro não é herdeiro necessário. Aliás, nem todo cônjuge sobrevivente é herdeiro. O direito sucessório do companheiro está disciplinado no art. 1790 do CC, cujo inciso III não é inconstitucional. Trata-se de regra criada pelo legislador ordinário no exercício do poder constitucional de disciplina das relações jurídicas patrimoniais decorrentes de união estável. Eventual antinomia com o art. 1725 do Código Civil não leva a sua inconstitucionalidade, devendo ser solvida à luz dos critérios de interpretação do conjunto das normas que regulam a união estável. Incidente de inconstitucionalidade julgado improcedente, por maioria. (Incidente de Inconstitucionalidade N.º 70029390374, Tribunal Pleno, TJRS, Relator: Leo Lima, Julgado em 09/11/2009)

Assim, a decisão já proferida pelo Órgão Especial deste TJRS não afeta e nem vincula a decisão a ser proferida aqui neste caso em particular, porque aqui temos a incidência do “caput” do art. 1.790 (e não do seu inciso III) e, portanto, de parte de dispositivo legal cuja constitucionalidade ainda não conta com nenhuma decisão plenária desta Corte.



Fundamento.

Peço vênia para reproduzir às inteiras o voto do eminente Ministro Salomão como fundamento do presente incidente.

Apenas, antes da transcrição do voto que vem do Egrégio Superior Tribunal de Justiça , gostaria de pontuar dois detalhes hermenêuticos que entendo relevante.

União estável igual ao casamento.

Penso que, antes de qualquer outra perquirição de ordem estritamente legal, o que está percorre o convencimento para solução do presente caso é saber se união estável é um instituto igual ou menor do que o casamento. Será que temos no nosso ordenamento jurídico uma união de afeto de primeiro grau (o casamento) e uma de segundo grau (a união estável)?

O tema não chega a ser tranquilo em sede doutrinária.

A seguir reproduzo parte de texto que refere o conflito doutrinário 1.



Com o advento da Constituição Federal de 1988 a união Estável deixou de ser matéria discutida não só pelas legislações infraconstitucionais, e foi introduzida no direito constitucional através do seu reconhecimento como entidade Familiar e sua devida proteção Estatal. Com efeito o art. 226§ 3 CF/88 deixou bem claro a real intenção do legislador ao redigir o texto mencionado, “para efeito da proteção do Estado é reconhecida a união estável como entidade familiar entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitá-la a sua conversão em casamento.” O objetivo do legislador era de proteger as famílias oriundas do casamento, a monoparental e a União estável e não equiparar a união de fato ao casamento portanto demonstrou o desejo da possibilidade de conversão em casamento através da facilitação através da lei.O autor aldemiro Rezende Dantas demonstra a sua indignidade sobre aplicabilidade do direito sucessórios dos companheiros baseado no preceito constitucional:

Neste ponto, não é demais recordar que as normas referentes à sucessão pelo companheiro só podem ser interpretadas conforme a Constituição Federal e dessa se extrai o objetivo maior que é a proteção à família, quer seja formada entre os companheiros. E nessa busca de proteção, que obrigatoriamente se impõe ao legislador infraconstitucional, o casamento deverá ter sempre alguma vantagem em relação à união estável (por isso que o texto determina que seja facilitada a conversão em casamento), mas não ao ponto de configurar a proteção significativamente maior a família formada pelo casamento, pois o contraste pode levar à conclusão de que restou desprotegida a família que se esteia na união estável”.



Contudo existe divergência doutrinária a respeito da equiparação da união estável em casamento, e conforme o pensamento Zeno Veloso, trata-se que o legislador preferiu as famílias matrimonializadas, discriminando assim as famílias constituídas pelo afeto:

Conforme a opinião do autor anteriormente mencionado, a união estável é tratada pelo legislador ordinário como união inferior, de segunda categoria, é como conseqüência os companheiros é tratado de modo desigual em relação ao cônjuge no direito sucessório. Entretanto o Desembargadora Letícia Sardas trata-se sobre a equiparação da união estável em casamento conforme o julgado do ano de 2004 : “A união estável está equiparada por lei ao matrimônio e o bom senso indica que o bem de família ou qualquer outro deve e pode ser defendido, por qualquer dos conviventes”. “A Constituição de 1988 deu dignidade, mandou proteger, reconheceu a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, respeitável a todos os títulos, merecedora de amparo, deferência consideração. Mas a carta magna sinalizou claramente a sua preferência pelo modelo de família formalmente constituída pelas sociedades matrimonializadas, ao determinar que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento.

"Data venia", não há razão para tratar as pessoas que vivem ou viveram em união estável diferentemente das pessoas que vivem ou viveram sob o “manto sagrado” do casamento.

O valor a ser protegido pelos dois institutos é o mesmo, qual seja, o amor”.

A discriminação feita pela lei, parece ser uma discriminação feita em relação ao instituto jurídico. Mas não é. Na verdade, a lei discrimina pessoas pela forma como se unem em seus afetos.

E é por isso, que, quando, trata da ordem da vocação hereditária, o artigo 1829, depois dos descendentes (inciso I) e ascendentes (inciso) dois refere “cônjuges sobrevivente”. Assim, discrimina o/a companheiro da união estável, será discriminada em favor dos colaterais (inciso IV).

Quero em seguida dar destaque ao fundamento constitucional do não retrocesso.



O não retrocesso.

Todos sabemos o quanto o (chamado) novo Código Civil veio atrasado em muitos aspectos à cena judiciária.

Fruto de seus longos 20 anos de paralisia desde sua concepção, quando foi promulgado, o Código Civil encontrou uma outra sociedade. Um outro conceito de família. E, principalmente, uma outra (e, esta sim, revolucionária) Constituição.

O tamanho da defasagem, em face do fato de Constituição Federal ter mudado a concepção e a vigência do Código Civil pode ser medida com a seguinte observação:



[...]. Com efeito, após o advento da Constituição Federal, verificou-se verdadeira revolução no âmbito do direito civil, operando-se a constitucionalização e a personalização dos institutos jurídicos, com o abandono do enfoque patrimonialista do Código Civil de 1916, para situar a pessoas como centro do ordenamento jurídico. Tanto é que o princípio da dignidade da pessoa humana foi acolhido pela Carta Magna como fundamento do Estado Democrático de Direito (art. 1º, inciso III, CF).

À guisa desse novo estandarte constitucional, e, para atender ao novo perfil da família contemporânea, o direito de família abrigou princípios fundamentais, tais como, princípio do pluralismo das formas de família, princípio da igualdade e do respeito às diferenças, princípio da autonomia e da menor intervenção estatal, princípio da afetividade, princípio da solidariedade, princípio da paternidade responsável, princípio do melhor interesse da criança, etc., todos com importante carga axiológica.

(AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 954.446-5, DE LONDRINA 1ª VARA DE FAMÍLIA E ANEXOS - O julgamento foi presidido por esta Relatora, e dele participaram os Senhores Desembargadores JOAO DOMINGOS KUSTER PUPPI e MÁRIO HELTON JORGE. Curitiba, 13 de março de 2013. ROSANA AMARA GIRARDI FACHIN - Desembargadora Relatora)

Foi no ponto aqui em discussão que houve a maior evolução. Com efeito, no que diz com os efeitos patrimoniais da união estável, agregando as idéias vindas da Constituição, as decisões judicial – Poder Judiciário gaúcho à frente – a cada decisão ia no sentido de equiparar, tanto por tanto, a união estável ao casamento.

Por isso, é lícito dizer que, quando veio o novo Código Civil, ele estava atrasado ao que se tinha.

E houve um, indiscutível, retrocesso.

Sobre o princípio do não retrocesso diz Canotilho2 “Neste sentido se fala também de cláusulas de proibição de evolução reaccionária ou de retrocesso social (ex. consagradas legalmente as prestações de assistência social, o legislador não pode eliminá-las posteriormente sem alternativas ou compensações; reconhecido, através de lei, o subsídio de desemprego como dimensão do direito ao trabalho, não pode o legislador extinguir este direito, violando o núcleo essencial do direito social constitucionalmente protegido)”.

"Data venia", para além do texto constitucional é este “princípio implícito” que aqui não está sendo considerado.

Com efeito, doutrina Ingo Sarlet3:

Renunciando ao desenvolvimento do ponto, há por certo como assumir a premissa de que, havendo (ou não) menção expressa no âmbito do direito positivo a um direito à segurança jurídica, de há muito, pelo menos no âmbito do pensamento constitucional (mas também – e, de certo modo - especialmente no contexto do que se tem designado de neoconstitucionalismo)2 contemporâneo, se enraizou a idéia de que um autêntico Estado de Direito é sempre também – pelo menos em princípio e num certo sentido - um Estado da segurança jurídica,3 já que, do contrário, também o “governo das leis” (até pelo fato de serem expressão da vontade política de um grupo) poderá resultar em despotismo e toda a sorte de iniqüidades. Com efeito, a doutrina constitucional contemporânea, de há muito e sem maior controvérsia no que diz com este ponto, tem considerado a segurança jurídica como expressão inarredável do Estado de Direito, de tal sorte que a segurança jurídica passou a ter o status de subprincípio concretizador do princípio fundamental e estruturante do Estado de Direito4. Assim, para além de assumir a condição de direito fundamental da pessoa humana, a segurança jurídica constitui simultaneamente princípio fundamental da ordem jurídica estatal e, para além desta, da própria ordem jurídica internacional, como dão conta as diversas manifestações deste princípio nos diversos documentos supranacionais.



Que o direito à segurança não se restringe, por sua vez, a estas dimensões e abrange, para além de um direito à segurança jurídica e social, um direito geral à segurança, no sentido de um direito à proteção [por meio de prestações normativas e materiais] contra atos – do poder público e de outros particulares - violadores dos diversos direitos pessoais,igualmente parece evidente, ainda mais quando não se está evidentemente a falar de um Estado liberal (e, portanto, eminentemente formal) de Direito, mas sim, de um autêntico Estado democrático (material) de Direito5. Isto deflui tanto de uma série de previsões expressas e específicas no texto constitucional (despontando aqui a formulação genérica adotada pelo nosso Constituinte no artigo 5°, caput, da Constituição Federal de 1988), quanto do reconhecimento de deveres gerais e especiais de proteção que resultam diretamente da dimensão jurídico-objetiva dos direitos fundamentais, na condição de expressões de uma ordem de valores comunitária e que, pelo ângulo subjetivo, levou expressiva parte da doutrina a reconhecer a existência de correspondentes direitos à proteção.

Da mesma forma, inquestionável a conexão direta entre a segurança jurídica (nas suas diversas manifestações) e as demais dimensões referidas, notadamente da segurança social e pessoal, tal qual sumariamente delineadas, já que segurança social – aqui destacada pela sua relevância para o presente ensaio - também envolve necessariamente um certo grau de proteção dos direitos sociais (acima de tudo no

âmbito dos benefícios de cunho existencial) contra ingerências dos órgãos estatais, assim como contra violações provindas de outros particulares. Aliás, tal circunstância já seria suficiente para demonstrar o quanto também a segurança jurídica jamais será estritamente “jurídica”, já que se cuida de condição precípua da própria segurança pessoal e da ordem comunitária como um todo, temática que, a despeito de seu fascínio e relevância, aqui não iremos desenvolver de modo autônomo.

E é por isso, em razão desse postulado principiológico que tanto a legislação quanto as decisões judiciais não podem abandonar os avanços conquistados ao longo do tempo em que se buscou a concretização dos direitos fundamentais.

Vale dizer, por resumo, que o princípio da proibição do retrocesso garante uma especial estabilidade às conquistas postas na Constituição e impede que Estado altere direitos fundamentais já consagrados.

Diante disso, não se pode agora simplesmente ignorar todo o avanço constitucional que se teve em relação à proteção igualitária da família, originária de união estável ou de casamento, aplicando-se ao mesmo núcleo familiar definido constitucionalmente (art. 226 da CF), regras infraconstitucionais completamente desiguais (art. 1790 e 1829 do CC).

A seguir, segue resumo do voto do Min. Salomão, mas, tanto quanto penso, como o que temos até aqui, já teríamos substrato constitucional suficiente para declarar a inconstitucionalidade do artigo aqui em debate.



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