Gagliano, Pablo Stolze; filho, Rodolfo Pamplona



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GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil – Obrigações, abrangendo os códigos civis de 1916 e 2002. 9ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2008.
Índice

Agradecimentos - XVII

O muito obrigado de quem, ensinando, só faz aprender - XIX

Prefácio - XXI

Apresentação - XXIII

Nota dos Autores à Oitava Edição - XXV

Nota dos Autores à Quinta Edição - XXVII

Nota dos Autores à Quarta Edição - XXIX

Nota dos Autores à Segunda Edição - XXXI

Nota dos Autores à Primeira Edição - XXXIII

Capítulo I

Introdução ao Direito das Obrigações

1. Considerações iniciais - 1

2. Conceito e importância do Direito das Obrigações - 1

3. Evolução histórica do Direito das Obrigações - 2

4. Âmbito do Direito das Obrigações - 3

5. Distinções fundamentais entre Direitos Pessoais e Reais - 5

5.1. Figuras híbridas entre Direitos Pessoais e Reais - 8

6. Considerações terminológicas - 9

6.1. Conceitos correlatos - 10

7. O Direito das Obrigações no Código Civil de 1916 - 11

8. O Direito das Obrigações no Código Civil de 2002 - 11

Capítulo II

Estrutura da Obrigação

1. Noções gerais - 15

2. Elemento subjetivo: sujeitos da relação obrigacional - 16

3. Elemento objetivo: a prestação - 17

4. Elemento ideal: o vínculo jurídico entre credor e devedor - 19

Capítulo III

Fontes das Obrigações

1. Introdução – 21

VII


2. As fontes das obrigações no Direito Romano - 22

3. Classificação moderna das fontes das obrigações - 23

4. As fontes das obrigações no Código Civil de 1916 e no Novo Código Civil - 26

Capítulo IV

Objeto da Obrigação — A Prestação

1. Considerações iniciais - 27

2. Características fundamentais da prestação - 29

2.1. Licitude - 31

2.2. Possibilidade - 31

2.3. Determinabilidade - 32

3. Principais modalidades de prestações - 33

Capítulo V

Classificação Básica das Obrigações

1. Introdução - 37

2. Classificação básica - 37

2.1. Obrigações de dar - 38

2.1.1. Obrigações de dar coisa certa - 38

2.1.1.1. Obrigações de dar dinheiro (obrigações pecuniárias) - 42

2.1.2. Obrigações de dar coisa incerta - 47

2.2. Obrigações de fazer - 50

2.2.1. Descumprimento culposo das obrigações de fazer: a sua tutela jurídica - 51

2.3. Obrigações de não fazer - 56

2.3.1. Descumprimento culposo das obrigações de não fazer: a sua tutela jurídica - 58

Capítulo VI

Classificação Especial das Obrigações

1. Outros critérios metodológicos adotados para a classificação das obrigações - 61

2. Classificação especial das obrigações - 62

VIII


3. Classificação especial quanto ao elemento subjetivo (sujeitos) - 63

3.1. Obrigações fracionárias - 63

3.2. Obrigações conjuntas - 64

3.3. Obrigações disjuntivas - 65

3.4. Obrigações solidárias - 66

3.4.1. A solidariedade - 66

3.4.1.1. Solidariedade ativa - 68

3.4.1.2. Solidariedade passiva - 72

3.4.2. Subsidiariedade - 77

4. Classificação especial quanto ao elemento objetivo (prestação) - 80

4.1. Obrigações alternativas - 80

4.2. Obrigações facultativas - 83

4.3. Obrigações cumulativas - 84

4.4. Obrigações divisíveis e indivisíveis - 84

4.5. Obrigações líquidas e ilíquidas - 89

4.5.1. Conceito de liquidação - 89

4.5.2. Modalidades de liquidação - 90

5. Classificação especial quanto ao elemento acidental - 94

5.1. Obrigações condicionais - 94

5.2. Obrigações a termo - 95

5.3. Obrigações modais - 95

6. Classificação especial quanto ao conteúdo - 96

6.1. Obrigações de meio - 96

6.2. Obrigações de resultado - 97

6.3. Obrigações de garantia - 97

Capítulo VII

Obrigação Natural

1. Noções conceituais - 99

2. Uma rápida visão das obrigações naturais no Direito Romano - 99

3. Fundamentos e natureza jurídica da obrigação natural - 100

4. Classificação das obrigações naturais - 103

5. Disciplina das obrigações naturais no Direito brasileiro - 104

Capítulo VIII

Teoria do Pagamento — Condições Subjetivas e Objetivas

1. Sentido da expressão “pagamento” e seus elementos fundamentais - 107

IX

2. Natureza jurídica do pagamento - 109



3. Condições subjetivas do pagamento - 110

3.1. De quem deve pagar - 110

3.2. Daqueles a quem se deve pagar - 115

4. Condições objetivas do pagamento - 121

4.1. Do objeto do pagamento e sua prova - 121

4.2. Do lugar do pagamento - 127

4.3. Do tempo do pagamento - 129

Capítulo IX

Formas Especiais de Pagamento

1. Considerações gerais sobre formas de extinção das obrigações - 131

2. Enumerando as formas especiais de pagamento - 131

Capítulo X

Consignação em Pagamento

1. Noções gerais e conceituais - 133

2. Natureza jurídica do pagamento em consignação - 134

3. Hipóteses de ocorrência - 135

4. Requisitos de validade - 138

5. Possibilidade de levantamento do depósito pelo devedor - 139

6. Consignação de coisa certa e de coisa incerta - 140

7. Despesas processuais - 141

8. Prestações periódicas - 142

9. Regras procedimentais para a consignação em pagamento - 143

9.1. Consignação extrajudicial - 143

9.2. Aplicabilidade da consignação extrajudicial nas relações trabalhistas - 147

9.3. Consignação judicial em pagamento - 149

9.4. O procedimento judicial trabalhista da ação de consignação em pagamento - 153

Capítulo XI

Pagamento com Sub-Rogação

1. Compreensão da palavra “sub-rogação” - 159

X

2. Conceito e espécies - 160



2.1. Pagamento com sub-rogação legal - 161

2.2. Pagamento com sub-rogação convencional - 164

3. Efeitos jurídicos da sub-rogação - 165

Capitulo XII

Imputação do Pagamento

1. Noções introdutórias - 169

2. Conceito e requisitos - 169

3. Imputação do credor e imputação legal – 170

Capítulo XIII

Dação em Pagamento

1. Conceito - 173

2. Requisitos da dação em pagamento - 174

3. Evicção da coisa dada em pagamento - 175

4. Dação pro solvendo - 177

Capítulo XIV

Novação


1. Introdução - 179

2. Conceito - 179

3. Requisitos - 180

4. Espécies - 184

4.1. Novação objetiva - 185

4.2. Novação subjetiva (ativa, passiva ou mista) - 185

4.3. Novação mista - 188

5. Efeitos – 189

Capítulo XV

Compensação

1. Introdução - 191

2. Conceito e espécies - 191

XI

3. Requisitos da compensação legal - 193



4. Hipóteses de impossibilidade de compensação - 196

5. Compensação de dívidas fiscais - 197

6. Aplicabilidade supletiva das regras da imputação do pagamento - 199

Capítulo XVI

Transação

1. Noções conceituais - 201

2. Elementos constitutivos - 201

3. Natureza jurídica - 202

4. Espécies - 204

5. Forma - 204

6. Objeto - 205

7. Características principais - 205

8. Efeitos - 207

Capítulo XVII

Compromisso (Arbitragem)

1. Noções introdutórias - 211

2. Conceito de arbitragem - 212

3. Esclarecimentos terminológicos - 213

4. Classificação da arbitragem no sistema de mecanismos de solução de conflitos - 214

5. Breve relato da experiência histórica brasileira do uso de arbitragem - 214

6. Características gerais positivas da arbitragem - 216

6.1. Celeridade - 216

6.2. Informalidade do procedimento - 217

6.3. Confiabilidade - 217

6.4. Especialidade - 217

6.5. Confidencialidade ou sigilo - 218

6.6. Flexibilidade - 218

7. Natureza jurídica do compromisso e da arbitragem - 219

8. Espécies de arbitragem - 220

8.1. Quanto ao modo - 220

XII

8.2. Quanto ao espaço - 221



8.3. Quanto à forma de surgimento - 221

8.4. Quanto aos fundamentos da decisão - 221

8.5. Quanto à liberdade de decisão do árbitro - 222

9. Arbitragem x Poder Judiciário - 222

10. A atual Lei de Arbitragem (Lei n. 9.307/96 — “Lei Marco Maciel”) - 228

11. Procedimento da arbitragem - 229

12. Incidência da arbitragem na legislação trabalhista brasileira – 231

13. Considerações críticas sobre a utilização da arbitragem na sociedade brasileira - 233

Capítulo XVIII

Confusão


1. Conceito - 235

2. Espécies - 235

3. Efeitos e restabelecimento da obrigação - 236

Capítulo XIX

Remissão

1. Noções introdutórias e conceituais - 239

2. Esclarecimentos terminológicos - 240

3. Requisitos da remissão da dívida - 240

4. Espécies de remissão - 242

5. Remissão a co-devedor - 243

Capitulo XX

Transmissão das Obrigações: Cessão de Crédito, Cessão de Débito (Assunção de Dívida) e Cessão de Contrato

1. Introdução - 245

2. Cessão de crédito - 246

2.1. Conceito e espécies - 246

2.2. Institutos análogos - 247

XIII

2.3. Exemplificação e disciplina legal - 247



2.4. Notificação do devedor e responsabilidade do cedente - 250

3. Cessão de débito (assunção de dívida) - 253

4. Cessão de contrato - 256

4.1. Cessão do contrato de trabalho - 258

Capítulo XXI

Inadimplemento Absoluto das Obrigações

1. Noções introdutórias: o ciclo vital da obrigação - 265

2. O inadimplemento culposo da obrigação - 266

3. Inadimplemento fortuito da obrigação - 269

Capítulo XXII

Inadimplemento Relativo das Obrigações — A Mora

1. Introdução - 273

2. Mora do devedor (solvendi ou debendi) - 274

3. Mora do credor (accipiendi ou credendi) - 279

4. Purgação e cessação da mora - 282

Capítulo XXIII

Perdas e Danos

1. Conseqüências do inadimplemento culposo da obrigação - 285

2. Perdas e danos - 286

3. Juros - 294

3.1. Conceito e espécies - 294

3.2. Juros no processo do trabalho - 299

3.3. Juros e atividade bancária - 300

Capítulo XXIV

Prisão Civil

1. Introdução - 307

2. Breve histórico da prisão civil - 307

XIV


3. Conceito e o tratamento da prisão civil no Direito brasileiro - 308

4. Breves considerações críticas sobre a prisão civil do devedor na alienação fiduciária - 313

Capítulo XXV

Cláusula Penal

1. Conceito e espécies - 319

2. Cláusula penal compensatória e cláusula penal moratória no direito positivo brasileiro - 320

3. A nulidade da obrigação principal e a cláusula penal - 325

4. Cláusula penal e institutos jurídicos semelhantes - 326

Capítulo XXVI

Arras Confirmatórias e Arras Penitenciais

1. Disciplina normativa das arras no Código Civil de 1916 e no de 2002 - 329

2. Conceito de arras - 329

3. Modalidades de arras ou sinal - 330

3.1. Arras confirmatórias - 330

3.2. Arras penitenciais - 332

4. Arras e cláusula penal - 334

Capítulo XXVII

Atos Unilaterais

1. Noções introdutórias - 335

2. Promessa de recompensa - 336

2.1. Pressupostos de validade - 336

2.2. Possibilidade de revogação - 337

2.3. Concorrência de interessados - 337

2.4. Concursos com promessa pública de recompensa - 338

3. Gestão de negócios - 338

3.1. Obrigações do gestor e do dono do negócio - 339

XV

Capítulo XXVIII



Enriquecimento sem Causa e Pagamento Indevido

1. Noções introdutórias - 343

2. Enriquecimento sem causa - 343

3. Pagamento indevido - 345

3.1. Espécies de pagamento indevido - 346

3.2. Pagamento indevido e boa-fé - 347

3.3. Ação de in rem verso - 349

Capítulo XXIX

Preferências e Privilégios Creditórios

1. Noções introdutórias - 353

2. Esclarecimentos terminológicos - 354

3. Concurso de credores - 354

4. Categorias das preferências no Código Civil brasileiro - 355

5. Ordem preferencial no Direito brasileiro - 357

Referências - 361

XVI


Capítulo I

Introdução ao Direito das Obrigações

Sumário: 1. Considerações iniciais. 2. Conceito e importância do Direito das Obrigações. 3. Evolução histórica do Direito das Obrigações. 4. Âmbito do Direito das Obrigações. 5. Distinções Fundamentais entre Direitos Pessoais e Reais. 5.1. Figuras híbridas entre Direitos Pessoais e Reais. 6. Considerações terminológicas. 6.1. Conceitos correlatos. 7. O Direito das Obrigações no Código Civil de 1916. 8. O Direito das Obrigações no Código Civil de 2002.

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O estudo do Direito Civil envolve uma gama extremamente extensa de conhecimentos especializados, abrangendo todas as relações e situações jurídicas realizadas antes mesmo do surgimento da pessoa (seja na tutela dos direitos do nascituro, seja, no que diz respeito à pessoa jurídica, a disciplina para sua própria criação) até depois de seu perecimento (normas regentes das sucessões).

Por isso, as codificações da modernidade têm apresentado uma divisão didática das matérias, estabelecendo uma parte geral (com a regulação genérica das pessoas, bens e negócios jurídicos) e partes especiais, que agrupam regras particulares, sistematizadas em função da natureza peculiar das relações jurídicas a que se destinam.

O tema abordado no presente livro é justamente uma dessas partes especiais, a saber, o Direito das Obrigações, cuja visão introdutória é a proposta deste capítulo.

2. CONCEITO E IMPORTÂNCIA DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

O Direito das Obrigações, o mais lógico de todos os ramos do Direito Civil, é também o mais refratário a mudanças. Vale dizer, embora não seja imutável, sofre bem menos a interferência da alteração de valores e hábitos sociais, se comparado, por exemplo, com o Direito de Família, mais sensível às mutações sociais, pela sua evidente ligação a fatos comuns do cotidiano.

Em objetiva definição, trata-se do conjunto de normas e princípios jurídicos reguladores das relações patrimoniais entre um credor (sujeito ativo) e um devedor (sujeito passivo) a quem incumbe o dever de cumprir, espontânea ou coativamente, uma prestação de dar, fazer ou não fazer.

1

O desenvolvimento desse instituto jurídico liga-se mais proximamente às relações econômicas, não sofrendo, normalmente, influências locais, valendo destacar que é por meio das “relações obrigacionais que se estrutura o regime econômico, sob formas definidas de atividade produtiva e permuta de bens”, como já salientou ORLANDO GOMES (1).



Justamente por tal circunstância, é o ramo mais propício à uniformização do Direito Privado, com a unificação do Direito Civil e Comercial (já efetivada na Suíça e Itália), tentada tantas vezes no Brasil, mas somente realizada, de forma parcial, com o Novo Código Civil de 2002.

3. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

Na Grécia antiga, não havia, propriamente, uma definição de “obrigação”, embora já houvesse uma certa noção dessa figura jurídica.

Aristóteles dividiu as relações obrigatórias em dois tipos, a saber, as voluntárias (decorrentes de um acordo entre as partes) e as involuntárias (resultantes de um fato do qual nasce uma obrigação), subdividindo essas últimas em dois outros subtipos, tomando-se como parâmetro se o ato ilícito era cometido às escondidas ou se era praticado com violência (2).

No Direito Romano, por sua vez, também não se conhecia a expressão obrigação, mas o seu equivalente histórico teria sido a figura do nexum (espécie de empréstimo) (3), que conferia ao credor o poder de exigir do devedor o cumprimento de determinada prestação, sob pena de responder com seu próprio corpo, podendo ser reduzido, inclusive, à condição de escravo, o que se realizava por meio da actio per manus iniectionem (ação pela qual o credor podia vender o devedor como escravo, além do Rio Tibre).
(1) Orlando Gomes, Direito das Obrigações, Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 3.

(2) Cf. Álvaro Villaça Azevedo, Teoria Geral das Obrigações, São Paulo: RT, 2001, p. 27-8.

(3) Do verbo latino nectere, que significa ligar, prender, unir, atar.

2

Como preleciona SILVIO DE SALVO VENOSA, com seu habitual brilhantismo,



“no tocante à execução das obrigações, corno o vínculo incidia sobre a pessoa do devedor, a substituição para fazer recair a execução sobre os bens parece ter sido lenta e ditada pelas necessidades da evolução da própria sociedade romana. A princípio, a sanção do nexum, velho contrato do direito quiritário, era a ma,ius iniectio, que, pela falta de adimplemento, outorgava ao tradens o direito de lançar mão do devedor. A lei Papiria Poetelia do século IV a. C. suprimiu essa forma de execução, a qual, tudo indica, já estava em desuso na época” (4).

Dessa forma, podemos concluir que, do ponto de vista formal, o grande diferencial do conceito moderno de obrigação para seus antecedentes históricos está no seu conteúdo econômico, deslocando-se a sua garantia da pessoa do devedor para o seu patrimônio. Tal modificação valoriza a dignidade humana ao mesmo tempo em que retira a importância central da obrigação do indivíduo no pólo passivo, o que possibilitou, inclusive, a transmissibilidade das obrigações, não admitida entre os romanos.

O Código de Napoleão, de 1804 — que, até hoje, é o Código Civil francês — consagrou expressamente tal conquista do Direito Romano, prevendo, em seu art. 2.093, dentre outras disposições, que os bens do devedor são a garantia comum de seus credores (“les biens du débiteur sont le gage commun de ses creanciers”), regra fundamental não somente para aquele direito positivado, mas para toda a construção teórica moderna do Direito das Obrigações, inclusive o brasileiro.

Mas quais são, afinal de contas, os direitos subjetivos que podem ser objeto de uma relação jurídica obrigacional?

E o que veremos no próximo tópico.

4. ÂMBITO DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

A relação jurídica obrigacional não é integrada por qualquer espécie de direito subjetivo. Somente aqueles de conteúdo econômico (direitos de crédito), passíveis de circulação jurídica, poderão participar de relações obrigacionais, o que descarta, de plano, os direitos da personalidade (5).
(4) Sílvio de Salvo Venosa, Direito Civil — Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos, São Paulo: Atlas, 2001, v. 2, p. 30. No mesmo sentido, Álvaro Villaça Azevedo: “Assim, antes dessa Lei, a obrigação era vínculo meramente pessoal, sem qualquer sujeição ao patrimônio do devedor, sendo que, estando o devedor vinculado à obrigação com seu próprio corpo, o credor tinha direito sobre seu cadáver. Daí não admitir o Direito romano, nessa época, a cessão e transferência de obrigação de qualquer espécie, fosse realizada pelo credor ou fosse pelo devedor, pois a obrigação se apresentava com esse caráter pessoal, a vincular pessoas determinadas” (ob. cit., p. 29).

(5) Sobre os direitos da personalidade, em que pese a sua marcante característica de extrapatrimonialidade, nada impede que as manifestações pecuniárias de algumas espécies de direitos possam ingressar no comércio jurídico. “O exemplo mais evidente desta possibilidade é em relação aos direitos autorais, que se dividem em direitos morais (estes sim, direitos próprios da personalidade) e patrimoniais (direito de utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística ou científica, perfeitamente avaliável em dinheiro) do autor” (Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Novo Curso de Direito Civil — Parte Geral, São Paulo: Saraiva, 2002, v. 1, p. 153).

3

É bom que se diga, nesse ponto, que o direito de crédito, a que corresponde o dever de prestar, é de natureza essencialmente pessoal, não se confundindo, portanto, com os direitos reais em geral.



Assim, se dois sujeitos celebram um contrato, por força do qual um dos contraentes passa a ser credor do outro, deve-se salientar que, em verdade, o contraente credor passou a ser, em virtude do negócio jurídico, titular de um direito pessoal exercitável contra o devedor, a quem se impõe o dever de prestar (dar, fazer ou não fazer). Não existe, pois, uma pretensão de natureza real no crédito formado. O credor não tem poderes de proprietário em relação à coisa ou à atividade objeto da prestação. Não exerce, pois, poder real sobre a atividade do devedor, nem, muito menos, sobre a sua pessoa. Trata-se, portanto, de um direito eminentemente pessoal, cuja correlata obrigação (dever de prestar) é a própria atividade do devedor de dar, fazer ou não fazer.

De tal forma, quando por força de um contrato de prestação de serviços, o sujeito realiza a atividade contratada, tornando-se credor da quantia de 100, esse direito não traduz um poder real incidente sobre a quantia em si (100), mas, sim, a pretensão, juridicamente tutelada, de se exigir, inclusive pela via judicial, o cumprimento da prestação devida pelo devedor.

Em precisa síntese, o genial JOÃO DE MATOS ANTUNES VARELA ressalta o aspecto pessoal das obrigações, quando observa:

“O fim natural da obrigação, seja qual for a modalidade que a prestação revista, é o cumprimento, que representa o meio normal de satisfação do interesse do titular ativo da relação. Quando o tribunal condena o autor da agressão a pagar certa indenização à vítima, o sentido natural da imposição deste dever é que o réu entregue (quanto antes) o dinheiro ao lesado; da mesma forma, se A comprar a B certa coisa, o alcance normal do acordo celebrado entre as partes é que B entregue a coisa (cumprindo a sua obrigação de vendedor: art. 879, al. b.), e que A faça entrega do preço (cumprindo a obrigação correlativa da primeira: art. 879, al. c.)” (6).

De acordo com a linha de intelecção do grande Mestre, conclui-se que o cumprimento da prestação (atividade do devedor), e não a coisa em si (o dinheiro, o imóvel etc.), constitui o objeto imediato da obrigação, e, por conseguinte, do próprio direito de crédito.

Nessa linha de raciocínio, é correto dizer que, enquanto os direitos reais são tratados pelo Direito das Coisas, os direitos de crédito (pessoais) integram o estudo do Direito das Obrigações, objeto do presente tomo.


(6) João de Matos Varela, Das Obrigações em Geral, 9. ed., Coimbra: Livr. Almedina, 1996,

v. 1, p. 18.

4

E para que não pairem dúvidas, cuidaremos de explicitar, no próximo tópico, as diferenças entre os direitos pessoais e os direitos reais.



5. DISTINÇÕES FUNDAMENTAIS ENTRE DIREITOS PESSOAIS E REAIS

LAFAYETTE RODRIGUES PEREIRA, em difundida lição, adverte que o “direito real é aquele que afeta a coisa direta e imediatamente, sob todos ou sob certos respeitos, e a segue em poder de quem quer que a detenha. O direito pessoal é o direito contra determinada pessoa” (7).

Observa-se, portanto, que real é o direito que traduz o poder jurídico direto de uma pessoa sobre uma coisa, submetendo-a em todos (propriedade) ou em alguns de seus aspectos (usufruto, servidão, superfície etc.). Para o seu exercício, portanto, prescinde-se de outro sujeito.

A esta corrente, denominada realista, opuseram-se doutrinadores do quilate intelectual de MARCEL PLANIOL, defensores da doutrina personalista, segundo a qual não se poderia reconhecer a existência jurídica de uma relação travada entre um homem e uma coisa (8). Toda relação jurídica, obtemperavam os seus adeptos, exigiria a convergência de, no mínimo, duas pessoas, de maneira que até mesmo para os direitos reais haveria que corresponder uma obrigação passiva universal imposta a todas as pessoas de se absterem de qualquer ato lesivo ao titular do direito.

Não concordamos, todavia, com esse raciocínio.

A despeito de considerarmos o direito como um fenômeno essencialmente humano, o fato é que, em meio a tão variados matizes de relações jurídicas, algumas há em que a figura do sujeito passivo é despicienda: eu exerço as faculdades ínsitas ao direito de propriedade sobre o meu imóvel, independentemente da interferência de quem quer que seja.

“A obrigação que se pode considerar como correspondente aos direitos reais”, assevera o magistral TEIXEIRA DE FREITAS, “geral e negativa, não é o objeto imediato desses direitos, cuja existência é independente de qualquer obrigação” (9).

Aliás, sustentar a existência de “um sujeito passivo universal” apenas para não prejudicar a pessoalidade comum, mas não absoluta, das relações jurídicas e direitos em geral, é, em nosso ponto de vista, um raciocínio equivocado.


(7) Lafayette Rodrigues Pereira, apud Orlando Gomes, Introdução ao Direito Civil, 10. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 120.

(8) Apud Orlando Gomes, ob. cit., p. 120-1.

(9) Augusto Teixeira de Freitas, Código Civil — Esboço, comentário ao art. 868, Brasília: MJ — Departamento de Imprensa Nacional e UNB, 1983 (edição conjunta), v. 1, p. 205.

5

A idéia do “dever geral de abstenção”, que caracterizaria a obrigação passiva universal nas relações jurídicas reais é desprovida de maior significado jurídico, considerando-se que este dever geral de respeito deve ser observado sempre, em toda e qualquer relação jurídica, real ou pessoal, indistintamente. Aliás, consoante preleciona ORLANDO GOMES, “a existência de obrigação passiva universal não basta para caracterizar o direito real, porque outros direitos radicalmente distintos, como os personalíssimos, podem ser identificados pela mesma obrigação negativa e universal” (10).



Para os direitos reais, o sujeito passivo e a sua correspondente obrigação somente surgem quando houver a efetiva violação ou ameaça concreta de lesão (ex.: o esbulho de minha propriedade, a séria ameaça de invasão). Nesses casos, surge para o infrator o dever de restabelecer o status quo ante, ou, não tendo havido efetiva lesão, abster-se da prática de qualquer ato danoso, sob pena de ser civilmente responsabilizado.

Assim, a par de reconhecermos a eficácia erga omnes dos direitos reais (que devem ser respeitados por qualquer pessoa), entendemos que, no aspecto interno (da relação jurídica em si), o poder jurídico que contém é exercitável diretamente contra os bens e coisas em geral, independentemente da participação de um sujeito passivo.

Nesse diapasão, com fundamento na doutrina do genial ARRUDA ALVIM, poderíamos enumerar as seguintes características dos direitos reais, para distingui-los dos direitos de natureza pessoal (11):

a) legalidade ou tipicidade — os direitos reais somente existem se a respectiva figura estiver prevista em lei (art. 1.225 do CC-02 e arts. 524 e 674 do CC-16);

b) taxatividade — a enumeração legal dos direitos reais é taxativa (numerus clausus), ou seja, não admite ampliação pela simples vontade das partes;

c) publicidade — primordialmente para os bens imóveis, por se submeterem a um sistema formal de registro, que lhes imprime essa característica;


(10) Orlando Gomes, ob. cit., p. 121.

(11) Arruda Alvim, Confronto entre Situação de Direito Real e de Direito Obrigacional. Prevalência da Primeira, Prévia e Legitimamente Constituída — Salvo Lei Expressa em Contrário, parecer publicado na Revista de Direito Privado, São Paulo: RT, jan./mar. 2000, v. 1, p. 103-6.

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d) eficácia erga omnes — os direitos reais são oponíveis a todas as pessoas, indistintamente. Consoante vimos acima, essa característica não impede, em uma perspectiva mais imediata, o reconhecimento da relação jurídica real entre um homem e uma coisa. Ressalte-se, outrossim, que essa eficácia erga omnes deve ser entendida com ressalva, apenas no aspecto de sua oponibilidade, uma vez que o exercício do direito real — até mesmo o de propriedade, mais abrangente de todos — deverá ser sempre condicionado (relativizado) pela ordem jurídica positiva e pelo interesse social, uma vez que não vivemos mais a era da ditadura dos direitos (12);



e) inerência ou aderência — o direito real adere à coisa, acompanhando-a em todas as suas mutações. Essa característica é nítida nos direitos reais em garantia (penhor, anticrese, hipoteca), uma vez que o credor (pignoratício, anticrético, hipotecário), gozando de um direito real vinculado (aderido) à coisa, prefere outros credores desprovidos dessa prerrogativa;

f) seqüela — como conseqüência da característica anterior, o titular de um direito real poderá perseguir a coisa afetada, para buscá-la onde se encontre, e em mãos de quem quer que seja. É aspecto privativo dos direitos reais, não tendo o direito de seqüela o titular de direitos pessoais ou obrigacionais.

Por tudo isso, o poder atribuído ao titular de um direito real é juridicamente muito mais expressivo do que aquele conferido ao titular de um direito de natureza pessoal ou obrigacional.

Os direitos pessoais, por sua vez, identificados com os direitos de crédito (de conteúdo patrimonial), têm por objeto a atividade do devedor, contra o qual são exercidos. Assim, ao transferir a propriedade da coisa vendida, o vendedor passa a ter um direito pessoal de crédito contra o comprador (devedor), a quem incumbe cumprir a prestação de dar a quantia pactuada (dinheiro). Note-se, outrossim, que o objeto do crédito (ou, sob o aspecto passivo, da obrigação) é a própria atividade do devedor.

Nesse contexto, fica fácil notar que ao Direito das Obrigações interessa apenas o estudo das relações jurídicas obrigacionais (pessoais) entre um credor (titular do direito de crédito) e um devedor (incumbido do dever de prestar), deixando-se para o Direito das Coisas as relações e direitos de natureza real.

Relação Jurídica Obrigacional:

Sujeito Ativo (credor)



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