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George Marmelstein
Controle Judicial dos Direitos Fundamentais





Agosto – 2008

Apresentação
O direito constitucional, no Brasil, renasceu após a Constituição Federal de 1988. Creio que ninguém duvida disso.

Durante esses vinte anos de desenvolvimento e evolução do constitucionalismo brasileiro, os estudiosos do direito constitucional gastaram praticamente todas as suas energias para defender a supremacia da Constituição e a máxima efetividade das normas constitucionais. Não se pode negar que o esforço valeu a pena, já que hoje são poucos os que duvidam da força normativa da Constituição e da possibilidade de o Judiciário exercer o controle de constitucionalidade dos atos normativos.

Apesar disso, o avanço do direito constitucional não está completo. Existe ainda uma lacuna muito grande no estudo do conteúdo ético das normas constitucionais. Os juristas tiveram grande êxito em dissecar os aspectos processuais do controle de constitucionalidade, mas esqueceram que o importante, dentro do ensino dessa disciplina, é fazer com que as pessoas assimilem e compartilhem os mesmos valores que inspiram o ordenamento constitucional.

Esse vácuo aos poucos vem sendo preenchido, graças ao avanço da proteção judicial dos direitos fundamentais, inclusive no âmbito do Supremo Tribunal Federal.

Acredito que uma nova fase no constitucionalismo brasileiro está começando, onde a preocupação será principalmente em como concretizar os direitos fundamentais através da jurisdição constitucional. O controle de constitucionalidade, de agora em diante, será o básico; os direitos fundamentais, o “plus”. É o que se pode chamar de Constitucionalismo 2.0, para lembrar os vinte anos da Constituição. O foco agora será o conteúdo ético da Constituição e não uma análise meramente formal das normas constitucionais.

Foi dentro desse contexto que recebi com muita alegria o convite para participar do Módulo V do Curriculum Permanente de Direito Constitucional da Emagis, que girará em torno de um único tema: os direitos fundamentais.

O destaque que a Emagis está dando aos direitos fundamentais demonstra que a Escola está em sintonia com os novos rumos do direito constitucional brasileiro. É de suma importância que a magistratura federal como um todo perceba essa mudança de paradigma, sabendo extrair das normas constitucionais os valores éticos necessários à construção de uma sociedade mais justa e solidária, tal como imaginada pelo constituinte originário. O objetivo do presente texto é facilitar esse processo.

Procurei apresentar um quadro geral desse novo constitucionalismo, através de um texto relativamente informal e sem muita preocupação com a estética acadêmica. Evitei citações excessivas e apelo aos argumentos de autoridade, que costumam prevalecer no discurso jurídico tradicional.

Algumas passagens foram extraídas de meu “Curso de Direitos Fundamentais”, publicado pela editora Atlas; outras extraí de meu blog: “direitos fundamentais.net”, onde procuro sempre debater os temas mais polêmicos e atuais envolvendo essa matéria. Boa parte do texto, contudo, foi escrita especialmente para o curso a ser ministrado na EMAGIS. Espero que seja uma leitura agradável e proveitosa.
Fortaleza, 22 de agosto de 2008
George Marmelstein

Sobre o Autor
Em 2000, George Marmelstein foi aprovado, em primeiro lugar, no concurso público de Procurador do Estado de Alagoas, onde trabalhou por um ano. No ano seguinte, foi aprovado no concurso para o cargo de juiz federal, profissão que ocupa até hoje, exercendo a titularidade da 9ª Vara Federal em Fortaleza/Ce e a Presidência da Turma Recursal Federal/Ce.

É especialista em direito processual público (Universidade Federal Fluminense), em direito sanitário (Universidade de Brasília) e possui MBA em Poder Judiciário pela Fundação Getúlio Vargas/RIO. Também é mestre em direito constitucional pela Universidade Federal do Ceará, tendo concluído o curso em 2005, com a dissertação “Efetivação Judicial dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais”, aprovada com louvor.

Desde 2005, leciona a disciplina “Direito Constitucional II – Teoria dos Direitos Fundamentais”, na Faculdade 7 de Setembro (FA7), em Fortaleza/Ce.

Já participou de missões científicas tanto em Portugal (Universidade Lusíadas/Porto - 2002) quanto nos Estados Unidos, onde teve a oportunidade de conhecer o sistema judicial norte-americano durante o ano de 2005, após ser selecionado em um concurso de monografias promovido pelo Conselho da Justiça Federal.

Atualmente, dedica-se à pesquisa jurídica em torno dos direitos fundamentais, tendo escrito o livro “Curso de Direitos Fundamentais”, a ser lançado pela Editora Atlas (São Paulo), neste ano de 2008.

É responsável pelo blog “direitosfundamentais.net”, um canal sempre aberto para as discussões constitucionais mais relevantes da atualidade.


Sumário


Parte I - Constitucionalismo 2.0: a hora e a vez dos direitos fundamentais 8

1. O dia em que os ministros do STF viraram celebridades... 9

2. A Constituição como Norma Jurídica 11

3. Quem deve ser o guardião da Constituição? 12

4. Um breve histórico do surgimento da jurisdição constitucional no Brasil 15

5. A Proteção dos Direitos Fundamentais pelo Poder Judiciário 21

6. Jurisdição Constitucional versus Democracia 23

7. O poder é inebriante... e dá ressaca 23

8. Governo do Povo, pelo Povo e para o Povo 26

9. Que vença a maioria 28

10. Os Direitos Fundamentais como Limites ao Legislador 29

11. A Petrificação dos Direitos Fundamentais 30

12. Igual Respeito e Consideração 31

13. A Hora e a Vez dos Direitos Fundamentais 33

14. Direitos Fundamentais como “Sistema de Valores” 34

15. Eficácia horizontal dos direitos fundamentais: os direitos fundamentais nas relações privadas 37

Parte II – Hermenêutica dos Direitos Fundamentais 50

16. Uma Questão de Hermenêutica 51

17. A Hermenêutica Tradicional 51

18. A Hermenêutica dos Direitos Fundamentais 52

19. O Dever de Fundamentar, a Reserva de Consistência e o Papel dos Princípios de Interpretação 54

20. Princípios de Interpretação Constitucional 59

21. Colisão de Direitos Fundamentais 61

22. Princípio da proporcionalidade 68

22.1 Adequação 72

22.2 Necessidade (vedação de excesso) 75

22.3 Necessidade (vedação de insuficiência) 77

22.4 Proporcionalidade em sentido estrito (ponderação) 80

23. A Técnica da Ponderação 82

23.1 Harmonização ou Concordância Prática 83

23.2 Sopesamento de Valores 91

24. Proteção ao Núcleo Essencial 96

25. Proibição de Abuso de Direito Fundamental 101

25.1 O Caso Ellwanger 109

Parte III – Textos Afins 116

26. Princípio da Isonomia e Proporcionalidade 117

27. A Discriminação por Opção Sexual 125

28. Análise Econômica dos Direitos Fundamentais 133

29. Impostor Intelectual? Análise Sokaliana da “Fórmula Peso” de Robert Alexy 142

30. Independente Futebol Clube: uma defesa da autonomia da vontade 148

30.1 Uma definição de autonomia da vontade 149

30.2 A autonomia da vontade como fundamento dos direitos fundamentais 151

30.3 Autonomia da Vontade e Contracepção 152

30.4 Autonomia da Vontade e Aborto 152

30.5 Autonomia da Vontade e Opção Sexual 154

30.6 Autonomia da Vontade e Pornografia 155

30.7 Autonomia da Vontade e Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais 157

30.8 Autonomia da Vontade e Renúncia de Direitos Fundamentais 157

31. A Efetivação Judicial dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais na Jurisprudência Mundial 160

31.1 Os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais na Europa 161

31.2 Os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais nos Estados Unidos 169

31.3 Os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais no Canadá 181

31.4 Os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais nos Países em Desenvolvimento 182

31. 5 Os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais nas Cortes Internacionais de Direitos Humanos 199

31.6 Conclusão sobre a Jurisprudência Mundial dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais 203

32. Concretização Judicial dos Direitos Fundamentais a Prestações: visão comparada entre o Brasil e a Alemanha 205

32.1 O Princípio da Reserva do possível 222

Parte I - Constitucionalismo 2.0: a hora e a vez dos direitos fundamentais


1. O dia em que os ministros do STF viraram celebridades...
No dia 29 de maio de 2008, os olhos do Brasil estavam voltados para o plenário do Supremo Tribunal Federal. Não há precedentes, na história constitucional brasileira, de um caso que tenha chamado tanto a atenção da mídia e que tenha gerado tanta movimentação na sociedade. Vários grupos sociais utilizaram todas as legítimas armas do debate democrático para tentar influenciar o resultado do julgamento, algo inédito entre nós. Era a “sociedade aberta dos intérpretes da Constituição”, para utilizar uma expressão consagrada por Peter Häberle, exercendo a cidadania participativa com vistas a contribuir com a tarefa de melhor extrair da norma constitucional o seu significado mais legítimo e condizente com os anseios sociais. De um lado, uma silenciosa maioria defendendo as pesquisas terapêuticas com células-tronco. Do outro lado, uma minoria mais eloqüente criticando qualquer tentativa de usar células embrionárias para fins de pesquisa. No fogo cruzado, os ministros do órgão máximo do Poder Judiciário brasileiro, tendo que apreciar a constitucionalidade da Lei de Biosegurança, aprovada em 2005 pelo Congresso Nacional.

O debate, sem dúvida, lembrou a constante luta ideológica e política travada entre os grupos pró-escolha e pró-vida, nos Estados Unidos da América, que tem como pano de fundo uma decisão proferida em 1973 pela Suprema Corte daquele país, no célebre caso Roe vs. Wade, que autorizou o aborto em determinadas situações. A ela, voltaremos no momento oportuno. O importante, por enquanto, é perceber que há um ponto em comum entre o debate em torno do aborto nos EUA e das células-tronco no Brasil. Ambos têm como última instância decisória um órgão do Poder Judiciário.

No modelo constitucional norte-americano, copiado parcialmente pelo Brasil desde 1891, ano em que a primeira Constituição republicana foi promulgada, as decisões mais relevantes para a sociedade, que interferirão no destino de milhares de pessoas, são tomadas por um punhado de indivíduos, vestidos com suas togas pretas, que, por incrível que pareça, não estão ocupando seus cargos por escolha popular.

Os Estados Unidos da América – e, por influência, também o Brasil – adotam um modelo constitucional que confere à Suprema Corte o poder de dar a última palavra em qualquer questão que envolva os valores constitucionais, podendo até mesmo invalidar as escolhas políticas tomadas pelos demais poderes. É o chamado “judicial review”, sobre o qual se falará mais à frente.

Por conta dessa prerrogativa judicial, o Poder Judiciário se converte em uma instituição estratégica dentro do sistema de freios e contra-pesos, transformando-se em um dos mais importantes guardiões dos direitos (fundamentais) contemplados pelo poder constituinte. Disso decorre um fenômeno conhecido como “judicialização da política e das relações sociais”.

Esse fenômeno, relativamente novo aqui no Brasil, está fazendo com que o Judiciário, que antes era considerado “um Poder periférico, encapsulado em uma lógica com pretensões autopoiéticas inacessíveis aos leigos, distante das preocupações da agenda pública e dos atores sociais”, transforme-se em “uma instituição central à democracia brasileira, quer no que se refere à sua expressão propriamente política, quer no que diz respeito à sua intervenção no âmbito social”1.

O magistrado, nesse novo contexto, deixou de ser o juiz-pacificador dos conflitos para se transformar em juiz-agente transformador do Direito para a realização da justiça material concreta2. Em outras palavras: os juízes deixaram de ser “árbitros distantes e indiferentes de conflitos privados, ou de litígios entre indivíduos e Estado”, para “realizarem, no seu campo de atividade, os grandes objetivos socioeconômicos da organização constitucional”3.

Ao adotar uma postura mais ativa, o Judiciário passou a atuar como uma espécie de catalisador da vontade constitucional, antecipando-se muitas vezes ao legislador e ao administrador na busca da concretização máxima dos objetivos traçados na Constituição Federal, através da chamada “jurisdição constitucional”.

Analisar esse novo papel do Poder Judiciário é o objetivo principal do presente estudo.
2. A Constituição como Norma Jurídica
O Poder Judiciário tem com missão institucional interpretar e fazer valer as normas jurídicas aprovadas pelo Poder Legislativo. A matéria-prima da atividade judicial é, portanto, a norma jurídica.

Dentro desse contexto, nada mais lógico do que atribuir ao Poder Judiciário o papel de “guardião da Constituição”, não é verdade?

Infelizmente, não é bem assim. A aceitação da força normativa da Constituição nunca foi tão pacífica.

De fato, as primeiras Constituições escritas, elaboradas por volta do Século XVIII, tinham uma pretensão muito mais política do que propriamente jurídica. O discurso adotado nos textos constitucionais geralmente refletia o calor do momento revolucionário, incorporando frases de efeito, simbologias e aspirações utópicas sem muita objetividade prática. A Declaração da Virgínia de 1776, por exemplo, que foi a pioneira entre as declarações liberais de direito, chegou a prever um direito de todo homem obter a felicidade!

Essa visão exageradamente idealista e sonhadora tinha uma explicação: o constitucionalismo moderno ainda não havia desenvolvido toda a sua potencialidade jurídica, e a Constituição, enquanto documento escrito que regulamentava o exercício do poder estatal, não havia alcançado a força normativa que hoje possui. Por isso, as normas constitucionais, inclusive os direitos fundamentais, eram muito mais orientações éticas do que propriamente imperativos de conduta. Sua função era equivalente ao de uma carta de boas intenções dirigida ao legislador e ao administrador sem impor qualquer sanção jurídica para o seu descumprimento.

Com isso, as normas constitucionais foram comparadas a simples programas de ação, que ficavam na dependência de uma atuação do legislador para alcançarem algum efeito prático. Na verdade, a lei era a norma jurídica por excelência, de modo que a Constituição não desfrutava do mesmo prestígio que possuíam os códigos.

Foi um longo processo evolutivo para que a Constituição deixasse de ser mero conselho moral facultativo para se tornar verdadeira norma jurídica. Isso se deu com o desenvolvimento da idéia de rigidez constitucional, de supremacia da Constituição e de controle de constitucionalidade. Explica-se.

A rigidez constitucional faz com que os mecanismos de mudança do texto constitucional necessitem de um processo legislativo mais complicado em relação às demais leis. Ela funciona, nesse sentido, como uma técnica capaz de impedir ou pelo menos dificultar a adoção de medidas legislativas que possam aniquilar a dignidade de grupos sociais que não possuam força política suficiente para vencer no jogo democrático.

Disso resulta a idéia de supremacia da Constituição, que coloca as normas constitucionais no topo da pirâmide normativa, tornando-se o fundamento de validade de todo o ordenamento.

Aceitar que a Constituição é a norma suprema do ordenamento significa reconhecer a necessidade do controle de constitucionalidade das leis. Afinal, havendo uma antinomia entre a lei e a Constituição, esta deve prevalecer, já que é uma norma hierarquicamente superior.

A atividade de controlar a constitucionalidade dos atos públicos é conhecida como jurisdição constitucional, que nada mais é do que a forma pela qual um órgão imparcial e independente exerce a função de fiscalizar o cumprimento da Constituição. Se uma determinada lei contiver regras que, de algum modo, seja incompatível com o que diz o texto constitucional, cabe ao órgão responsável pela jurisdição constitucional excluir essa lei do ordenamento jurídico.
3. Quem deve ser o guardião da Constituição?
Sempre houve uma intensa discussão sobre quem deveria ser o órgão responsável pelo controle de constitucionalidade das leis. O próprio legislador? O governante? O Poder Judiciário? Ou outro órgão criado especificamente para exercer essa função?

De cara, deve-se concluir que nem o legislador nem o governante deveriam ficar responsáveis por essa tarefa. Do contrário, seria o mesmo que indicar a raposa para vigiar o galinheiro. Nesse sentido, Kelsen recomendou: “uma vez que nos casos mais importantes de transgressão da Constituição, o parlamento e o governo passam a ser partes litigantes, recomenda-se apelar para uma terceira instância para decidir o conflito” 4. Some-se a isso a constatação de que os parlamentares e os governantes, por estarem mais vulneráveis a pressões políticas dos mais variados tipos, inclusive financeiras, já que precisam de verbas para financiar suas dispendiosas campanhas eleitorais, não estariam em uma posição de imparcialidade para proteger os interesses de grupos com pouca representação eleitoral, ainda que garantidos pela Constituição. Logo, nem os membros do Executivo, nem do Legislativo, possuiriam legitimidade para realizar o controle de constitucionalidade dos atos públicos, pois eles sempre tenderão a escolher a opção política que gere mais votos, o que nem sempre resultará em escolhas justas e compatíveis com a dignidade humana.

E o Judiciário? Seria ele o órgão mais apto a realizar a função de controlar constitucionalidade das leis?

Nos momentos iniciais da consolidação do chamado Estado de Direito, havia uma grande desconfiança em relação ao papel do Poder Judiciário. Durante muito tempo, os juízes foram um dos principais violadores dos direitos do homem, até porque eles agiam como agentes do soberano5. Não é à toa que muitos direitos fundamentais foram estabelecidos justamente para diminuir os poderes dos juízes, como o devido processo legal, o direito ao contraditório e à ampla defesa, o dever de fundamentar as decisões judiciais, a publicidade do processo, a vedação de penas cruéis etc.

Por isso, Montesquieu defendia que “os juízes não devem ser mais do que a boca que pronuncia as palavras da lei, seres inanimados que não podem moderar nem a força nem o rigor das leis” e por isso “o poder de julgar é de algum modo nulo”6.

Do mesmo modo, Beccaria, um dos primeiros defensores do garantismo penal, afirmava que era perigoso deixar que os juízes interpretassem as leis, pois, do contrário, estaria aberta a possibilidade para a prática de arbitrariedades7. Ou seja: o modelo ideal de juiz seria aquele que aplicasse a lei literalmente, sem criatividade, sem ponderação, sem preocupação com a justiça do caso concreto.

Portanto, dentro desse modelo de separação de poderes, o papel do Poder Judiciário se resumia a resolver as disputas entre particulares, seguindo fielmente as regras ditadas pelo legislador, não podendo deixar de cumprir a lei, ainda que houvesse uma possível inconstitucionalidade em seu conteúdo.

Essa visão predominou durante muito tempo. Aliás, ainda hoje, as correntes mais formalistas do pensamento jurídico reservam ao Judiciário uma função de mero aplicador mecânico das leis.

Deve-se aos norte-americanos a mudança de paradigma que permitiu que o Poder Judiciário fosse visto como o guardião da norma constitucional e, conseqüentemente, dos próprios direitos fundamentais.

Enquanto na Europa, naqueles primeiros anos do Estado de Direito, o Judiciário era visto com extrema desconfiança, lá nos Estados Unidos, Alexander Hamilton, James Madison e John Jay, no livro “O Federalista”, publicado por volta do ano de 1787, desenvolveram um sistema de freio e contrapesos (“checks and balances”) que reservava ao Judiciário um lugar de destaque.

O princípio da supremacia da Constituição, nos Estados Unidos, teve contornos bem definidos, graças ao pensamento desses federalistas. Se o Parlamento aprovasse uma lei contrária à Constituição, essa lei não seria válida e, portanto, deveria ser anulada. E o Judiciário seria o órgão apto a exercer esse controle de constitucionalidade, na ótica daqueles pensadores.

Esse modelo foi esboçado especialmente nos escritos de Hamilton. Nos textos desse pensador, encontra-se o germe do que viria a ser o judicial review, mecanismo que permite aos juízes a fiscalização da constitucionalidade das leis.

Os principais argumentos utilizados por Hamilton, desenvolvidos no texto conhecido como “Federalista n. 78”, eram, em síntese, os seguintes: (a) a Constituição estatui limitações à atividade legislativa, não sendo adequado que o Legislativo seja “juiz” de suas próprias limitações; (b) a interpretação das leis é função específica dos juízes, razão pela qual é natural que lhes seja atribuída a função de interpretar a Constituição; (c) o Judiciário, pela própria natureza de suas funções, por não dispor nem da “espada” nem do “tesouro”, é o ramo menos perigoso (“the least dangerous branch”) do poder para proteger os direitos previstos na Constituição8.

Tendo como suporte doutrinário as idéias de Hamilton, a Suprema Corte norte-americana, sob o comando do Chief Justice John Marshall, adotou o controle judicial de constitucionalidade das leis no célebre caso “Marbury vs. Madison”, em 1803, mesmo sem qualquer apoio expresso do texto da Constituição, que nada falava sobre esse poder da Suprema Corte de invalidar atos do legislativo. A lógica adotada por Marshall foi praticamente uma reprodução das idéias de Hamilton9.


4. Um breve histórico do surgimento da jurisdição constitucional no Brasil
No Brasil, a jurisdição constitucional surgiu com a criação da Justiça Federal, que, por sua vez, começou juntamente com a história da República.

Tão logo ruiu o regime monárquico, houve uma intensa movimentação intelectual e política para definir os alicerces do novo modelo estatal que estava surgindo.

Nesse ambiente, Governo Provisório convidou para redigir o arcabouço jurídico da nova ordem normativa ninguém menos do que Rui Barbosa, o jurista mais preparado para essa tarefa. E foi assim que Rui Barbosa, em sua casa na praia do Flamengo e em apenas quinze dias, escreveu praticamente sozinho todo o texto do documento que viria a ser a Constituição de 1891.

Um dos grandes dilemas que Rui Barbosa teve que enfrentar ao desenhar o projeto do novo modelo político referia-se à definição de qual órgão estatal exerceria a importante missão de controlar a constitucionalidade das leis.

No regime imperial, essa função era exercida pelo chamado “Poder Moderador”. O próprio Imperador era responsável pela fiscalização da constitucionalidade dos seus atos e dos atos do legislativo, tendo absoluto controle sobre o Judiciário, cuja missão restringia-se a solucionar os conflitos entre particulares.

Rui Barbosa sabia que essa fórmula não era compatível com o modelo republicano, pois nem o Executivo nem o Legislativo possuiriam a imparcialidade necessária para se auto-controlarem. Foi aí que Rui teve a idéia de buscar inspiração no direito norte-americano, descrito há mais de duzentos anos pelos federalistas e colocado em prática em 1803, no “Marbury vs. Madison”.

Essa influência norte-americana fica ainda mais visível se for analisada a Exposição de Motivos do referido Decreto 848/1890, apresentada pelo então Ministro Campos Salles, que instituiu a Justiça Federal. Eis um trecho da Exposição que ressalta qual seria o papel da magistratura federal no novo regime (o vernáculo não foi atualizado, a fim de manter a originalidade do texto):

“Cabendo ao ministerio que me foi confiado a importante tarefa de organizar um dos poderes da União, e consultando os grandes interesses confiados à suprema direcção do Governo Provisório, pareceu-me necessário submetter desde já à vossa approvação e assignatura o decreto que institue a Justiça Federal, de conformidade com o disposto na Constituição da Republica.

A proximidade da installação do Congresso constituinte, que poderia parecer em outras circumstancias um plausivel motivo de adiamento, afim de que lhe fosse submettido o exame de uma questão de tal magnitude, torna-se, entretanto, nesta situação, que é profundamente anormal, uma poderosa razão de urgencia a aconselhar a adopção desta medida.

O principal, sinão o unico intuito do Congresso na sua primeira reunião, consiste sem duvida em collocar o poder publico dentro da legalidade. Mas esta missão ficaria certamente incompleta si, adoptando a Constituição e elegendo os depositarios do poder executivo, não estivesse todavia previamente organizada a Justiça Federal, pois que só assim poderão ficar a um tempo e em definitiva constituidos os tres principaes orgãos da soberania nacional. Trata-se, portanto, com este acto, de adoptar o processo mais rapido para a execução do programma do Governo Provisorio no seu ponto culminante – a terminação do período dictatorial.

Mas, o que principalmente deve caracterisar a necessidade da immediata organização da Justiça Federal é o papel de alta preponderância que ella se destina a representar, como orgão de um poder, no corpo social.

Não se trata de tribuanes ordinarios de justiça, com uma jurisdicção pura e simplesmente restricta à applicação das leis nas multiplas relações do direito privado. A magistratura que agora se instala no paiz, graças ao regimen republicano, não é um instrumento cego ou mero interprete na execução dos actos do poder legislativo. Antes de applicar a lei cabe-lhe o direito de exame, podendo dar-lhe ou recusar-lhe sancção, si ella lhe parecer conforme ou contraria à lei organica”10.

Como se observa, a Justiça Federal foi criada com a finalidade específica e expressa para controlar a constitucionalidade das leis. Assim, pelo menos no papel, havia uma crença de que a Justiça Federal seria capaz de fiscalizar os demais poderes, servindo como guardiã da Constituição dentro do sistema de freios e contrapesos que se pretendia implementar. Restava saber se na prática o controle seria eficaz, já que a fiscalização judicial da constitucionalidade das leis ainda não fazia parte de nossa tradição jurídica.

O primeiro caso de grande relevância surgiu, como não poderia ser diferente, graças ao trabalho de Rui Barbosa.

Em 1893, Rui Barbosa publicou um texto denominado “Os actos inconstitucionaes do Congresso e do Executivo ante a Justiça Federal”, onde traçou as primeiras linhas do que viria a ser o controle judicial de constitucionalidade no Brasil.

O texto não é propriamente uma obra acadêmica, mas a consolidação de trabalhos forenses envolvendo um mesmo tema: as ações civis dos militares reformados pelos Decretos de abril de 1892 assinados pelo governo ditatorial do Marechal Floriano Peixoto.

Rui, na qualidade de advogado, ingressou com diversas ações civis perante a recém-criada Justiça Federal, visando anular judicialmente os atos de reforma dos militares que se opuseram ao golpe de Floriano, o Marechal de Ferro11.

A Justiça Federal estava dando seus primeiros passos e, portanto, ainda não havia um



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