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§ 3o A empresa de prestação de serviços técnicos especializados que apresente relação de integrantes de seu corpo técnico em procedimento licitatório ou como elemento de justificação de dispensa ou inexigibilidade de licitação, ficará obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços objeto do contrato.
(...)
Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
...
§ 10. Os profissionais indicados pelo licitante para fins de comprovação da capacitação técnico-profissional de que trata o inciso I do § 1o deste artigo deverão participar da obra ou serviço objeto da licitação, admitindo-se a substituição por profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela administração.’
1.5.1.4.3.3 O Prof. Marçal Justen Filho, in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 10ª Edição, 2005, Editora Dialética, tece os seguintes comentários quanto aos referidos dispositivos legais:
a) art. 9º, inciso III (pág. 127):
‘ Também não podem participar da licitação o servidor ou dirigente do órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação. Também se proíbe a participação de empresas cujos sócios, administradores, empregados, controladores, etc., sejam servidores ou dirigentes dos órgãos contratantes. Essa vedação reporta-se ao princípio da moralidade, sendo necessário pressuposto da lisura da licitação e contratação administrativas. A caracterização de participação indireta contida no § 3º aplica-se igualmente aos servidores e dirigentes do órgão.
Há precedente esclarecedor, oriundo do TCU, sobre o tema. No voto do Relator, foi incorporado trecho bastante elucidativo sobre a interpretação adequada do art. 9º. Sustentava-se a ausência de impedimento se o servidor público não dispusesse de condições para interferir sobre o destino da licitação. O raciocínio foi rejeitado mediante a afirmação que o deslinde da questão
‘não passa pela avaliação de saber se os servidores ... detinham ou não informações privilegiadas ... basta que o interessado seja servidor ou dirigente do órgão ou entidade contratante para que esteja impedido de participar, direta ou indiretamente, de licitação por ele realizada’ (Decisão 133/97 – Plenário, rel. Min. Bento José Bugarin).
Em outra ocasião, o mesmo TCU firmou entendimento no sentido de que, apesar de o sujeito
‘não ocupar cargo público ou função de confiança, ao representar o MinC como dirigente de um programa do Ministério, passou a exercer um múnus público que o obrigava a atuar de acordo com o interesse público e, consequentemente, o impedia de contratar com a Administração pública’ (Acórdão 601/2003 – Plenário, rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti).’
b) art. 13, § 3º (pág. 137):
‘13) Prestação de Serviços e Atuação da Pessoa Física
Nos serviços técnicos profissionais especializados, há grande relevo na atuação da pessoa física. Tal como visto acima, a prestação do serviço exige que o prestador seja titular de habilitação específica excepcional. Nesses casos, a seleção será orientada pelo Currículo pessoal apresentado pelo particular ou pelo corpo técnico dele. Quando isso se verificar, será obrigatória a execução dos serviços pessoal e diretamente por aquelas pessoas físicas cuja qualificação foi causa da seleção do particular pela Administração.
A regra produz decorrências perigosas, mesmo porque o cumprimento dessa obrigação não dependerá da simples vontade do contratado. Como ficará a situação da empresa contratada se perder seu corpo técnico? Suponha-se que ocorra a morte ou a rescisão do contrato de prestação de serviços. Seria possível a substituição dos responsáveis? Rigorosamente, não. A hipótese deveria conduzir à rescisão do contrato, considerando-se a alteração do corpo técnico como uma modificação empresarial que afeta o cunho personalíssimo da contratação, caracterizável inclusive o desaparecimento superveniente das condições de habilitação. Mas se poderia aplicar analogicamente a regra do art. 30, § 10, para resolver a questão, em determinadas hipóteses.’
c) art. 30, § 10 (pág. 328):
‘7.10.4) O problema da alteração do quadro de pessoal
A Lei 8.883 introduziu o § 10 para o art. 30, solucionando problema que poderia resultar complexo. As exigências a cerca de qualificação técnica profissional se reportavam ao momento previsto para entrega das propostas. Ora, não havia solução expressa para a hipótese de o profissional, cujo currículo conduziu à habilitação do licitante, ter sido desligado de seus quadros de pessoal. O § 10 determina a possibilidade (e o dever, aliás) de substituição dos profissionais indicados para fins de habilitação. A aprovação da substituição por parte da Administração não possui cunho discricionário, tal como se passa com a própria habilitação. Não se pode invocar o cunho personalíssimo do contrato administrativo para negar a possibilidade de substituição de um profissional por outro, se a qualificação do substituto for, no mínimo, equivalente à do substituído.’
1.5.1.4.3.4 Ao comentar o inciso III do art. 9º, e os §§ 3º do art. 13, e 10 do art. 30 da Lei 8.666/93, o Prof. Jessé Torres Pereira Junior, in Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública, 6ª Edição, 2003, Editora Renovar, assim se manifesta:
a) art. 9º, inciso III (pág. 142):
‘3 – Conteúdo da norma
A norma institui pré-requisito cujo atendimento a Administração verificará antes de examinar a documentação correspondente à habilitação preliminar dos licitantes. Se o interessado incide na vedação, sequer será admitido a tal fase inicial do certame, porquanto será irrelevante se preenche ou não as exigências do ato convocatório quanto a capacidade jurídica, qualificação técnica e econômico-financeira, e regularidade fiscal. A regra é impeditiva de seu ingresso na licitação, ainda que estivesse habilitado para dela participar.
A proibição alcança a execução do objeto da licitação pelo contratado, que, em conseqüência, não poderá subcontratar partes da obra ou do serviço, nem o fornecimento de bens, àquele que incorreu na vedação legal.
Em princípio, o rol de pessoas impedidas de participar de licitação deve ser considerado numerus clausus, isto é, ninguém mais pode ser estendido por ato da Administração. Explicitou-se tal entendimento, no Tribunal de Contas da União, em face de representação oferecida contra exigência insulada em edital, no sentido de vedar a participação de empresas que tivessem ‘dentre seus dirigentes, sócios, acionistas com direito a voto, controladores e/ou responsáveis técnicos que sejam ou tenham sido servidores do órgão licitador nos últimos 180 dias anteriores à data do presente edital, bem como seus respectivos cônjuges e parentes até o segundo grau’.
Conquanto o órgão representado justificasse que obstara o ingresso de empresa cujo sócio-fundador, esposo e irmão dos demais sócios, era ex-servidor do órgão, tendo exercido suas funções no setor administrativo ‘justamente onde as informações pertinentes a licitações, contratos e aquisições diretas de bens e serviços são minunciosamente tratadas’, entendeu a Corte que houve, na instituição do óbice, ‘excesso de zelo do Administrador’. Daí a Decisão 603/97-Plenário, rel. Min. Humberto Guimarães Souto, que julgou procedente a reclamação, para considerar que a ampliação do rol de pessoas impedidas infringe o art. 9º. Manteve, porém, a validade do contrato resultante da licitação em homenagem à competitividade nela observada, ressaltando que o zelo era compreensível porque ‘as disposições do art. 9º e seus incisos são inteiramente voltados a assegurar a observância dos princípios da igualdade e da moralidade, seja na licitação ou na execução do contrato, tanto de obra ou serviço quanto de fornecimento de bens a eles necessários (DOU de 07.10.97, págs. 22.499-22.500).
Embora não a explicitasse, a decisão acompanhou consagrada regra de hermenêutica segundo a qual as normas legais que impõem restrições ao exercício de direitos devem ser interpretadas literalmente, evitando-se a ampliação das restrições a hipóteses não previstas. Vero é que o art. 9º, III, impede a participação de servidor, não de ex-servidor, do órgão ou da entidade responsável pela licitação. Todavia, a vedação editalícia sob foco talvez se harmonizasse com os princípios constitucionais da igualdade e da competitividade. É que, no caso, o ex-servidor, quando em exercício, atuava no setor em que se examinavam e decidiam as questões atinentes ao objeto da licitação, tendo tido acesso a informações e critérios que o colocavam em posição privilegiada diante dos demais concorrentes.’ (grifo nosso)
b) art. 13, § 3º (pág.):
‘2 – Caráter da norma
Tem caráter geral a no norma do § 3º. Estão em jogo, em sua aplicação, os princípios da isonomia, da moralidade, da competitividade e da vinculação ao instrumento convocatório. Ilaquearia a boa-fé das demais empresas do ramo e da Administração a empresa de serviços especializados que se valesse da presença, em seus quadros, de técnicos especificamente qualificados para a execução de determinado objeto, daí saindo vencedora do certame, ou, mercê deles, convencendo a Administração a dispensá-lo ou a tê-lo por inexigível, para, depois, não utilizar tais técnicos na execução do pactuado.
3 – Conteúdo da norma
A norma consagra cláusula de inserção obrigatória em qualquer contrato de prestação de serviço técnico profissional especializado (v. art. 55, XIII). Trata-se de obrigar a empresa contratada a realizar o objeto do contrato com a participação pessoal e direta dos integrantes de seu corpo técnico, cuja composição necessariamente declinou no processo administrativo, fosse em documento destinado a configurar hipótese de dispensa ou inexigibilidade, aceito pela Administração, fosse em documento apresentado na fase de habilitação ao certame licitatório (v. art. 30, § 1º, I).
O propósito da lei é o de prevenir, sob pena de rescisão contratual e imposição de sanção administrativa (v. arts. 78, I e II, 79, I, e 80), que a empresa contratada dê execução defeituosa ao contrato por não empregar o pessoal qualificado a que obrigara expressamente.’
c) art. 30, § 10 (pág. 368):
‘ A Lei 8.883/94, ao acrescentar décimo parágrafo ao art. 30, resolve dúvida que se apresentava no regime anterior, qual seja a de saber se os profissionais do quadro de pessoal do licitante, indicados para a comprovação da aptidão deste para executar o objeto em licitação, poderiam ser substituídos já em curso a execução do contrato resultante do certame. A resposta da lei é afirmativa, desde que preenchidas duas condições comulativas: (a) os substitutos comprovarem experiência equivalente ou superior àquela que fora demonstrada pelos substituídos quando da licitação; (b) a aprovação da Administração.
Vale dizer que a Administração poderá desautorizar a substituição ainda que haja prova da equivalência ou superioridade de experiências. A análise da Administração estará, como sempre, permeada pelo interesse público, a indicar, no caso concreto, se a substituição traria, ou não, prejuízo à execução do contrato; se trouxer, a Administração contratante deve rejeitar a substituição e exigir a permanência do profissional, sob pena de caracterizar-se a hipótese de rescisão do art. 78, II, fundada, ademais, na regra do art. 55, XIII.’
1.5.1.4.3.5 A CTS procura justificar a regularidade do procedimento afirmando que a eventual substituição de profissional originalmente indicado para compor a equipe técnica contratada está prevista nas Diretrizes para Seleção de Consultores (item 4.14), no próprio contrato (item 4.5) e na Lei 8666/93 (art. 30, §10).
1.5.1.4.3.6 A Ductor, reputando como regular a contratação do ex-Diretor da CTS, afirma que o consórcio requereu formalmente à CTS autorização para a substituição do profissional (correspondência 42324.SE.CE.05.001, de 17/01/2005, às fls. 366), que foi concedida também formalmente (ofício DIPLAN/C nº 020/05, de 14/02/2005, às fls. 367).
1.5.1.4.3.7 Salientamos que a correspondência 42324.SE.CE.05.001, encaminhada pela Ductor à CTS, datada de 17/01/2005 (fls. 366), foi redigida nos seguintes termos:
‘ Para fins de formalizar o Engº José Geraldo Araújo Teixeira como Coordenador do nosso contrato com a CTS, em substituição ao Engº João Augusto Gaiotto, estamos encaminhando em anexo currículo do referido profissional. Como o mesmo foi disponibilizado em caráter excepcional em 05 de janeiro de 2005, a sua oficialização como Coordenador deverá vigorar retroativamente a partir daquela data.’ (grifamos)
1.5.1.4.3.8 Constata-se pois não tratar-se exatamente de uma solicitação de substituição e indicação de um novo profissional, em conformidade com o previsto no art. 30, § 10, da Lei 8.666/93. Trata-se na realidade de manifestação da contratada à Administração, dando-lhe ciência da necessidade de formalizar a disponibilização em caráter excepcional, desde 05/01/2005, do Engº José Geraldo Araújo Teixeira, oficializando a sua condição de Coordenador, retroativamente àquela data.
1.5.1.4.3.9 Embora, a luz do entendimento firmado na Decisão 603/97-TCU-Plenário (Sessão de 17/09/1997, DOU de 07/10/1997), o art. 9º, inciso III, da Lei 8.666/93 impede a participação de servidor, e não de ex-servidor, do órgão ou da entidade responsável pela licitação , nem a CTS nem a Ductor lograram demonstrar que o Engº José Geraldo Araújo Teixeira de fato não mais pertencia aos quadros da CTS por ocasião da sua indicação e posterior contratação pela Ductor para atuar como ‘Coordenador de Supervisão’ no Contrato SA-05. Não foram apresentados a este Tribunal os documentos referentes à rescisão do contrato de trabalho do Engº José Geraldo Araújo Teixeira com a CTS, à formalização do seu ingresso nos quadros dos profissionais da Ductor, nem o termo aditivo ao Contrato SA-05 formalizando a substituição do Engº João Augusto Gaiotto pelo ex-Diretor da CTS.
1.5.1.4.3.10 Assim, não acatamos os argumentos oferecidos pela CTS e pela Ductor quanto à substituição do Engº João Augusto Gaiotto pelo Engº José Geraldo Araújo Teixeira, no âmbito do Contrato SA-05, afrontando o inciso III do art. 9º, e os §§ 3º do art. 13, e 10 do art. 30 da Lei 8.666/93, uma vez que não foram apresentados a este Tribunal os documentos referentes à rescisão do contrato de trabalho do Engº José Geraldo Araújo Teixeira com a CTS, à formalização do seu ingresso nos quadros dos profissionais da Ductor, nem o termo aditivo ao Contrato SA-05 formalizando a substituição do Coordenador de Supervisão indicado na proposta que venceu a licitação, cabendo, preliminarmente, a audiência prévia do Presidente da Companhia de Transporte de Salvador – CTS, Sr. Nestor Duarte Guimarães Neto, CPF 110.289.805-82.
1.5.1.5 Ressalva: b) CONTRATO: SA-05 - Consórcio Ductor/Ineco/Tifsa: ‘b.2) Pagamento de serviços não realizados em razão da ausência de objeto do contrato, conforme previsão do inciso I do art. 55 da Lei de Licitações, uma vez que as atividades prevista para serem desenvolvidas pela consultora se confundem com atividades da própria CTS e de outras empresas já contratadas e, mais grave, os pagamentos se referem a fiscalizações sobre serviços que nem sequer foram iniciados (Contrato de fornecimento de instalação do sistema de sinalização, telecomunicações e controle – SA-12/Consórcio Bonfim).’ (Irregularidade nº 8 do Relatório de Auditoria, às fls. 176/178)
1.5.1.5.1 Justificativas apresentadas pela CTS (fls. 470/478 aos presentes autos):
Para esse item do ofício, as principais justificativas apresentadas pela CTS são no sentido de comprovar que as atribuições do Consórcio Ductor/Ineco/Tifsa estão bem definidas no edital da licitação que deu origem ao contrato SA–05, e não se confundem com as obrigações contratuais da PROMON Engenharia, tampouco com as atribuições inerentes à empresa municipal de transportes.
Para isso, a Companhia de Transporte transcreveu um extenso rol de atribuições constantes na Seção 05 do edital da licitação (U. Principal; fls. 446/450), que de acordo com a proposta do Consórcio estaria estruturado e organizado sobre cinco funções básicas: 1) Coordenação e Apoio Técnico; 2) Planejamento e Controle; 3) Assessoria Técnica Metroviária (incluindo o Controle do Documentos Técnicos); 4) Inspeção de Fabricações e; 5) Fiscalização de instalações.
Desta forma, a CTS entende que:
‘Resta evidenciado, pois, que diversamente do que afirma o relatório Técnico, o objeto contratual e a gama de atividades que compõem o seu escopo é claro e delimitado e não se confunde com o escopo do contrato celebrado com a PROMON.
A PROMON responde pelo gerenciamento dos projetos de engenharia. As atividades do CONSÓRCIO DUCTOR/INECO/TIFSA referem-se à supervisão dos fornecimentos e implantação dos sistemas de sinalização, controle, telecomunicações e de material rodante.
Ou seja, enquanto a PROMON responde pela gestão executiva dos projetos (desenhos), o CONSÓRCIO DUCTOR/INECO/TIFSA cuida dos fornecimentos em campo, in loco, e para tanto participa do processo auxiliando a PROMON em aspectos técnicos específicos do fornecimento no que afetam a funcionalidade, fabricação e montagem.
Portanto, trata-se de atividades absolutamente distintas, porém complementares e interdependentes, na medida em que a PROMON necessita das informações do consórcio DUCTOR para liberar os projetos, adequá-los quando necessário e especificá-los, enquanto o Consórcio necessitará das informações da PROMON, quando das etapas de fabricação e montagem, para conduzir as atividades de campo e verificar a adequação entre o projetado e o efetivamente realizado.
Tal sinergia inclusive explica a atuação conjunta, erroneamente interpretada pela auditoria do TCU como indicativa de uma suposta superposição de atividades, na análise de projetos, pois a experiência de campo do consórcio pode trazer relevantes contribuições na verificação dos projetos cujo gerenciamento compete à PROMON.’
Em seguida, traz considerações a respeito da possível superposição do escopo dos trabalhos do Consórcio Ductor/Ineco/Tifsa com as suas atribuições institucionais. Vejamos:
‘Quanto a possibilidade de superposição com as atribuições institucionais da CTS, parece-nos uma afirmação despropositada, porque a própria lei nacional prevê a contratação de consultoria, assessoramento e fiscalização de contratos, quando o Órgão ou Entidade da Administração não possuir meios de prestar diretamente tais serviços, notadamente, quando os serviços foram altamente especializados.
No caso da CTS, isso se confirma, porque sendo uma entidade com um quadro de pessoal apenas suficiente à realização das suas atividades finalísticas, não disporia de aporte técnico satisfatório e suficiente para desempenhar toda a gama de atividades que o Consórcio contratado se obrigou a executar, mormente quando a própria lei nº 8666/93 admite esta terceirização e o Bird além de admitir a recomenda.’
É fato que a Companhia de Transporte de Salvador tem em seus objetivos sociais a incumbência de responder pelo sistema de transporte do município, incluindo-se o Metrô. Entretanto, não só por recomendação do ente financiador como também em prol do princípio da economicidade, era aconselhável a contratação pontual de empresa consórcio especializado para assessorá-la na supervisão do fornecimento de sistemas que atenderia ao interesse público, pois, se tal contratação não fosse viabilizada, a CTS estaria obrigada a contratar e manter em seu quadro permanente, uma vasta gama de funcionários, com especialização em todas as áreas de engenharia, para atender a demanda das atividades de supervisão, demanda esta que se esgotaria com a conclusão do empreendimento.
(...)
Resta assim patenteado, no que tange à suposta sobreposição de atividades, tanto com a CTS como com a gerenciadora dos projetos (PROMON), que a afirmação da auditoria é equivocada.’
Quanto aos pagamentos efetuados referentes às fiscalizações sobre serviços que nem sequer foram iniciados (Contrato de fornecimento de instalação do sistema de sinalização, telecomunicações e controle – S A-12/Consórcio Bonfim), a CTS, em síntese, presta os seguintes esclarecimentos:
‘Não se olvide, que os contratos de consultoria precedem, acompanham e sucedem os contratos de execução física do empreendimento.
Com efeito, a assistência técnica relativa a supervisão do fornecimento e implantação dos sistemas de sinalização, controle, telecomunicações e de material rodante pressupõe uma série de atividades que antecedem o fornecimento (materialização física, fabricação e montagem) propriamente dito, que se compõe das etapas de contratação e desenvolvimento/detalhamento dos projetos e especificações de fornecimento.
No caso específico do CONSÓRCIO DUCTOR/INECO/TIFSA a mobilização de profissionais é plenamente justificada pela necessidade de participação dos mesmos nas definições conceituais e na verificação dos documentos de projeto dos fornecimentos, conhecimento da proposta das licitantes vencedoras e identificação e tratamento das interfaces na fase de projetos entre todos os contratos, inclusive o ‘turn-key’.
Ressalte-se, que em 2004 foram utilizadas horas técnicas de profissionais da equipe do consórcio, especificamente no período de agosto a novembro, auxiliando a CTS na análise técnica das propostas de fornecimento, na licitação para aquisição de material rodante e num segundo momento, na licitação de fornecimento e instalação dos sistemas de sinalização e telecomunicação.
(...)
A partir de 2005, com a mudança da Administração Municipal e nova direção da CTS, buscou-se junto ao Governo Federal uma nova forma de viabilizar a remessa de recursos financeiros, com o objetivo de estabelecer uma meta para conclusão final da Linha Lapa – Pirajá.
A opção oferecida à Administração Municipal foi a inclusão do projeto do Metrô de Salvador no PPI – Plano Piloto de Investimento, porém com garantia de recursos financeiros suficientes para execução de uma parte da linha lapa – Pirajá, ou seja, a direção da CTS teria que dividir a implantação da linha em dois tramos, que seriam: Tramo I – Lapa – Acesso Norte e Tramo II – Acesso Norte – Pirajá.
(...)
Diante das condições oferecidas pelo Governo Federal, a direção da CTS teria que preparar em tempo hábil uma reformulação geral do que havia realizado até então, necessitando assim do trabalho dos profissionais das consultorias contratadas em todas as disciplinas envolvidas. Dessa forma, a mobilização parcial da equipe, em particular a do Consórcio DUCTOR/INECO/TIFSA, era mais do que justificada.
Ademais, o Consórcio supervisor vem participando ativamente em todo processo de alteração dos conceitos originais que haviam sido realizados, para atender a proposta de operação do Tramo I do Metrô, naquelas disciplinas que são objeto do seu contrato, tais como: sistema de sinalização operacional, sistema de telecomunicação, sistema de fornecimento de material rodante, plano de manutenção preventiva e corretiva e principalmente a identificação e tratamento de todas as interfaces existentes entre os vários contratos, etapa esta que precisa ser realizada antes mesmo das emissões das ordens de serviços dos contratos de fornecimento, seja de sinalização e telecomunicações, seja de material rodante, conforme prevê o Termo de Referência do contrato e as obrigações contratualmente atribuídas ao Consórcio.’
1.5.1.5.2 Manifestação apresentada pelo Consórcio Ductor/Ineco/Tifsa (fls. 361/365 aos presentes autos):
Em relação a ausência de objeto do contrato celebrado com a CTS, o consórcio fiscalizador afirma que:
‘A implantação do Metrô de Salvador é um empreendimento de grande complexidade e inovador no âmbito da CTS. Conta ainda com financiamento internacional do Bird – Banco Internacional de Reconstrução e Desenvolvimento, entidade de fomento que, por intermédio do regramento que impõe para formalização de acordos de empréstimo (guidelines), exige o acompanhamento de empresas de consultoria especializadas externas em todas as etapas de implantação de empreendimento. O Bird busca desta maneira garantir a qualidade, o preço e o prazo de implantação do empreendimento como um todo, ou seja, a adequado aplicação dos valores financiados.


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