Grupo I classe I plenário



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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

Grupo II - Classe IV - Plenário


TC-026.733/2006-3 – com 1 volume e 6 anexos

Natureza: Tomada de Contas Especial

Entidade: Departamento Nacional de Estradas de Rodagem – DNER (extinto), sucedido pelo Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes – DNIT

Responsáveis: Maurício Hasenclever Borges, ex-Diretor-Geral do extinto DNER; CESBE S.A. Engenharia e Empreendimentos; EMTUCO Serviços e Participações S.A (atual razão social da ENGEPASA S.A); e ESTEIO – Engenharia e Aerolevantamentos S.A.

Advogados constituídos nos autos: Alexandre Aroeira Salles (OAB/MG 71.947), Patrícia Guercio Teixeira (OAB/MG 90.459), Marina Hermeto Corrêa (OAB/MG 75.173), Francisco de Freitas Ferreira (OAB/MG 89.353), Renata Aparecida Ribeiro Felipe (OAB/MG 97.826), Tathiane Vieira Viggiano Fernandes (OAB/MG 101.379), Érlon André de Matos (OAB/MG 103.096), Nayron Sousa Russo (OAB/MG 106.011), Flávia da Cunha Gama (OAB/MG 101.817), Cynthia Póvoa de Aragão (OAB/DF 22.298), Luciana Menicucci de Miranda (OAB/MG 63.477), Carolina Feitosa Dolabela Chagas (OAB/MG 96.205), Cristiano Nascimento e Figueiredo (OAB/MG 107.162), Mariana Barbosa Miraglia (OAB/MG 107.162), Décio Freire (OAB/MG 56.543), Gustavo Andère Cruz (OAB/MG 68.004), Sérgio Soares Estillac Gomez (OAB/DF 4.750), Daison Carvalho Flores (OAB/DF 10.267), Gustavo Soares da Silveira (OAB/MG 76.733), Marcus Vinícius Capobianco dos Santos (OAB/MG 91.046), Gustavo de Marchi Silva (OAB/MG 84.288), Luiz Jorge Macedo (OAB/MG 100.077).

Sumário: TOMADA DE CONTAS ESPECIAL DECORRENTE DE CONVERSÃO DE LEVANTAMENTO DE AUDITORIA (FISCOBRAS 2001). SUPERFATURAMENTO EM SERVIÇOS DE TERRAPLANAGEM NAS OBRAS DE DUPLICAÇÃO DA RODOVIA BR-101/SC - TRECHO NORTE. REJEIÇÃO PARCIAL DAS ALEGAÇÕES DE DEFESA. CONTAS IRREGULARES. DÉBITO. MULTA. CIÊNCIA.
1. Julgam-se irregulares as contas, com imputação de débito e multa aos responsáveis, em face de irregularidades na aplicação de recursos da entidade.

RELATÓRIO

Cuidam os autos de tomada de contas especial originada da conversão de relatório de levantamento de auditoria, determinada pelo Tribunal mediante o Acórdão n.º 1.887/2006-Plenário, itens 9.1, 9.2 e 9.3, verbis:

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de Relatório de Levantamento de Auditoria realizado no PT 26.782.0233.5727.0001, relativo às obras de duplicação da rodovia BR-101/SC, trecho divisa PR/SC - Palhoça/SC (trecho norte).

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, com fundamento no art. 1º, inciso I, da Lei 8.443/92 e no art. 1º, inciso I, do Regimento Interno, em:

9.1. determinar a constituição, com base no art. 37 da Resolução-TCU nº 191/2006, de dois processos apartados, com cópias das peças necessárias deste feito, um relativo às irregularidades concernentes aos superfaturamentos de itens de execução do Lote 1 e outro a itens de execução do Lote 8;

9.2. ordenar, desde logo, a conversão de cada processo constituído na forma do item anterior em tomada de contas especial, nos termos do art. 47 da Lei 8.443/92 e do art. 252 do Regimento Interno/TCU;

9.3. em relação à Tomada de Contas Especial concernente ao Lote 1, determinar a citação solidária do Sr. Maurício Hasenclever Borges, ex-Diretor-Geral do extinto DNER, das empresas integrantes do Consórcio CESBE-ENGEPASA, executor da obra, e da empresa ESTEIO - Engenharia e Aerolevantamentos S.A., supervisora da obra, para que, no prazo de 15 (quinze) dias, contados a partir da ciência da citação, recolham aos cofres do Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes - DNIT as quantias a serem quantificadas pela Secex-SC conforme as datas dos efetivos pagamentos das medições dos itens objeto de irregularidades, atualizadas monetariamente e acrescidas dos juros de mora desde as datas a serem apontadas, ou apresentem alegações de defesa, ou ainda, a seu critério, adotem ambas as providências, com relação ao prejuízo causado ao extinto DNER no 2º Termo Aditivo ao Contrato nº PG-194/96-00 ao se arbitrarem preços unitários com sobrepreço nos sete itens de ‘Execução c/ E.C.T. e Compactação de Aterros c/ Seixos Rolados in natura’, incluídos no contrato por meio do referido aditivo;

2. Processada regularmente a citação dos responsáveis, nos termos do subitem 9.3, retro-transcrito, do Acórdão n.º 1.887/2006-Plenário, as alegações de defesa apresentadas foram analisadas na Secob, conforme proposta da Secex-SC formulada na instrução de fls. 12/17, e em cumprimento ao despacho exarado por este Relator à fl. 18.

3. Prossigo, a título de relatório, com a transcrição do trecho da instrução da Analista da Secob, Adriana Villela de Souza Araújo, em que são examinadas as defesas apresentadas pelos citados:

III.1 – CESBE S.A. ENGENHARIA E EMPREENDIMENTOS e ENGEPASA S.A., integrantes do Consórcio CESBE/ENGEPASA e ESTEIO ENGENHARIA E AEROLEVANTAMENTOS S.A. (fls. 107/140)



16. Inicialmente, as empresas responsáveis apresentaram uma síntese dos fatos. Neste resumo ressaltaram que, na análise comparativa dos contratos com o orçamento de 1989, os valores globais contratados estavam sempre mais baratos, sendo o referente ao lote 1 um dos que apresentou maiores percentuais de desconto (29%). Também destacaram a concordância da Unidade Técnica pela impossibilidade de concluir ou não pela existência de sobrepreço nos valores contratuais da comparação desses com os do Sicro 1 e do orçamento de 1989.

17. A seguir afirmaram que o sobrepreço calculado pela Secex partiu da ‘compreensão errônea do modo de execução, da medição e dos próprios serviços compreendidos no item Execução c/ ECT e Compactação de Aterros com Seixos Rolados in natura’.

18. O primeiro ponto discutido diz respeito à comparação entre os itens ‘Execução c/ ECT e compactação de aterros com seixos rolados ‘in natura’’ e ‘ECT de material de jazida’. As divergências entre os dois serviços são ressaltadas pelo critério de medição e pela compactação.

19. Conforme alegado, a medição do seixo rolado é feita no destino (aterro), diferentemente da relativa ao material de jazida, que conforme especificação EC-01 (fls. 128/130 e 176/177) é feita na jazida. A alteração no critério de medição para o seixo rolado é devida às possíveis distorções na medição na origem, em razão da possibilidade de acumulo ou remoção de seixos nas áreas delimitadas para a exploração, decorrente da influência das vazões dos rios e da exploração das jazidas não ter sido exclusiva para as obras do lote 1.

20. Outro relato que trata da diferença entre os serviços está relacionado à compactação. No caso do serviço de ‘Execução c/ ECT e compactação de aterros com seixos rolados ‘in natura’’ a compactação não é paga a parte, compõe o serviço. Para isso, foi previsto um consumo de 1,4 m³ de material de jazida para a execução de 1,0 m³ de aterro com seixo medido na pista, concernente à compactação do material.

21. Acrescentaram às justificativas de preço o fato do custo da carga e do transporte do seixo do leito do rio até o depósito, para escoamento da água de saturação, não ter sido incluído nos custos unitários do serviço em análise, o que caracterizaria prejuízo ao Consórcio. Também afirmaram que a inserção da palavra ‘auxiliar’ teve por intuito demonstrar que aqueles serviços foram utilizados para servir de base na composição dos custos dos novos itens, visando a transparência e não o dolo.

22. As empresas responsabilizadas afirmaram que as composições já apresentadas para o serviço de ‘ECT de material de jazida’ foram utilizadas como base para a obtenção do serviço em análise, mantendo-se os valores dos insumos e o coeficiente de produtividade.

23. Também apresentaram quadro comparativo dos quantitativos na proposição e no reestudo, com a finalidade de demonstrar que as alterações de quantitativo proporcionaram um reflexo financeiro inferior ao anteriormente apresentado e não modificaram os volumes totais para os serviços de ECT e de compactação. Este é reproduzido a seguir:

DISCRIMINAÇÃO DO SERVIÇO

PROPOSIÇÃO

REESTUDO

DIFERENÇA

ECT de material de 1ª categoria

1.208.678,600

1.641.636,080

432.957,480

ECT de material de jazida

1.453.607,160

43.452,000

- 1.410.155,160

Execução c/ ECT e compactação de aterros c/ seixo rolado ‘in natura’

0,000

697.969,520

697.969,520

Compactação de aterros 95% do PN

1.346.003,000

648.033,490

- 697.969,520

24. Explicaram que a redução dos quantitativos de ‘ECT de material de jazida’ foi compensada com o acréscimo de ‘ECT de material de 1ª categoria’ e de ‘Execução c/ ECT e compactação de aterro c/ seixo rolado ‘in natura’. Comentaram que o custo de ‘ECT de material de 1ª categoria’ é menor do que o de ‘ECT de material de jazida’ e que a diferença em um somatório simplificado é dado por o serviço de ‘Execução c/ ECT e compactação de aterro c/ seixo rolado ‘in natura’ ter seus volumes reduzidos devido à consideração do grau de empolamento, decorrente de a medição ser feita para esse serviço no aterro. Portanto, o saldo restante, de 977.197,680 m³, correspondente à redução de 1.410.155,16 por 432.957,48, quando relocado para o novo item, com seixos rolados ‘in natura’ com compactação, corresponde a 697.969,510 m³. Também foi considerado no quantitativo a ‘compactação de aterros 95% do PN’ incluída no serviço em analise.

25. A opção por aumentar os quantitativos de material de 1ª categoria, mais baratos, seriam para atender ao DNER sem comprometer o prazo de execução inicialmente estabelecido. Entretanto, para o aterramento das cabeceiras dos viadutos manteve-se os quantitativos de cascalho (quartzito).

26. Em outro ponto as responsáveis tentam esclarecer a não procedência da afirmativa da Secex/SC de que os lotes 1, 2 e 3 utilizam o mesmo material. Apresentam a relação de jazidas utilizadas nos lotes 1, 2 e 3 da BR-101/SC e relatam que apenas o lote 1 utilizou maciçamente seixo rolado, tendo o lote 2 utilizado parcialmente e o lote 3 não utilizado.

27. Consideram coerente os preços finais apresentados por cada lote, abaixo do Sicro 2 e que não há razão para se questionar os parâmetros que cada proponente apresentou, por serem discrepantes de uma empresa para outra.

28. No tópico que trata do aumento de BDI do consórcio entre uma proposta e outra, as empresas indicam o BDI de 42,35% como aquele utilizado na proposta de licitação e nas composições do serviço em análise.

29. O último ponto discutido trata do entendimento das empresas citadas quanto à prescrição administrativa de cinco anos. Sobre este assunto, é transcrito trecho da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a respeito da prescrição de direito de a Fazenda Pública executar valor de multa referente a crédito que não é tributário, no prazo qüinqüenal, por ausência de regra própria e específica. Também são relatados os entendimentos de juristas do país quanto ao prazo prescricional de cinco anos para ‘se acatar as relações travadas pela Administração Pública’1 e ‘anular seus atos inválidos dos quais hajam decorrido efeitos favoráveis ao administrado, salvo comprovada má-fé’2, em ‘que no silêncio da lei, a prescrição administrativa ocorre em cinco anos, nos termos do Decreto nº 20.910/32’3.

30. Do exposto, requerem o acolhimento dos esclarecimentos e arquivamento do presente processo; independentemente, colocam-se a disposição para prestar outros esclarecimentos e provar o alegado.

III.2 – Sr. MAURÍCIO HASENCLEVER BORGES, ex-Diretor-Geral do extinto DNER (fls. 149/185)

31. O Sr. Maurício H. Borges no início de suas alegações tratou do decurso de mais de 5 anos entre os pagamentos dos serviços e o apontamento do débito, o que, segundo ele, configuraria a prescrição do prazo. Justificou que a unanimidade dos autores que trataram sobre o assunto justificam a prescrição pelo anseio geral de segurança jurídica, o que ‘atenderia a um interesse de ordem pública, na medida em que tornaria infrutífera a discussão a respeito da existência e eficácia de relações jurídicas constituídas em tempo superior ao fixado em lei’.

32. Para demonstrar que a prescrição administrativa é de 5 anos, transcreveu trechos de decisão do dia 22/05/2007, do Superior Tribunal de Justiça, e de texto de autores como Lúcia Valle Figueiredo, Celso Antônio Bandeira de Mello e Maria Sylvia Zanella di Pietro.

33. A seguir apresentou o histórico dos indícios de irregularidade que suscitaram nesta TCE, no item denominado ‘dos fatos que motivaram os esclarecimentos’. Neste tópico, relatou sucintamente a primeira análise: comparativa com o Sicro 1, considerada inadequada; e a segunda análise: comparativa com o orçamento de 1989, feita pela Secex/SC por determinação do Plenário (Acórdão 166/2004-TCU-Plenário).

34. A respeito desta segunda comparação, destacou que ‘os preços orçados para os projetos de 1989 atualizados para maio de 1996 através da variação de índices rodoviários da Fundação Getúlio Vargas e de dólares americanos, resultam em valores sempre superiores aos ofertados pelas empresas e consórcios vencedores da licitação’. Ressaltou em parágrafo posterior que o orçamento de 1989 foi elaborado considerando condições locais e regionais e de intemperismo e as condicionantes de travessias de longos segmentos em áreas urbanizadas, com interferências de toda sorte.

35. Após, relatou sobre a proposta de uma nova análise comparativa, com base no Sicro 2, mais confiável que o Sicro 1, em que a Secob posicionou-se favoravelmente, e a Secex/SC constatou para o lote 1 o sobrepreço nos sete itens de ‘Execução c/ ECT e compactação de aterros com seixos rolados ‘in natura’’.

36. Diante dos fatos apresentados, afirmou ter a Unidade Técnica partido de uma compreensão errônea da forma de execução, da maneira como se procedeu a medição e da natureza dos próprios serviços em análise.

37. Ao comparar os serviços ‘Execução c/ ECT e compactação de aterros com seixos rolados ‘in natura’’ e ‘ECT de material de jazida’, afirmou que a premissa utilizada pela Secex de que os serviços já teriam sido incluídos na ‘Proposição de adequação dos projetos originais de adequação dos projetos originais de terraplenagem e pavimentação às reais condições climáticas e geotécnicas locais, objetivando a manutenção do prazo contratual inicialmente estabelecido’ não procede, por ter este serviço em análise sido cogitado para execução apenas quando da apresentação do trabalho ‘Reestudo da Alteração de Terraplenagem e Pavimentação no Lote 1’

38. O gestor responsabilizado considerou que a composição para o novo serviço foi necessária por se entender como inadequados os critérios de medição previstos na EC-01 de projeto, referente ao serviço ‘ECT de material de jazida’, para a determinação dos volumes de seixos rolados nas jazidas. As razões para a inadequação seriam a influência das vazões do rio e o fato da exploração não ser exclusiva para as obras da BR-101/SC no lote 1.

39. Após explicar as diferenças nas etapas de execução, afirmou que as diferenças entre os serviços ‘Execução c/ ECT e compactação de aterros com seixos rolados ‘in natura’’ e ‘ECT de material de jazida’ é dada pela diferença na origem dos materiais, pelas etapas de execução e pelos critérios de medição e pagamento.

40. Comentou que os serviços novos partiram de dados que já constavam nas composições de preços unitários da proposta e que para a transparência da origem das composições contratadas utilizou-se a palavra ‘auxiliar’. Para reforçar a regularidade da metodologia utilizada, transcreveu trecho de publicação sobre o assunto.

41. Apresentou quadro comparativo do atendimento à solicitação do DNER de redução do reflexo financeiro, e explicou que o serviço ‘ECT de material de 1ª categoria’ teve seu quantitativo aumentado por ter custo inferior ao ‘ECT de material de jazida’, que, por sua vez, teve seu quantitativo diminuído.

42. Parte do quantitativo previsto para o serviço ‘ECT de material de jazida’ foi mantido para utilização nos aterros das cabeceiras dos viadutos no processo Terra Armada, e o saldo de 977.197,680 deste serviço, foi previsto para o novo item ‘Execução c/ ECT e compactação de aterros com seixos rolados ‘in natura’’, com quantitativo menor devido ao grau de empolamento. A parcela correspondente à compactação foi reduzida do item ‘compactação de aterros 95% do PN’.

43. A seguir indicou os locais onde foram utilizados os seixos rolados, com o intuito de esclarecer quais os materiais extraídos nas jazidas para os lotes 1, 2 e 3. Porém, antes de apresentar a conclusão de que apenas o lote 1 utilizou maciçamente seixo rolado, afirmou que as jazidas de seixos rolados têm características totalmente diversas dos materiais de jazidas de cascalho.

44. Quanto à discussão da discrepância entre do valor adotado para o grau de empolamento para os três lotes, o manifestante argúi que não há como se comparar parâmetros isolados para definir que um deles está errado, por as composições serem completamente diversas e elaboradas por entes distintos.

45. Acrescentou que para todos os lotes os preços unitários para ‘ECT de material de jazida’ não continham sobrepreço, tendo transcrito o seguinte trecho do Relatório elaborado pela Secex :

Até o momento, comprovou-se que os serviços de extração, carga e transporte de seixos rolados foram executados da mesma forma nos Lotes 1, 2 e 3 e que os preços inicialmente licitados, bem como o preço incluído para o Lote 3, não continham sobrepreço quando comparados com o Sicro 2’



46. Entendeu não haver irregularidade na composição dos preços por o consórcio ter utilizado os mesmos parâmetros anteriormente adotados para a composição do preço unitário, por estes estarem abaixo do Sicro 2 e por não existir razão para confrontar os parâmetros utilizados por diferentes proponentes, haja vista cada empresa obter um custo final baseado na experiência de obras anteriormente executada por elas.

47. Quanto à taxa de BDI questionada no relatório, o responsável informa que o valor adotado foi o mesmo da proposta da licitação (42,35%).

48. Por fim, requereu o acolhimento dos esclarecimentos e arquivamento do presente processo; ou, independentemente, colocou-se a disposição para prestar outros esclarecimentos e provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em Direito.


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