Grupo I classe I plenário



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IV – Da análise [das alegações de defesa]


49. Tendo em vista que as [alegações de defesa] encaminhadas pelas empresas responsáveis e pelo Sr. Maurício Hasenclever Borges apresentam pontos em comum, será feita uma análise em conjunto das razões apontadas.

50. Porém, antes da análise dos pontos apresentados, é importante comentar sobre a não caracterização de sobrepreço nas primeiras duas metodologias utilizadas, com base no orçamento oficial da época (Sicro 1) ou no orçamento de 1989. Conforme instrução às fls. 01-B a 18 do Anexo 1, elaborada por analista da Secex/SC, a conclusão ressaltada nas alegações de defesa a respeito do sobrepreço não pode ser lida desassociada do restante do texto, que explica tal afirmativa no seguinte:

A não caracterização de sobrepreço não significa que não há sobrepreço.



Tal assertiva é verdadeira simplesmente porque a não caracterização de sobrepreço decorre da falta de um instrumento confiável, à época, para caracterizá-lo, e não porque demonstra-se, cabalmente, que os preços estavam abaixo da média de mercado.

Conforme dito anteriormente, o orçamento oficial não era confiável. Já o orçamento de 1989, por mais que tenha sido feito conforme as especificidades da obra, não pode ser tomado como preciso...’

51. Ademais, como os valores do orçamento de 1989 estão em data base diversa do contrato, o índice de reajuste utilizado influencia significativamente o resultado final, podendo-se dizer que os contratos apresentam valores maiores ao do orçamento da obra, se utilizados como indicador o câmbio do dólar do dia 30 para os meses de referência.

52. Portanto, tendo em vista as distorções encontradas no uso das metodologias comparativas com base no orçamento oficial e no elaborado em 1989 e em busca da verdade material é que se utilizou uma outra metodologia de cálculo, tendo-se adotado como referência o Sicro 2.

53. Entretanto, para o caso em análise, os responsáveis não discutiram o valor de referência obtido no Sicro, mas a incoerência entre os valores adotados para serviços incluídos em aditivo e os existentes anteriormente em serviços similares, apontada no relatório do analista-instrutor. E, baseado nisso que foram apresentados os pontos discutidos tanto pelas empresas construtora e supervisora como pelo ex-Diretor do extinto DNER, Sr. Maurício Hasenclever Borges.

IV.1 – Da prescrição de prazo

54. O decurso de 5 anos entre os pagamentos dos serviços e o apontamento do suposto débito não configura prescrição de prazo para recolhimento aos cofres públicos de montante correspondente à superfaturamento de obras públicas. Nesse sentido, a Constituição Federal, em seu artigo 37, § 5º, estabelece:

§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.’



55. A análise do prazo de prescrição, conforme ensinamento do Exmo. Sr. Ministro Bento José Bugarin em relatório que fundamentou o Acórdão 248/2000-TCU-Plenário é diferenciada para ressarcimento do erário e para pagamento de multa, conforme pode-se perceber em trecho reproduzido a seguir:

(...)



19.2.2 Inobstante o fato de a questão que se apresenta já ter sido objeto de análise nos presentes autos (fls. 536/540, 544/546, 549/550, 554/556 e 560, do vol. principal), entendo oportuno sejam feitas algumas considerações. Inicialmente, faz-se necessário analisar o processo de contas no âmbito desta Corte sob três prismas, quais sejam: 1) o da responsabilidade civil advinda da prática do ato ilícito, isto é, o da reparação do dano que se impôs ao erário; 2) o da possibilidade da aplicação de sanção administrativa proporcional à gravidade da falta cometida; e 3) o do julgamento da gestão propriamente dita.

19.2.3 A melhor exegese do art. 37, § 5º, da Lei Maior, leva-nos a inferir que, quando da prática de ato ilícito por servidor público, exsurgem duas pretensões para a Administração Pública, a saber: a pretensão punitiva e a pretensão ao ressarcimento dos prejuízos que lhe foram causados. Consoante o indigitado dispositivo constitucional, compete à norma legal estabelecer prazo para que se opere a prescrição para os ilícitos praticados pelo servidor, ressalvando-se, no entanto, as respectivas ações de ressarcimento, que, conforme se depreende do estatuído naquele texto constitucional, interpretando-o literalmente, seriam imprescritíveis.

(...)’

56. Ao tratar do prazo de prescrição para o ressarcimento, o Exmº Sr. Ministro Bento José Bugarin transcreve trecho de José Afonso da Silva (in 'Curso de Direito Constitucional Positivo', Malheiros Editores, 14ª ed., p. 619), que trata da imprescritibilidade, in verbis:

'...Nem tudo prescreverá. Apenas a apuração e punição do ilícito, não porém, o direito da Administração ao ressarcimento, à indenização, do prejuízo causado ao erário...Deu-se assim à Administração inerte o prêmio da imprescritibilidade na hipótese considerada.'‘



57. Vê-se que, para o caso concreto, os responsáveis foram citados, com base no art. 12, inciso II, da Lei n.º 8.443/92, para ressarcir prejuízo causado ao erário, exatamente na quantia devida. Portanto, a princípio, à luz do § 5º do art. 37 da Constituição Federal, não há o que se falar em prazo prescricional.

58. Entretanto, no âmbito do Tribunal de Contas da União, a tese da imprescritibilidade não se encontra pacificada, tanto que no relatório supramencionado, não é apresentada conclusão definitiva sobre a adoção da imprescritibilidade ou da prescrição vintenária. Ressalta-se, todavia, que naquele texto declina-se a tese exposta pelos responsáveis sobre o prazo qüinqüenal.

59. Tal tese é defendida em razão de recente decisão do Superior Tribunal de Justiça que trata da prescrição administrativa de 5 anos para multa referente a crédito não-tributário, in verbis:

1. Trata-se de recurso especial fundado na alínea ‘c’ do permissivo constitucional, interposto por Celso Antônio Soster (em causa própria) em impugnação a acórdão que, afastando a aplicação do art. 174 do CTN e do Decreto 20.910/32, declarou que a prescrição de multa administrativa (por não estar caracterizada a existência de crédito tributário) deve ser regulada pelo Código Civil (10 anos - CC 2002).



2. Todavia, em se tratando da prescrição do direito de a Fazenda Pública executar valor de multa referente a crédito não-tributário, ante a inexistência de regra própria e específica, deve-se aplicar o prazo qüinqüenal estabelecido no artigo 1º do Decreto 20.910/32.

3. De fato, embora destituídas de natureza tributária, as multas impostas, inegavelmente, estão revestidas de natureza pública, e não privada, uma vez que previstas, aplicadas e exigidas pela Administração Pública, que se conduz no regular exercício de sua função estatal, afigurando-se inteiramente legal, razoável e isonômico que o mesmo prazo de prescrição - qüinqüenal – seja empregado quando a Fazenda Pública seja autora (caso dos autos) ou quando seja ré em ação de cobrança (hipótese estrita prevista no Decreto 20.910/32). Precedentes: Resp 860.691/PE, DJ 20/10/2006, Rel. Min. Humberto Martins; Resp 840.368/MG, DJ 28/09/2006, Rel. Min. Francisco Falcão; Resp 539.187/SC, DJ 03/04/2006, Rel. Min. Denise Arruda.

4. Recurso especial conhecido e provido para o fim de que, observado o lapso qüinqüenal previsto no Decreto 20.910/32, sejam consideradas prescritas as multas administrativas cominadas em 1991 e 1994, nos termos em que pleiteado pelo recorrente.’

60. No entanto, verifica-se que o entendimento acima acordado deve-se a multa derivada do exercício do poder de polícia de município sobre obra particular. Neste sentido, cita-se trecho do voto condutor do Acórdão n.º 1.727/2003 - 1ª Câmara, que demonstra o entendimento de a atividade do Tribunal ser diversa da exercida pelo município no uso do poder de polícia:

6. Não se poderia argüir, tampouco, a utilização da prescrição qüinqüenal prevista na Lei n.º 9873, de 23 de novembro de 1999, tendo em vista, conforme entendimento deste Tribunal, que a referida Lei regula a ação punitiva movida pela Administração Pública Federal e que a atividade judicante desta Corte não tem como fundamento o exercício do poder de polícia, mas sim o exercício do controle externo, de previsão constitucional (...).’



61. Cita-se também afirmativa constante do Voto condutor do Acórdão nº 71/2000 – Plenário, a respeito das prerrogativas atribuídas ao TCU:

No presente caso, a União representa o pólo ativo, e não o passivo, como querem fazer crer os responsáveis. Portanto, não se aplica a prescrição qüinqüenal.



Mais recentemente, a Lei nº 9.873, de 23/11/99, estabeleceu o prazo de cinco anos para a prescrição da ação punitiva da Administração Pública Federal, no exercício de poder de polícia.

O Analista, invocando as lições proferidas por renomados doutrinadores, como Maria Sylvia Zanella Di Prietro (Direito Administrativo, 5ª ed., Editora Atlas), destaca que ‘o fundamento do poder de polícia é o princípio da predominância do interesse público sobre o particular, que dá à Administração posição de supremacia sobre os administrados. A administração tem por incumbência condicionar o exercício daqueles direitos ao bem estar coletivo, e ela o faz usando de seu poder de polícia, ...que é a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público’.

Assim, as prerrogativas judicantes atribuídas a esta Corte não têm como fundamento o exercício do poder de polícia, mas sim o exercício de atividades de controle externo, de previsão constitucional.’

62. Merece ainda transcrever trecho do Acórdão 596/2004-TCU-2ª Câmara, que menciona a Constituição federal, mas acolhe a tese da prescrição do prazo previsto no Código Civil de 1916:

Não há como acolher a alegação do Estado da Paraíba. O Tribunal tem entendimento firme no sentido de que, na vigência do Código Civil de 1916, era de 20 anos a prescrição eventualmente aplicável a débitos apurados por foça do exercício das competências previstas no art. 71 da Constituição federal. Isso para não falar na tese, aqui e ali agitada, de que a regra inscrita no § 5º do art. 37 imporia na realidade a imprescritibilidade de tais débitos.’



63. A aplicabilidade da previsão estabelecida no Código Civil é vista como uma tendência no TCU. Como os prazos prescricionais sofreram alterações com a edição do novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002), vigente a partir de 01/01/2003, aplica-se para a cobrança de dívidas ativas da União, dos Estados ou dos Municípios, na ausência de outra legislação mais específica, a regra geral para as dívidas ativas decorrentes de atos praticados após 01/01/2003, disposta no art. 205:

Art. 205 A prescrição ocorre em 10 (dez) anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor’.



64. Em atenção aos prazos já em andamento quando da entrada em vigor do novo Código Civil, este estabeleceu em seu art. 2.028:

Art. 2.028 Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada’.



65. Para o caso concreto ainda não havia transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada, assim, em caso de adoção da tese da prescrição dada pelo Código Civil, vale o prazo decenal.

66. Os responsáveis, ainda na defesa da tese da prescrição qüinqüenal, apresentaram uma analogia entre os processos de competência do Tribunal e os processos administrativos. A esse respeito, consta na jurisprudência do Tribunal decisão que contraria a afirmativa feita, conforme transcrição de trecho da Decisão 1020/2000-TCU-Plenário:

8.2 - responder à interessada que a Lei n.º 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, não tem aplicação obrigatória sobre os processos da competência deste Tribunal de Contas, definida pelo artigo 71 da Constituição Federal, de maneira que, em conseqüência, não cabe argüir acerca da inobservância do artigo 54 da mencionada lei (Lei n.º 9.784/99) em apreciações dos atos de concessão de aposentadorias, reformas e pensões (artigo 71, inciso III, da CF);’



67. No tocante à prescrição da pretensão punitiva, em que poderá ser aplicada multa aos responsáveis em até cem por cento do valor atualizado do dano causado ao erário, com base no art. 57 da Lei Orgânica do TCU, em caso de rejeição das alegações de defesa pelo Tribunal, o relatório que fundamentou o Acórdão 248/2000-TCU-Plenário dispõe:

19.2.7No que diz respeito à prescrição da pretensão punitiva, qual seja, a extinção do direito de punir do Estado, vale repisar que a própria Constituição Federal, em seu art. 37, § 5º, remete à lei ordinária a competência para estabelecer os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente público. Entendo, também, não deva prosperar a tese esposada pelos recorrentes no sentido de que, no ordenamento positivo, o atendimento à referida determinação constitucional deu-se com o advento da Medida Provisória n.º 1.708-2, posteriormente convertida na Lei nº 9.873, de 23.11.99, que, ao dispor sobre o prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal (direta e indireta), estabelece, em seu art. 1º, a prescrição qüinqüenal.



19.2.8 Com efeito, tal legislação não pode servir de paradigma à atuação desta Corte de Contas, vez que, na forma preconizada no texto constitucional, suas atribuições são bem mais amplas, não se permitindo cingi-las ao mero exercício do poder de polícia, cujo fundamento é a supremacia geral exercida pelo Estado sobre as pessoas, bens e atividades, em razão da predominância do interesse público sobre o particular. Em outras palavras, a missão deste Tribunal não consiste em 'limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público', conceito moderno que, segundo o magistério de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, foi adotado no Direito brasileiro (in 'Direito Administrativo', Editora Atlas, 6ª ed., p. 94). Compete-lhe, de outro tanto, consoante se depreende do estatuído no próprio texto constitucional (art. 71), assegurar a eficaz e regular gestão dos recursos públicos, em benefício da sociedade.’

68. Ainda quanto à discussão a respeito da aplicabilidade do prazo qüinqüenal, previsto na Lei nº 9.873/99, para o exercício de ação punitiva, importante citar recente voto do Exmº Sr. Ministro Aroldo Cedraz que fundamentou o Acórdão 2483/2007-TCU-2ª Câmara, datado de 18/09/2007:

2. Consoante verifico, no entanto, as questões não comportam entendimentos outros que não os apresentados pelo Relator na Sessão de 05.12.2006. As razões recursais se assentam em três pontos:



a) a prescrição qüinqüenal que constituiria fator prejudicial ao julgamento da questão pelo TCU;

(...)

3. Quanto ao primeiro dos argumentos, este Tribunal tem firme jurisprudência no sentido de ser inaplicável a esta Corte o prazo prescricional para o exercício de ação punitiva, previsto na Lei nº 9.873/99. A respeito, permito-me transcrever excerto de Voto do Ministro Guilherme Palmeira que fundamentou o Acórdão nº 61/2003-Plenário:

Quanto à Medida Provisória nº 1.708-2, posteriormente convertida na Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999, invocada pelos defendentes, que dispôs sobre a prescrição qüinqüenal para a ação punitiva pela Administração Pública Federal, no exercício do poder de polícia, este Tribunal, em jurisprudência recente, tem-se manifestado no sentido de que a referida lei não se aplica às suas ações de fiscalização, pois as prerrogativas judicantes atribuídas a esta Corte não têm como fundamento o exercício do poder de polícia, mas sim o exercício de atividades de controle externo, de previsão constitucional (Acórdão 71/2000 - Plenário - Ata 156/2000 e Acórdão 248/2000 - Plenário - Ata n.º 41/2000)’.



4. Conquanto ainda não se encontre totalmente pacificada, a jurisprudência deste Tribunal revela uma tendência de afastamento da tese da imprescritibilidade da ação de ressarcimento, arrimada nas disposições contidas no art. 37, § 5º, da Constituição Federal, e sedimentação do entendimento da aplicabilidade da prescrição estabelecida no Código Civil (vintenária, conforme o Código Civil de 1916, ou decenal, pelo novo diploma civilista aprovado pela Lei nº 10.406/02).’

69. No teor desse Voto também são tecidas considerações a respeito da contagem do prazo, em que é colocada a data da citação dos responsáveis como efeito suspensivo do prazo prescricional.

70. Quanto à instauração da tomada de contas especial, o Tribunal recentemente dispôs a respeito do prazo prescricional, conforme Instrução Normativa n.º 56, de 5/12/2007, em seu art. 5º, §§ 4º e 5º, in verbis:

§ 4° Salvo determinação em contrário do Tribunal, fica dispensada a instauração de tomada de contas especial após transcorridos dez anos desde o fato gerador, sem prejuízo de apuração da responsabilidade daqueles que tiverem dado causa ao atraso, nos termos do art. 1º, § 1º.



§ 5º O prazo previsto no parágrafo anterior conta-se na forma do § 2º do art. 1º desta Instrução Normativa e interrompe-se com a notificação do responsável pela autoridade administrativa federal competente.’

71. Assim, o débito apurado, ocorrido a partir de 1997, não está prescrito, pois mesmo que seja adotada a tese da prescrição decenal, os responsáveis foram citados a recolher o débito, em 20/04/2007, quando havia decorrido o prazo de nove anos, sete meses e quatro dias da primeira ocorrência de débito (16/09/1997).

IV.2 – Da comparação entre os serviços ‘ECT material de jazida’ e e ‘Execução c/ ECT e compactação de aterros com seixos rolados ‘in natura’’

IV.2.1 – Dos critérios de medição

72. As alegações apresentadas sobre a ausência de sobrepreço partem essencialmente da diferença entre os itens ‘ECT material de jazida’ e ‘Execução c/ ECT e compactação de aterros com seixos rolados ‘in natura’’, quanto ao critério de medição e as etapas de produção de cada serviço. Entretanto, embora os responsáveis afirmem serem diferentes esses serviços, a composição do custo unitário do serviço incluído no reestudo utiliza como auxiliar o ‘ECT material de jazida’.

73. Conforme explicado nas alegações de defesa, um dos motivos para a alteração da composição inicialmente proposta está relacionado à inadequação do uso da metodologia de medição previsto para a escavação de jazida pelo método cubação para a obtenção de seixos rolados. Esse método consiste, segundo Especificação de Serviço EC-01 (fls. 128/130), no seguinte:

A medição será efetuada levando em consideração o volume extraído, medido na jazida e a distância de transporte entre esta e o local de destino, obedecidas as seguintes indicações:



a) A área na qual situa-se a jazida será delimitada no terreno através da locação de uma rede ortogonal, tal que divida a área em retângulos de dimensões constantes, apoiada em uma ou mais linhas de referência. Todos os nodos serão objeto de nivelamento preciso. Caso ocorra a necessidade de expansão do serviço, serão efetuadas a locação e o nivelamento de novos nodos, obedecidas as condições da rede geral;

b) A determinação dos volumes será realizada através da aplicação do método da ‘rede de malhas cotadas’;

c) A distância de transporte será medida em projeção horizontal ao longo do percurso seguido pelo equipamento transportador entre os centros de gravidade das massas. Referido percurso, cuja definição é subordinada a critérios técnicos e econômicos, será objeto de aprovação prévia da Fiscalização;

d) Os materiais escavados em jazidas não serão objeto de classificação.’

74. Vê-se que para a utilização da cubação na medição é necessário que as condições do terreno escavado no momento da medição permitam a quantificação do exato valor removido. Para a jazida fluvial, entende-se que os movimentos de solo causados pelo fluxo do rio e o fato de a jazida (fluvial) não ter sido de uso exclusivo para a obra em questão tornariam a medição imprecisa, justificando a alteração do critério de medição. Assim, não há objeção para que essa seja realizada no destino, ou seja no aterro, conforme previsto na Especificação Particular – EP-20:

Para efeito de medição será considerado o volume de aterro confeccionado com seixos rolados ‘in natura’, determinado de acordo com a seção transversal de projeto.’



75. Entretanto, ao modificar o critério de medição, para o serviço incluído na proposição, foi admitida, pelos responsáveis, tanto no custo unitário como no quantitativo, a contração do material de 1,4m³/m³, valor de consumo que deve ser melhor avaliado. A adoção desse valor foi explicada no fato de a empresa considerar que, devido à redução dos volumes de vazios, são necessários 1,4 m³ de ‘seixo rolado’ para a execução de 1m³ de aterro.

76. Neste momento, é importante perceber que, na composição apresentada para o serviço incluído no reestudo, com utilização de seixo rolado, consta, como auxiliar, o serviço ‘ECT material de jazida’, em que o critério de medição utilizado é aquele descrito na EC-01. Considerando isso, o consumo de ‘seixo rolado’ para a compactação refere-se ao peso específico em estado natural. Resumindo, o material medido, correspondente a 1 m³, é o da jazida (estado natural), e apesar de sofrer aumento de volume ao ser retirado do seu estado natural para depois ser compactado, a relação do volume do aterro deve ser com o do volume no estado natural, e não em estado solto.

77. Assim sendo, ao analisar a composição para o serviço é imprescindível uma avaliação mais aprofundada da relação entre o consumo de ‘ECT de material de jazida’ e o volume compactado (1m³).

IV.2.2 - Da composição contratada

78. As empresas responsáveis, à fls. 113/114 afirmaram que:

23. Cabe ainda informar que foi necessário incluir nas composições, o serviço de compactação de aterro e também um coeficiente de empolamento igual a 1,4 sobre o volume de ‘ECT de material de jazida’, o qual foi definido a partir de estudos e ensaios das densidades do seixo rolado ‘in natura’ e do seixo compactado na pista.’



79. Do acima transcrito, pode-se deduzir que o valor de 1,4 tenha sido adotado inadequadamente, por engano, pois grau de empolamento não corresponde à relação entre o material ‘in natura’ e o compactado, mas a relação entre material solto e ‘in natura’.

80. Estas relações de volumes no estado natural, solto e no aterro, são melhores explicadas no quadro ilustrado a seguir, reproduzido do livro ‘Como preparar orçamento de obras’4, de Aldo Dórea Mattos:





81. Do exemplo acima, entende-se que apesar de o aterro precisar de 1,43 m³ de material solto, é necessário apenas 1,11 m³ de material de corte para a execução de 1,00 m³ de aterro. Portanto, considera-se bastante excessivo o consumo de 1,40 m³ de material de jazida (material ‘in natura’) para a execução do aterro.

82. O valor médio de 1,11 entre o volume ‘in situ’ e o volume compactado também é relatado por Paulo Roberto Vilela Dias, em ‘Engenharia de Custos - Uma metodologia de orçamentação de obras civis’5, o qual é um valor bastante próximo do adotado pelo Sicro 2. No serviço ‘Base solo estabilizado granulometricamente sem mistura’, de código ‘2 S 02 200 01’ o Sicro 2 adota o consumo de 1,15 m³/m³. Sendo que a comparação com esse serviço é favorável à empresa, pois o grau de compactação – GC ao Proctor Normal (PN), que é a relação percentual entre a massa específica aparente seca a ser medida no campo (in situ) e a medida em laboratório, é especificado em 100%, percentual superior ao utilizado para o aterro em seixo rolado, especificado em 95% PN.

83. Sabe-se, portanto, que embora o valor esperado, em geral, varie entre 1,11 a 1,15, as características do solo, tais como tamanho e formato do grão, composição e umidade poderão alterar os valores normais, devendo, nesses casos, os coeficientes serem demonstrados por ensaios de laboratório. Para o caso concreto não foram apresentados, para a jazida de cascalho quartzito ou para a de cascalho de origem fluvial - seixo rolado, ensaios que corroborem o valor adotado, que é excessivamente discrepante ao adotado no Sicro e em outras fontes de consulta. Por isso não se justifica a aceitação do consumo de 1,4 m³/m³ indicado na composição contratada.

84. Também não é justificada a utilização do critério adotado para a obtenção de preço unitário para um serviço novo sem a elaboração da real composição do serviço, visto que foi utilizado como serviço auxiliar um serviço que apresenta etapas de produção essencialmente diferentes do principal, conforme descrito nas justificativas apresentadas. Portanto, embora exista uma coerência lógica na obtenção do preço unitário, seria inadequada a sua adoção sem a verificação prévia dos limites referenciais máximos de preço unitários, obtidos da elaboração da real composição para o serviço, com base em composições e preços do Sicro2, conforme feito pela Secex-SC.

85. Ainda quanto à composição apresentada pelos responsáveis, analisou-se a composição do serviço ‘ECT material de jazida’, utilizada como auxiliar na composição ‘‘Execução c/ ECT e compactação de aterros com seixos rolados ‘in natura’’. Dessa análise, percebe-se que, como a medição é feita na origem, no terreno natural, o volume medido corresponde exatamente ao escavado. Assim, a composição apresentada na licitação, ‘ECT material de jazida DMT 13000 a 15000’, que serviu como base para as demais relativas aos serviços ‘ECT material de jazida’ e ‘Execução c/ ECT e compactação de aterros com seixos rolados ‘in natura’’, apresenta incoerências por utilizar para a indenização de jazida o consumo de 1,4 m³ para 1,0 m³ de material escavado. É bastante perceptível que se a medição é feita na própria jazida, não há como se escavar mais do que o medido, portanto o consumo de 0,4 m³ é excedente.

86. Como referência cita-se o Sicro2 que adota 1,0 m³ de indenização de jazida para 1,0 m³ de material escavado, conforme serviço ‘Escav. e carga de mater. de jazida(const e restr)’ de código ‘1 A 01 120 01’, o qual utiliza a mesma metodologia de medição: na origem.

87. Recordando que o consumo do serviço ‘ECT de material de jazida’ era de 1,4m³/m³ de aterro, abusivo é o resultado produzido. Da composição apresentada, constata-se a indenização de jazida de 1,4 m³ e o consumo de 1,4 m³ em razão da compactação, significando 1,4 m³ x 1,4 m³, ou seja em relação à indenização da jazida, estariam consumindo 1,96 m³ enquanto se esperaria consumir em torno de 1,11 m³ para 1 m³ de aterro, conforme quadro reproduzido no início deste item. Entretanto, enquanto para o exemplo apresentado, o aterro corresponde a 0,9 m³ de material no estado natural, no caso concreto pode corresponder à 0,51.

88. Assim não se aceita a multiplicação do volume escavado por 1,4 para o consumo de indenização de jazida. Para o transporte, se adotado como unidade de medida o volume, é possível a aceitação de um determinado grau de empolamento. Sabe-se que após a remoção do material de sua posição original (e medição), o material fica mais solto; logo, em decorrência do acréscimo do volume de vazios, seu volume pode sofrer expansão. Essa variação volumétrica poderá influenciar no transporte, caso tenha-se calculado o custo de transporte por m³. A metodologia mais adequada utiliza t.km como unidade de medida, mas como para o caso em tela, observa-se que o cálculo do custo do transporte foi feito em volume (m³), aceita-se a adoção do grau de empolamento (indicador de expansão) para o transporte, sem que seja feita uma análise mais apurada do valor adotado.

IV.2.3 - Das diferentes etapas de execução

89. Apesar de a composição contratada adotar como composição auxiliar o serviço ‘ECT de material de jazida’, os responsáveis alegaram serem essencialmente diferentes as etapas de produção dos dois serviços comparados.

90. Quanto ao critério de medição, o assunto foi tratado nos itens acima; quanto à compactação, essa já estava inserida no cálculo do preço unitário, com base no Sicro, elaborado pela Secex-SC.

91. Ressalta-se que, tendo em vista as diretrizes do reestudo de baratear o aditivo, conforme documentos de fls. 110/112 do Anexo 4, a parcela correspondente à escavação, carga e transporte com seixos rolados não poderia ter seu custo superior ao licitado. Entretanto, esse custo deveria ser inferior, caso ficasse demonstrado que os custos de produção de seixo rolado, com base no sistema referencial de preços, é menor do que o de cascalho de origem não fluvial.

92. A adoção do custo real também é uma forma de prevenir a perda da vantagem inicialmente oferecida à administração pública, conforme dito por Cláudio Sarian Altounian6, na mesma página em que foi transcrito trecho nas alegações de defesa dos responsáveis:

A linha a ser adotada, tanto pelos agentes responsáveis pela execução, quanto pelo controle ‘em contrato inicialmente equilibrado, que sofreu aditivos, deve pautar-se, prioritariamente, pela busca da manutenção da vantagem obtida pela Administração na contratação original’. A preocupação da fiscalização deve ser evitar o pagamento de serviços aditivados, sejam novos ou estabelecidos no contrato inicial, com preços elevados.’



93. Assim, considerando que o serviço é novo, deveria ter sido realizada outra composição, com base no Sicro2, para a comparação. No entanto, não foi elaborada composição específica, pela empresa supervisora, pelo consórcio ou pelo Dnit, para a execução do aterro com utilização de seixo rolado, com base no valor de mercado, tendo-se adotado a composição existente com alterações, que incluem um fator multiplicador sem comprovação técnica, por ensaios de laboratório ou laudo pericial.

94. Partindo da mesma lógica abordada pelos responsáveis, calculou-se, no anexo 1 deste parecer, o preço unitário do serviço em questão com base no serviço ‘ECT de material de jazida’. Foram utilizadas as seguintes considerações, em confronto com as composições de fls. 89/102 do Anexo 4:

a) utilização do consumo do Sicro, no valor de 1,15 m³ de seixo rolado para execução de 1 m³ de aterro, conforme consumo previsto no Sicro 2 e corroborado por outros autores, dado a inexistência de documentos, laudos periciais ou ensaios de laboratório que demonstrem o consumo de 1,4 m³, considerado extremamente elevado para a relação material ‘in natura’ e compactado;

b) inclusão do custo relativo ao serviço ‘compactação de aterro 95% Proctor Normal’ na composição de preços, dado que o quantitativo correspondente foi reduzido do serviço ‘compactação de aterro 95% Proctor Normal’;

c) adoção de 1m³ para o consumo de ‘Indenização de jazida’ para ‘ECT de material de jazida’, conforme metodologia do Sicro;

95. Os valores obtidos pela mesma metodologia de cálculo acordada pelas empresas contratadas e o Dnit, com ajustes, é apresentada na Tabela a seguir:

Serviço: Execução c/ carga, transporte e compactação de aterros com seixo rolado ‘in natura’

DMT

Preço unitário (R$)




até 3000 m

7,83




de 3000 a 5000m

8,80




de 5000 a 7000m

9,58




de 7000 a 9000m

10,35




de 9000 a 11000m

11,13




de 11000 a 13000m

11,90




de 13000 a 15000m

12,70




IV.2.5 - Da utilização de seixo rolado

96. A justificativa de que o serviço foi incluído somente no ‘Reestudo’ não é procedente, visto que já era prevista, na licitação, a possibilidade de o cascalho ser de origem fluvial (seixo rolado), sendo que tal previsão também existia para os lotes 1, 2 e 3.

97. Ademais, a comparação entre os três lotes, feita pela Secex/SC serviu apenas para convalidar os preços iniciais licitados (no caso do lote 3, incluído), conforme item 89 de fl. 71 do Anexo 1, e em nada afeta as considerações ora realizadas com relação ao aditivo no lote 1.

IV.2.6 – Da metodologia adotada para obtenção do preço do item aditado

98. As informações prestadas pelos responsáveis para a obtenção do custo unitário do serviço em análise demonstraram lógica no procedimento adotado. Os cálculos que elevaram os custos unitários e reduziram os quantitativos foram feitos de forma a se obter o mesmo custo final para o aterro compactado. Pelo explicado, a execução de 1m³ de aterro apresentaria o mesmo custo final se executado com seixo rolado ou com quartzito, com alterações de custos apenas devido às diferenças nas distâncias média de transporte – DMT.

99. Como a média das DMTs da jazida de seixo rolado é inferior à anteriormente prevista, o valor final para execução do mesmo volume de aterro passou a ser menor. Disto, resta a dúvida do porquê da não previsão inicial de utilização de seixo rolado, considerando que ele é mais vantajoso por ter DMTs menores. Também questiona-se o porquê da não elaboração de uma composição específica para o serviço, visto que, conforme esclarecido nas alegações de defesa, os serviços ‘ECT de material de jazida’ e ‘ECT e compactação de aterro com seixos rolados ‘in natura’’ apresentam diferenças nas etapas de produção.

100. Tais diferenças foram ressaltadas pelos responsáveis como justificativa para o valor do custo unitário para o serviço ‘novo’. Entretanto, o que se pôde apurar é que a nova composição de preços é irreal, feita apenas como uma tentativa de se manter o mesmo valor acordado para a obtenção do produto final, o aterro compactado. Portanto, considerando o explicado pelos responsáveis sobre as diferenças nas etapas construtivas do serviço executado com seixos rolados, o valor obtido não corresponde exatamente ao serviço ‘‘Execução c/ ECT e compactação de aterros com seixos rolados ‘in natura’’, mas ao serviço ‘ECT de material de jazida com compactação’, para a medição feita no aterro.

101. A seguir é apresentada Tabela, por agrupamento de serviços, que indica a coerência lógica do reestudo em relação às reduções e acréscimos de quantitativos em comparação à proposição, ou seja, o ‘ECT de material de jazida’ foi reduzido em 432.957,48 m³, transformados em ‘ECT de material de 1ª categoria’, e em 977.197,68 m³, transformados em 697.969,52 m³ de ‘ECT de seixo rolado com compactação’, após aplicação de índice de contração de 1,4, já que a medição inclui a compactação.

102. Quanto aos preços, entretanto, a lógica foi manter o valor proposto global do aterro final, compensando-se o índice de contração de 1,4 com um aumento de preço de 1,4, em vez de elaborarem-se composições de custos reais, as quais, como se verá, resultariam em valor bem mais baixo para o aterro executado com seixos. A pequena redução de preço final apresentada pelo contratado no reestudo deve-se ao fato de a distância média de transportes para obtenção do seixo rolado ser inferior à de obtenção de material de jazida, bem como à transformação de 432.957,48 m³ em ECT de 1ª categoria, bem mais barato que o ECT de jazida.

Tabela comparativa de quantitativos de terraplenagem







Quantitativo (m³)




Item: Terraplenagem

Inicial

Proposição

Reestudo

As Built




ECT de material de 1ª categoria

2.378.675,00

1.208.675,60

1.641.636,08

1.563.044,59




ECT de material de 2ª categoria

20.624,00

20.624,00

20.624,00

25.074,24




ECT de material de 3ª categoria

7.886,00

7.886,00

7.886,00

44.038,26




ECT de solos moles

34.380,00

34.380,00

34.380,00

46.168,98




ECT de material de jazida

43.452,00

1.453.607,16

43.452,00

72.990,06




ECT de seixo rolado + compactação

-

-

697.969,52

878.525,41




Compactação de aterro 95% PN

1.346.003,00

1.346.003,00

648.033,49

823.185,40




Compactação de aterro 100% PN

315.678,00

399.448,23

399.448,23

15.911,00




Compactação de aterro 2ª categ

8.904,00

8.904,00

8.904,00

39.278,24




Compactação de aterro 3ª categ

4.692,00

4.692,00

4.692,00

24.918,00




103. Além disso, do quadro acima, observa-se que os valores constantes do ‘As Built’ não reproduzem o acordado no ‘Reestudo’, invalidando a afirmativa de que ‘não houve qualquer alteração de valor de serviços contratados originalmente’ feita pelas empresas contratadas e a afirmativa de que houve ‘somente modificação na qualificação desse material’ feita pelo Sr. Maurício H. Borges.

IV.2.7 – Do BDI

104. O percentual de BDI adotado tanto na composição ‘ECT e compactação de aterro com seixos rolados ‘in natura’’ como nos demais serviços contratados é de 42,35%. Embora extremamente excessivo, não verificou-se questionamento a este respeito na instrução da Secex-SC.

105. O aumento de BDI aludido naquela instrução refere-se apenas a uma suposição de qual seria o BDI (valor absoluto) caso considerado o custo real, calculado pelo TCU, e o preço efetivamente pago pelo Dnit. Assim, não há o que se acatar ou não a defesa feita tanto nas alegações às fls. 107/140 ou às fls. 149/184.

IV.2.8 - Do limite máximo referencial de preço unitário

106. A metodologia utilizada para obtenção do preço do serviço ‘Execução c/ ECT e compactação de aterros com seixos rolados ‘in natura’’ não representa as etapas de produção do serviço executado, pois utiliza como composição base, definida como serviço auxiliar, aquela relativa ao serviço ‘ECT de material de jazida’, que, segundo os responsáveis em suas alegações de defesa, tem etapas de produção distintas. Entretanto, como as justificativas apresentadas demonstraram a lógica existente na obtenção do preço unitário total para o serviço em questão, esta pode ser aceita desde que feitos os ajustes necessários e que não ultrapasse os limites referenciais oficiais, obtidos do Sicro 2.

107. Assim, é imprescindível uma análise mais acurada da composição de custo elaborada pela Secex-SC frente às alegações apresentadas pelos responsáveis, a qual considerou os preços para ‘ECT de material de jazida’ como aplicáveis à ‘Execução c/ ECT e compactação de aterros com seixos rolados ‘in natura’’, pelas razões expostas na instrução às fls. 59/80 do Anexo 1 e demonstração às fls. 234/236 do Anexo 5.

108. Essa composição foi elaborada com base na metodologia e composições existentes no Sicro 2 para a distância média de transportes de 9000 a 11000 para o serviço descrito na especificação particular EP-20. Os serviços do Sicro 2 utilizados na composição foram ‘Areia extraída com equipamento tipo ‘drag line’’ e ‘ECT de material de 2ª categoria’, tendo sido incluído o equipamento ‘rolo compactador – liso, vibratório autopropelido’ para a execução da compactação a 95% PN. Esses serviços foram utilizados conjuntamente para a menor produção, de 49 m³.

109. Conforme despacho do Exmº Ministro-Relator Valmir Campelo (fl. 56 do Anexo 1), o valor foi obtido do Sicro de outubro/2000 e retroagido para maio/1996. Segundo instrução (fls. 70/71 do Anexo 1) os cálculos foram conservadores, pois foi adotado material de 2ª categoria, de escavação e carregamento mais difíceis do que o seixo rolado; logo, mais caro. Também foram utilizados coeficientes de produtividade favoráveis à empresa para o equipamento ‘Rolo Compactador’, segundo instrução da Secex-SC. Para o consumo do material adotou-se o fator multiplicador de 1,25.

110. Da análise da composição elaborada pela Secex-SC, após conhecimento das justificativas apresentadas, verificou-se que naquele cálculo não foram consideradas as etapas de execução como independentes entre si, tendo-se adotado a menor produtividade para todos os equipamentos. Pela EP-20 constata-se a execução do serviço em três etapas distintas, essas embora com ordem de acontecimentos definidas, não necessitam ser executadas conjuntamente. Assim, cada uma delas pode ter produtividade distinta.

111. Como nas alegações de defesa os responsáveis destacaram que nas composições contratadas dos custos unitários dos serviços em questão não foi incluído o custo da carga e do transporte do seixo do leito do rio até o depósito, para não acarretar aumentos nos custos desses serviços, julgou-se imprescindível deixar clara nas composições elaboradas com base no Sicro 2 a previsão desses serviços no cálculo do preço unitário referencial.

112. Também observou-se a necessidade de se incluir o coeficiente de contração em todas as etapas relacionadas à obtenção do material ‘seixo rolado’ utilizado na compactação, aceitando assim o raciocínio apresentado pelos responsáveis de que todos os custos envolvidos na obtenção do material deveriam ser multiplicados por aquele fator multiplicador.

113. A realização de nova composição com base no Sicro, além dos motivos acima, foi necessária principalmente por a Secex-SC ter apresentado os valores para o serviço apenas para a DMT de 10.000 e de 14.000 m, e por ter-se constado, após leitura das justificativas apresentadas, que os custos de ‘ECT de material de jazida’ não representa as mesmas etapas de produção e metodologia de cálculo que as do serviço em análise.

114. Portanto, ajustou-se a composição elaborada pela Secex-SC às informações apresentadas pelas empresas Cesbe S.A. Engenharia e Empreendimentos, Engepasa S.A. e Esteio Engenharia e Aerolevantamento S.A. e Maurício H. Borges, julgadas pertinentes, obtendo-se novos valores referenciais, mais favoráveis à empresa. Os ajustes feitos foram os seguintes:

a) separação das três etapas de produção independentes entre si, cada qual com sua produtividade definida no Sicro 2;

b) adoção do consumo do Sicro 2 para indenização de jazida;

c) utilização para a carga, transporte e descarga dos seixos rolados apenas de equipamentos previstos na EP-20;

d) adoção do coeficiente de contração, ou relação entre material solto e compactado, como 1,4, por neste caso ter o material sido medido solto, devido à composição auxiliar ser ‘areia extraída com equipamento tipo drag-line’.

115. Os preços unitários referenciais, com base na metodologia do Sicro 2, estão demonstrados no Anexo 2 desta instrução, e apresentam os valores abaixo para as DMTs contratadas, para a data-base maio/1996:

Serviço: ‘Execução c/ carga, transporte e compactação de aterros com seixo rolado ‘in natura’’

DMT

Preço Unitário Referencial, em R$ (mai/96)




Até 3000

R$ 6,98




3000 a 5000 m

R$ 8,41




5000 a 7000 m

R$ 9,13




7000 a 9000 m

R$ 9,96




9000 a 11000 m

R$ 10,77




11000 a 13000 m

R$ 11,54




13000 a 15000 m

R$ 12,35





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