Grupo II – classe IV – Plenário



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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 017.184/2002-8

GRUPO II – CLASSE IV – Plenário

TC-017.184/2002-8 - c/ 18 volumes e 13 anexos

Natureza: Tomada de Contas Especial

Entidade: Município de São José/SC

Responsáveis: Dário Elias Berger (CPF 341.954.919-91), Djalma Vando Berger (CPF 436.678.729-68), Aurélio Castro Remor (CPF 415.198.339-20), Sanderson Almeci de Jesus (CPF 908.891.269-68), Magaly Dias Cordeiro (CPF 561.275.701-82), Lúcia Maria de Oliveira (CPF 289.630.759-15), Átila Rocha dos Santos (CPF 178.854.189-87), Radial Engenharia, Construções e Dragagens Ltda. (CNPJ 85.150.985/0001-94 ) e De Faria Construções Ltda. (CNPJ 80.428.519/0001-04)

Advogados: não há
Sumário: TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. NÃO-COMPROVAÇÃO DA EXECUÇÃO DE SERVIÇOS. ALTERAÇÕES CONTRATUAIS PROVOCANDO O DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO DO CONTRATO, EM DESFAVOR DO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE PROJETO BÁSICO ADEQUADO. PARCELAMENTO INDEVIDO DE OBRA. AUSÊNCIA DE PUBLICAÇÃO DOS AVISOS DOS EDITAIS DE LICITAÇÃO NO DOU. NÃO-PRESERVAÇÃO DA MODALIDADE DA LICITAÇÃO PERTINENTE À EXECUÇÃO DO OBJETO COMO UM TODO. MODIFICAÇÃO INDEVIDA DO PREÇO UNITÁRIO DA PROPOSTA DE LICITANTE, ALTERANDO O RESULTADO DO CERTAME. CONTAS IRREGULARES. DÉBITO. MULTA.
RELATÓRIO
Cuidam os autos de Tomada de Contas Especial, oriunda da conversão de relatório de auditoria, promovida pelo Acórdão 310/2004-TCU-Plenário, em razão de irregularidades detectadas nas obras de construção da Via Expressa Sul em São José/SC, custeadas parcialmente com recursos oriundos de contratos de repasse firmados com a União, no âmbito do Programa Pro-Infra.

2. Inicialmente, cabe destacar que, além das irregularidades que geraram débito aos cofres públicos, objeto de apuração no âmbito da TCE, também foram apontadas diversas outras irregularidades, pelas quais os responsáveis foram ouvidos em audiência. Em relação a essas questões, fiz constar no item 9 do voto que consubstanciou o Acórdão 310/2004-Plenário que concordava, no geral, com as conclusões da unidade técnica após a análise das razões de justificativa apresentadas, mas que deixava para tecer as considerações pertinentes a essas questões quando do julgamento de mérito do processo. Em suma, essas irregularidades são as seguintes:

a) início das obras sem projeto básico adequado;

b) fracionamento de obras em parcelas inviáveis tecnica e economicamente;

c) não-utilização da modalidade concorrência em todas as licitações referentes à obra da Via Expressa Sul;

d) ausência de publicação dos avisos dos editais de licitação no D.O.U;

e) alteração indevida de preço unitário apresentado pela empresa Radial Engenharia, Construções e Dragagens Ltda na TP 65/2000.

3. As razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis em razão dessas irregularidades foram analisadas pela Secex/SC na instrução de fls. 2534/2573, v.15. Transcrevo, a seguir, os excertos mais relevantes dessa manifestação:

...

A) Início da obra sem o Projeto Básico da forma como ele é exigido pela Lei das Licitações. [seus elementos não foram suficientes para caracterizar a obra; não contou com nível de precisão adequado; não possibilitou a avaliação do custo da obra; não trouxe soluções técnicas suficientemente detalhadas deforma a minimizar a necessidade de reformulação]

Justificativas

4. Sr. Dário Elias Berger, Sr. Djalma Vando Berger e Sr. Aurélio Castro Remor (Volume 14, fls. 2.351/2.356): Preliminarmente, o Sr. Aurélio Castro Remor informa ter sido designado para assessorar a Prefeitura em 17 de agosto de 1999, não tendo responsabilidade sobre o projeto, o qual era anterior a essa data (Volume 11, fls. 2.126).

5. No mérito, rebatem os aspectos apontados pela Equipe de Auditoria, descrevendo em detalhes o processo relativo aos estudos e projetos ambientais e, em seguida, informando que:

a) todos os projetos e estudos foram precedidos por sondagens, ensaios e estudos embasados nas normas técnicas construtivas brasileiras, ‘tendo sido amplamente detalhadas com o objetivo de subsidiar com elementos confiáveis a sua perfeita execução’, embora um maior grau de precisão só tenha sido possível após a limpeza da faixa junto à orla;

b) ‘todos os projetos e readequações apresentam os seus quantitativos e custos, e seus quantitativos de serviços apresentados possibilitam a qualquer momento a avaliação do custo da obra’;

c) algumas soluções técnicas tiveram que ser alteradas por causa de situações imprevisíveis (‘realidade em alguns trechos muito diferente daquelas previstas no projeto’), do aperfeiçoamento do projeto no sentido de ampliar a capacidade de escoamento das águas pluviais e da determinação do IBAMA de que se preservasse uma pequena área de mangue identificada após a limpeza da área, ‘o que provocou alterações de percursos de canais e do sistema viário de acesso à Avenida Beira Mar, com mudanças no plano de ataque de execução dos canais de drenagem’

Análise

6. Assiste razão ao Sr. Aurélio Castro Remor, visto não ter tido ele responsabilidade sobre o projeto.

7. Quanto ao mérito, as informações trazidas aos autos não são suficientes para reverter a situação observada durante a Auditoria.

8. A descrição realizada com o objetivo de rebater a ausência de elementos suficientes para caracterizar a obra é toda ela relativa aos aspectos puramente ambientais. Os responsáveis obtiveram cópia do Relatório de Auditoria (vide Vol. 7, fls. 1.740) e, mesmo assim, nada disseram sobre o que foi observado na Auditoria e relatado nos itens 10 e 11 de fls. 1.662 do Volume 7, abaixo transcritos:

10. Em primeiro lugar, porque nunca existiu um projeto básico na forma como exigido pela referida lei. Existem dois volumes, apresentados aos signatários, os quais seriam o projeto básico, entretanto pôde-se observar que tais volumes apenas formalmente foram chamados de projeto básico, pois praticamente nada do que ali consta está se transformando em realidade.



11. Atualmente, sequer se sabe se haverá duas ou três pistas em cada direção. E não se tem a menor idéia de quanto custará a obra. Muitos serviços foram executados diretamente pela Prefeitura, com equipamentos e servidores próprios, não tendo sido os referidos custos sido apropriados (sequer existe um controle para o uso de tais equipamentos ou mão-de-obra).’

9. O fato de se realizar estudos ambientais relativos ao aterro não significa que a Lei nº 8.666/93 foi obedecida em relação à obra como um todo. Mesmo cientes do que foi relatado pela Equipe de Auditoria, os responsáveis não informam o custo da obra, mas apenas que há a possibilidade de, a qualquer momento, se avaliar o seu custo. Não demonstram que, antes do início da obra, sabia-se quantas pistas haveria em cada direção.

10. Desta forma, mantém-se tudo o que foi dito no Relatório de Auditoria, ou seja, nunca houve um projeto completo, preciso e, em tudo, adequado às exigências legais, de forma que, antes do início da execução do aterro, fosse possível saber todas as informações técnicas e financeiras da obra como um todo, desde o aterro até a pavimentação das pistas, visto que o aterro, por si só, não tem finalidade alguma.

11. Assim, têm-se que os responsáveis iniciaram a execução do aterro da beira mar em São José infringindo gravemente o art. 7º, § 2º, incisos I e II, da Lei nº 8.666/93, incorrendo no disposto no art. 268, inciso II, do Regimento Interno deste Tribunal.

12. Propõe-se, além da fixação de multa, que se determine à Prefeitura de São José que, em obras agraciadas parcial ou totalmente com recursos federais, mesmo que parceladas nos termos do art. 23, § 1º, da Lei nº 8.666/93, somente inicie o primeiro processo licitatório após cumpridas as condições dispostas no mesmo diploma legal, principalmente no seu art. 7º, § 2º e 8º, caput, entendendo-se como obra o todo, passível de gerar benefício à população, e não a parcela.

B) Parcelamento de obra em parcelas não técnica e economicamente viáveis, com infração ao art. 23, § 1°, da Lei n° 8.666/93. [impedindo que se planeje o custo da obra; impedindo que empresas de maior porte, e que poderiam propor preços menores, em função de sua estrutura, participem da obra, como efetivamente aconteceu; comprometendo uma maior publicidade das licitações, com restrição ao número de licitantes, o que, geralmente, redunda em aumento de preço; aumentando o valor correspondente a itens ou serviços adquiridos ou contratados sem licitação, com impacto nos preços; impedindo a fiscalização efetiva da obra, o que pode permitir fraudes, em razão da execução simultânea de serviços idênticos, de formas distintas]

Justificativas

13. Sr. Dário Elias Berger, Sr. Djalma Vando Berger e Sr. Aurélio Castro Remor (Volume 14, fls. 2.356/2.363): Preliminarmente, o Sr. Aurélio Castro Remor informa não ser responsável pelas decisões relativas à contratação de obras (Volume 11, fls. 2.126).

14. No mérito, quanto ao fato de o parcelamento da obra impedir que se planeje o custo da obra, informam que ‘O plano de execução desenvolvido pela Prefeitura Municipal de São José, visando à otimização dos recursos financeiros, estabeleceu que cada etapa fosse executada diretamente pela Prefeitura ou por contratação de terceiros, na medida do avanço da obra e de acordo com as disponibilidades de recursos, sendo que cada objeto licitado obedece à modalidade de licitação adequada para cada caso e com seus custos perfeitamente definidos de acordo com os quantitativos estabelecidos no projeto.’

15. Acrescentam que no caso da dragagem, todos os custos estão sendo apropriados aos custos da obra, ‘sendo que o custo real do metro cúbico dragado somente ao final dos serviços será apurado. Pelos serviços de dragagem executados até a realização da auditoria, demonstram que o preço de 2,80 R$/m³ levantado pelos técnicos auditores é inferior aos preços praticados por empresas do setor. Conforme pesquisa realizada o preço atual praticado no mercado varia entre 5,00 a 6,00 R$/m³’.

16. No que se refere ao fato de o parcelamento impedir o acesso de empresas de maior porte aos certames, alegam que isso não é verdade, pois ‘quem tem capacidade econômica técnica para executar o todo, tem maiores condições de executar parte do objeto. Por outro lado, o parcelamento favorece a busca de preços mais vantajosos, pois com a redução do volume da obra ou serviço, permite que um número maior de interessados participe do processo competitivo’.

17. Em seguida, asseveram que os custos de transporte de materiais de 1ª, 2ª e 3ª categorias estão inferiores ao mercado, visto que, ‘a adoção do fornecimento dos materiais em uma única licitação, na modalidade de Concorrência, implicaria numa escala de quantidades bem maiores e a jazida a ser indicada teria que possuir grande volume destes materiais, condições encontradas somente em jazidas localizadas muito distantes da obra da Avenida Beira Mar, o que resultaria em custos elevados...’

18. Completam o argumento inserindo uma tabela e um gráfico em que se demonstra que o custo do transporte de materiais em São José é mais barata que na obra da Via Expressa Sul, em Florianópolis e que na Duplicação da BR-101 (Contrato PJ 067/92). Informam, ainda, que o preço do enrocamento na obra de retificação do molhe sul, em Laguna, também é bastante superior ao preço em São José.

19. Sobre o fato de o parcelamento impedir uma publicidade maior das licitações, limitam-se a argumentar que os processos licitatórios obedeceram todas as exigências legais, não tendo sido o parcelamento razão para restrição à participação de licitantes, finalizando com a alegação de que o parcelamento foi feito pela Prefeitura com o objetivo de ‘só contratar obra que ela tenha efetivamente o recurso assegurado para cumprir com a sua obrigação de pagar’.

20. No que tange ao fato de o parcelamento aumentar o valor correspondente a itens ou serviços adquiridos ou contratados sem licitação, redundando em aumento de preço, explicam que a Prefeitura sempre adotou ‘procedimentos bastantes criteriosos na busca de melhores condições e preços, visando sempre reduzir prejuízos inerentes à paralisação de equipamentos, evitando a descontinuidade dos trabalhos’.

21. Salientam que a maioria dos itens contratados sem licitação foram motivados por circunstâncias imprevisíveis, a exemplo do naufrágio da DRAGA CIDASC III, causada por uma tempestade.

22. Finalmente, com referência ao fato de o parcelamento impedir uma fiscalização mais efetiva da obra, informam que ‘Para cada objeto licitado são estabelecidas as normas de fiscalização apropriadas, sendo indicados funcionários com competência e que contam com a inteira confiança da Administração. Embora ocorrendo execução simultânea de serviços de mesma natureza, não é o fato de a obra ser executada por etapas, e várias frentes de serviço, que impede que seja fiscalizada de forma efetiva’.

23. Rebatem a afirmação de que havia equipamentos terceirizados trabalhando simultaneamente com equipamentos locados pela Prefeitura na mesma jazida, aduzindo que, durante a auditoria, o contrato de locação de equipamentos já estava extinto e as medições pagas.

24. Também rebatem a afirmação relatada pela Equipe de Auditoria de que a simultaneidade de execução de contratos na mesma jazida, por parte de empresas contratadas para apenas furar e detonar e outra contratada para furar, detonar e transportar, teria atrapalhado a fiscalização, esclarecendo o seguinte: após a decisão de se interromper a obtenção de material de 3ª por meio de vários contratos, tendo em vista a falta de sincronia entre as empresas contratadas, e contratar apenas uma empresa que seria responsável pela jazida, pela furação, pela detonação e pelo transporte, havia uma grande quantidade de matacões retirados do maciço da jazida, durante a exploração, e que poderiam ser furados, detonados e transportados para o local da obra, ‘ao mesmo tempo e na mesma área da jazida, na qual trabalhava a empresa contratada para detonar e transportar o material de 3ª categoria’, sem implicar interferência na fiscalização da obra.

Análise

25. Em primeiro lugar deve-se ressaltar que os responsáveis reconhecem os seguintes fatos:

a) houve o parcelamento da forma relatada pela Equipe de Auditoria;

b) o custo final do metro cúbico dragado só será conhecido no final da obra, o que confirma que o método aplicado pela Prefeitura impediu o planejamento prévio e obrigatório do custo da obra como um todo;

c) houve simultaneidade de execução de contratos na jazida da empresa RADIAL, ou seja, duas empresas furando e detonando, e duas transportando material, sendo uma delas a empresa RADIAL, proprietária da jazida.

26. Quanto à simultaneidade de escavação de materiais por parte de equipamento locado e por parte de empresa terceirizada, na mesma jazida, equivocam-se os responsáveis ao inferir que o relato da Equipe de Auditoria refere-se ao momento em que ocorreram os trabalhos de fiscalização, no segundo semestre de 2002. A simultaneidade relatada está expressa na tabela de fls. 1.669 do Volume 7 (Relatório de Auditoria) e ratificada pela própria Prefeitura na tabela de fls. 1.853 do Volume 8, comparando-se as colunas relativas às empresas CAP e RADIAL (Transp.). Vê-se claramente que se manteve o uso de uma escavadeira da CAP em maio, junho, julho e agosto de 2002, quando a empresa RADIAL já estava escavando e transportando o material de 1ª categoria.

27. As justificativas apresentadas confirmaram o que foi descrito no Relatório de Auditoria. A falta de planejamento do custo já foi demonstrada.

28. Quanto à restrição à participação de empresas de maior porte, é certo que tais empresas têm capacidade econômica e técnica para executar as partes. Ocorre que a restrição apontada no Relatório de Auditoria não é teórica, mas prática.

29. A obra da Beira Mar de São José é uma obra de grande porte, logo nada haveria de anormal se ela fosse executada por uma empresa de grande porte.

30. Entretanto, da forma como a obra foi parcelada, torna-se inconcebível imaginar que empresas como Norberto Odebrecht, OAS, Queiroz Galvão, Mendes Júnior e outras do mesmo porte vão ter interesse em participar de Tomadas de Preço para locação de caçambas e furação e detonação de rochas, só para exemplificar.

31. Além disso, no que se refere a empresas de grande porte, apenas aquelas que fossem expressamente informadas de que tais Tomadas de Preços referiam-se à Via Expressa de São José conseguiriam identificar tais certames, dentre as centenas de Tomadas de Preços que são divulgadas nos jornais diariamente, como parte da referida obra.

32. Desta forma, mantém-se a afirmação de que a forma parcelada de executar a obra restringiu a participação de empresas de maior porte e foi responsável por uma menor publicidade das contratações.

33. O argumento de que uma única licitação para transporte de materiais traria problemas relativos à escala e localização de jazidas é inaceitável. Ou se precisa de ‘x’ metros cúbicos de material ou não se precisa. Não há notícia de que exista alguma exigência de que todo o material seja encontrado em uma única jazida. Em centenas de obras fiscalizadas por esta Corte de Contas, jamais se ouviu falar que quando há grandes quantidades de material a se escavar, carregar e transportar, as licitações devem ser parceladas.

34. A comparação de custos apresentada também não pode ser acatada como argumento de que os preços na Beira Mar de São José são baixos, porque as confrontações com as obras paradigma sofrem os seguintes problemas:

a) não há qualquer similitude entre escavação, carga e transporte de materiais para aterros e aquelas observadas em túneis (tanto que na própria Via Expressa Sul, em Florianópolis, o preço da escavação, carga e transporte de material de 1ª categoria fora do túnel era um décimo do preço do mesmo serviço no túnel, preço este utilizado pelos responsáveis na comparação);

b) os contratos de duplicação da BR-101 também são alvo de sobrepreço em processo tramitando neste Tribunal e

c) não há qualquer similitude entre o enrocamento no Porto de Laguna e o enrocamento na Beira Mar, pois trata-se de rochas de tamanhos diferentes para objetivos diferentes.

35. No que se refere à aquisição de itens ou serviços sem licitação, não assiste razão aos responsáveis quando dizem que tal fato ocorria apenas em circunstâncias imprevisíveis. A lista de gastos de fls. 18/105 mostra dezenas de despesas sem licitação referentes a itens absolutamente previsíveis, como conserto de draga, alimentação, hotéis, etc, como ainda será visto no item ‘J’ desta instrução. Quanto ao fato de a Prefeitura buscar sempre o melhor preço, não há dúvida em relação a isso, pois, teoricamente, todos os órgãos públicos devem, por princípio, fazer isso. O que se questiona é o fato de o modus operandi da Prefeitura ter sido responsável por uma quantidade imensa de pequenas aquisições de peças e serviços sem licitação, o que deveria ser exceção e não a regra. Se o único critério para contratações fosse a boa vontade dos órgãos públicos em somente contratar a preços baixos, o estatuto das licitações seria desnecessário.

36. Com referência à dificuldade em se fiscalizar a obra na forma parcelada, os responsáveis apenas afirmam que não houve tal dificuldade, embora reconheçam que alguns dos fatos verificados durante a Auditoria realmente ocorreram.

37. A afirmação de que não houve dificuldade não é suficiente por dois motivos: em primeiro lugar, as dificuldades podem não ser visíveis, só sendo percebidas no final da obra, quando todo o seu custo for apropriado. Em segundo lugar, em caso de irregularidades dolosas, os responsáveis certamente não vão se auto-fiscalizar.

38. O fato é que qualquer pessoa que já contratou alguma obra, pequena ou grande, sabe que a dificuldade em fiscalizar os gastos é diretamente proporcional à quantidade de pessoas com quem se tem de tratar.

39. Pelas razões descritas é que o art. 23, § 1º, da Lei nº 8.666/93 permite o parcelamento viável, proibindo, por conseqüência, parcelamentos não viáveis, como o que está sendo feito pela Prefeitura de São José.

40. Ante o exposto, mantém-se a irregularidade em tela, visto estar comprovado que o parcelamento da obra, da forma como está sendo feito, não é técnica nem economicamente viável e não redunda em melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado nem em ampliação da competitividade, haja vista a pequena quantidade de licitantes que acorreram a cada um dos certames (Relatório de Auditoria – tabela de fls. 1.675 do Volume 7) e a grande quantidade de aquisições de itens e serviços sem licitação.

41. Além disso, como se verá nos itens ‘O’ e ‘S’ deste instrução, houve sobrepreço em várias contratações, o que mostra que, além de não trazer competitividade, o plano de execução da Prefeitura não trouxe também preços vantajosos.

42. Assim, têm-se que os responsáveis, inclusive o Sr. Aurélio Castro Remor, responsável pela obra conforme documento de fls. 1.568 do Volume 7, infringiram gravemente o art. 23, § 1º, da Lei nº 8.666/93, incorrendo no disposto no art. 268, inciso II, do Regimento Interno deste Tribunal.

43. Propõe-se, além da fixação de multa, que se determine à Prefeitura de São José que, em obras agraciadas parcial ou totalmente com recursos federais, quando parceladas nos termos do art. 23, § 1º, da Lei nº 8.666/93, observe o limite da viabilidade técnica e econômica disposto no referido dispositivo legal.

...

I) Não preservação da modalidade concorrência para todos os certames licitatórios relativos à obra da Via Expressa de São José, tendo em vista o disposto no art. 23, § 2°, da Lei n° 8.666/93.

Justificativas

81. Sr. Dário Elias Berger e Sr. Djalma Vando Berger (Volume 14, fls. 2.386/2.387):

82. ‘Tendo em vista o grande porte do projeto da Avenida Beira Mar, a Prefeitura de São José não teve como licitar de uma única vez a sua contratação.

83. Para viabilizar a implantação, mesmo que com prazo alongado, a obra foi planejada para ser executada por administração direta da Prefeitura, com a aplicação dos meios disponíveis, como o aproveitamento de parte de seus servidores e de seus equipamentos, e complementada com a contratação, em etapas, daquilo que não pudesse ser executado diretamente. Portanto, o projeto transformou-se num conjunto de etapas independentes, cuja execução não se sujeita à obrigatoriedade de ser licitado na modalidade de concorrência.

84. Da maneira como a obra foi planejada, cada estágio está sendo licitado na medida do avanço da obra, de acordo com as disponibilidades de recursos, e seus objetos enquadrados nas modalidades mais adequadas, considerando a natureza técnica dos serviços contratados, como exemplos, as contratações de serviços e compras de materiais de manutenção das dragas e contratação de serviços de dragagem, conforme autorizado pelo Art. 23, § 5º, parte final, da Lei nº 8.666/93.

85. Entendemos, portanto, que fica prejudicada a exigência da preservação da modalidade concorrência para todos os certames’

Análise

86. Primeiramente, é necessário lembrar que os responsáveis justificaram o parcelamento da obra nos seguintes termos (Volume 14, fls. 2.357): ‘Por outro lado, o parcelamento favorece a busca de preços mais vantajosos, pois com a redução do volume da obra ou serviço, permite que um número maior de interessados participe do processo competitivo’.

87. Ou seja, o parcelamento foi feito com base no § 1º do art. 23 da lei nº 8.666/93, embora o signatário desta instrução entenda que o parcelamento foi além da viabilidade.

88. De qualquer forma, ao se parcelar uma obra com base no referido dispositivo, estava a Prefeitura obrigada a observar o § 2º do mesmo artigo, a seguir transcrito.

Na execução de obras e serviços e nas compras de bens, parceladas nos termos do parágrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra, há de corresponder licitação distinta, preservada a modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação’ (grifou-se)



89. Marçal Justen Filho, na página 215 da obra citada, apesar da sua flexibilidade no que tange à obrigatoriedade de manutenção de modalidade de licitação mais complexa, em casos de parcelamento, ensina que ‘Há uma clara referência a que o parcelamento, praticado em virtude da regra do § 1º, não pode alterar a modalidade cabível de licitação’.

90. A Prefeitura, ao iniciar a obra do aterro, embora sem os projetos e planilhas de custo exigidas por lei, tinha noção de que gastaria um valor acima do limite para concorrência para completar a obra, considerando-se obra, neste momento, apenas o aterro.

91. Ao parcelar a obra em pequenos contratos, ela o fez não porque só dispunha dos recursos para cada pequeno contrato, a cada momento, mas porque considerava que tal forma de execução seria mais adequada, como vastamente descrito nas justificativas dos responsáveis.

92. Desta forma, o § 2º do art. 23 da Lei nº 8.666/93 deveria obrigatoriamente ser cumprido, ou seja, devendo a licitação para a execução do aterro ser uma concorrência, a Prefeitura estava obrigada a realizar concorrências em todos os certames, caso utilizado o parcelamento da parágrafo anterior. A Prefeitura não poderia burlar essa obrigação somente porque resolveu parcelar tanto o objeto a ponto de contratar uma empresa para fornecer jazida, outra para escavar a jazida, outra para furar e detonar as pedras e outra para transportar o material.

93. Além disso, conforme se observa no Relatório de Auditoria, na tabela de fls. 1.679 do Volume 7, as maiores parcelas da obra aproximaram-se do limite para concorrência mas nunca o ultrapassaram, mesmo que, para isso, os serviços de Drenagem e Obras de Arte Correntes tenham que ter sido divididos em duas etapas, uma no valor de R$ 1.191.002,19 e outra no valor de R$ 1.365.140,88, ambas executadas pela mesma empresa, a RADIAL.

94. Ante o exposto, têm-se que a os responsáveis realizaram a execução do aterro da beira mar em São José infringindo gravemente o art. 23, § 2º, da Lei nº 8.666/93, incorrendo no disposto no art. 268, inciso II, do Regimento Interno deste Tribunal.

95. Propõe-se, além da fixação de multa, que se determine à Prefeitura de São José que, em obras agraciadas parcial ou totalmente com recursos federais, quando parceladas nos termos do art. 23, § 1º, da Lei nº 8.666/93, observe fielmente o § 2º do mesmo artigo, preservando a modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação, considerando-se como objeto a obra completa, passível de gerar benefícios à população.

...

K) Infração ao art. 21, inciso I, da Lei n° 8.666/93, ao não se publicar no Diário Oficial da União qualquer aviso contendo os resumos dos editais, mesmo nos casos em que havia recursos federais previstos.

Justificativas

102. Sr. Dário Elias Berger e Sr. Djalma Vando Berger (Volume 14, fls. 2.388): Os responsáveis alegam que o ‘equívoco praticado pela Comissão de Licitação em não fazer a publicidade através do Diário Oficial da União foi sanado diante da ampla publicidade feita pelos demais meios de comunicação, através das publicações no Diário Oficial do Estado, bem como em periódicos de grande circulação nacional’.

103. Apresentam como exemplo a TP 065/2000, em relação a qual 15 empresas responderam ao chamado do edital e 11 efetivamente participaram do certame.

Análise

104. Não há como aceitar-se o referido equívoco.

105. Em nenhuma das licitações em que havia previsão de recursos federais houve publicação no Diário Oficial da União, nos anos de 2000 e 2001, ou seja, não se trata de um equívoco isolado.

106. Por outro lado, mesmo que se tratasse de equívoco isolado, não se pode aceitar o descumprimento de um mandamento legal, a não ser que tenha havido motivo de força maior ou caso fortuito, o que não foi o caso.

107. Além disso, a tabela de fls. 1.662 do Volume 7 mostra que apenas a TP 065/2000, apresentada como exemplo, teve um bom número de participantes, tendo todas as outras no máximo 3 empresas habilitadas.

108. Ante o exposto, têm-se que os responsáveis infringiram gravemente o art. 21, inciso I, da Lei nº 8.666/93, incorrendo no disposto no art. 268, inciso II, do Regimento Interno deste Tribunal.

109. Propõe-se, além da fixação de multa, que se determine à Prefeitura de São José que, em obras agraciadas parcial ou totalmente com recursos federais, observe o inciso I do art. 21 da Lei nº 8.666/93.

...

O) Alteração do preço unitário da empresa RADIAL, na TP 065/2000, quando a composição de custo unitário apresentada claramente mostrava que o que deveria ter sido alterado era o resultado da multiplicação do quantitativo pelo preço unitário, o que levaria à classificação da empresa MAGE em primeiro lugar e não da RADIAL, causando um prejuízo, ao final do contrato, no valor de R$ 407.374, a preços iniciais.

Justificativas

161. Sr. Dário Elias Berger, Sr. Djalma Vando Berger, Sr. Sanderson Almeci de Jesus, Sra. Magaly Dias Cordeiro, Sra. Lúcia Maria de Oliveira (Volume 12, fls. 2.217/2.219): Alegam que ‘a Comissão Permanente de Licitação, diante do erro de multiplicação no item 2.7, constatado pela Diretoria de Suprimentos ao elaborar a autorização de Execução de Serviços, notificou a empresa vencedora da retificação que procedeu, mantendo o mesmo valor proposto para o item, tendo em vista que não lhe era permitido alterar o preço global da proposta, em obediência ao critério de julgamento estabelecido na licitação para definir a proposta vencedora, e solicitou sua manifestação no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.’.

162. Acrescentam que a empresa RADIAL aceitou a retificação, que nenhuma concorrente recorreu e que ‘a Comissão Permanente de Licitação tem convicção de que seus procedimentos foram coerentes e legais, tendo em vista o cumprimento do critério de julgamento de MENOR PREÇO GLOBAL estabelecido na licitação, por resultar habilitada a proposta mais vantajosa para a Administração por oferecer o maior desconto.’.

163. Finalizam alegando que a planilha efetivamente executada, a preços da empresa MAGE, resultaria em um valor de R$ 1.461.464,99, maior que o montante pago à empresa RADIAL.

Análise

164. Em primeiro lugar afasta-se a afirmação de que a obra, a preços da MAGE, custaria R$ 1.461.464,99, pois o método utilizado pelos responsáveis, no anexo X (fls. 2.465/2.466 do Volume 14) não leva em conta o fator utilizado pela Equipe de Auditoria para corrigir os preços de itens novos incluídos por aditivo no contrato (vide tabela de fls. 1.643/1.645 do Volume 7 e explicações nos itens 154 a 159 do Relatório de Auditoria às fls. 1.690/1.691 do mesmo Volume).

165. A utilização de tal fator é imprescindível, pois no último aditivo, trocou-se um canal de 1,0 m x 2,0 m ao preço de R$ 744,46 o metro linear (Volume 1, fls. 329) por um canal de 1,0 m x 1,5 m ao preço de R$ 555,79 o metro linear (Volume2 , fls. 542), entre outras alterações semelhantes. Se a contratada fosse a MAGE, o preço do canal de 1,0 m x 2,0 m seria R$ 243,81 o metro linear (Volume 1, fls. 362). Obviamente, quando da redução das dimensões do canal, o preço do item ‘novo’ deveria ser ainda menor que R$ 243,81, e nunca R$ 555,79.

166. Entretanto, tendo em vista metodologia que vem ultimamente sendo utilizada por esta Corte de Contas para o cálculo de débitos em casos semelhantes, adotar-se-á, a seguir, a referida metodologia, em substituição àquela utilizada no Relatório de Auditoria.

167. No TC 007.828/2002-3, no VOTO do Exm° Sr. Ministro Marcos Vilaça, que fundamentou o Acórdão n° 583/2003 – TCU - Plenário, calculou-se o prejuízo decorrente de aditivo efetuando-se um balanço entre os prejuízos decorrentes dos aumentos de quantitativo de serviços caros e das diminuições de quantitativo de serviços baratos, em relação ao preço de mercado, e os ganhos decorrentes dos aumentos de quantitativo de serviços baratos e das diminuições de quantitativos de serviços caros. O mesmo método foi utilizado no TC 005.528/2003-6, conforme VOTO do Exmº Sr. Ministro Walton Alencar Rodrigues que fundamentou o Acórdão nº 958/2003 – TCU – Plenário, em sessão recente do dia 23/07/2003.

168. No presente caso, é possível elaborar um quadro nos mesmos moldes daquele que consta do item 31 do VOTO que fundamentou o Acórdão nº 583/2003, considerando-se como ganho para a Administração o excesso de preço, em relação ao orçamento da Prefeitura, dos itens unitários suprimidos e como prejuízo para a Administração o desconto, em relação ao orçamento da Prefeitura, existente nos itens unitários também suprimidos do contrato.

169. No que diz respeito aos itens incluídos por aditivo, há duas considerações a fazer.

170. Quanto aos canais em concreto armado (itens de serviço nº 2.1.1 a 2.5.1 que substituíram os de nº 2.1 a 2.6), embora no Relatório de Auditoria tenha sido informado que os preços dos novos canais continuaram acima dos preços de mercado, uma análise mais acurada mostra que, na verdade, houve uma redução dos preços unitários. Comparando-se os preços dos itens substituídos (Volume 1, fls. 329) com os preços dos itens substitutos (Volume 2, fls. 542/543), nota-se que se a empresa RADIAL tivesse mantido sua estrutura de preços, ou seja, não variando significativamente o preço unitário conforme variam as medidas do canal (vide Volume 1, fls. 329), os preços do aditivo seriam superiores ao que efetivamente foram contratados (Volume 2, fls. 542).

171. Desta forma, chega-se à conclusão de que, na negociação relativa ao aditivo, a Prefeitura, como era de se esperar, não aceitou preços unitários acima dos de mercado, obrigando a empresa RADIAL a reduzir os preços unitários para os novos canais de concreto cuja inclusão no contrato, desta forma, não resultou nem em prejuízo nem em ganho para a Administração. O mesmo raciocínio aplica-se aos bueiros celulares incluídos no contrato, tendo em vista que, se a Prefeitura exigiu preços de mercado para os canais de concreto, certamente fez o mesmo em relação aos bueiros celulares.

172. Por outro lado, deve-se ressaltar que o benefício da dúvida acima se faz em favor dos responsáveis, visto que os preços novos incluídos, para os canais com lado medindo 1,7 metros (itens de serviço 2.1.2, 2.2.2, 2.3.2, 2.4.1 e 2.5.1 de fls. 542/543 do Volume 2), continuaram mais caros que os propostos originalmente por metade das empresas participantes da licitação para os canais com lado medindo 2,0 metros (itens de serviço 2.1, 2.2, 2.3, 2.4 e 2.5): DE FARIA (Volume 1, fls. 293), MAGE (fls. 362), CASTELLI (Volume 2, fls. 449) e SANESC (fls. 466). Ou seja, os preços incluídos eram de mercado ou acima de mercado, mas nunca abaixo, pois metade das licitantes executaria canais com largura maior (mantidas as demais medidas) por um preço menor.

173. A seguir apresenta-se o quadro resultante do balanço entre ganhos e prejuízos resultantes dos aditivos, considerando-se como preço de mercado o preço orçado pela Prefeitura, visto que simulações realizadas a partir dos preços propostos pelas demais proponentes resultaram em débito semelhante.


ITEM

QUANT. ORIGINAL

QUANT. REVISTA

PREÇO RADIAL

PREÇO MERCADO

PREJUÍZO PARA O ERÁRIO

GANHO PARA O ERÁRIO

Canal em concreto armado 1,00 x 2,00 m

200 m

0 m

744,46

661,27




16.638,00

Canal em concreto armado 1,50 x 2,00 m

152 m

0 m

840,27

688,10




23.129,84

Canal em concreto armado 2,00 x 2,00 m

234 m

0 m

865,73

717,71




34.636,68

Canal em concreto armado 2,50 x 2,00 m

119 m

0 m

886,49

764,77




14.484,68

Canal em concreto armado 3,00 x 2,00 m

26 m

0 m

877,06

786,36




2.358,20

Canal em concreto armado 4,50 x 2,50 m

12 m

0 m

906,14

948,96

513,84




Canal aberto em concreto armado 7,00 x 2,50 m

250 m

0 m

399,19

916,16

129.242,50




Canaleta coletora de bordo de pista

2.053 m

0 m

36,13

183,81

303.187,00




Caixa coletora de bordo de pista

8 um

0 m

246,31

738,99

3.941,44




Corpo de BSCC 1,00 x 2,00 c/ berço de concreto

12 m

0 m

650,66

503,54




1.765,44

Corpo de BSCC 2,00 x 2,00 c/ berço de concreto

67 m

0 m

753,27

817,17

4.281,3




Corpo de BSCC 2,50 x 2,00 c/ berço de concreto

13 m

0 m

974,75

980,61

76,18




Corpo de BDCC 2,50 x 2,00 c/ berço de concreto

12 m

0 m

1.518,46

2.306,00

9.450,48




Corpo de BDCC 3,50 x 2,50 c/ berço de concreto

13 m

0 m

2.082,07

2.610,21

6.865,82




TOTAL DO PREJUÍZO

R$ 364.545,76


174. Vê-se que, tanto pela metodologia utilizada no Relatório de Auditoria quanto na que vem sendo ultimamente utilizada por esta Corte de Contas, há um débito significativo (25 % do valor total do contrato) resultante de manobra já amplamente conhecida por este Tribunal, o ‘jogo de preços’ ou ‘jogo de planilha’.

175. Embora a Prefeitura tenha supostamente impedido que os itens incluídos por aditivo causassem prejuízo, o débito surgiu da supressão do contrato da maioria dos itens em que o preço unitário estava bem abaixo do preço de mercado, principalmente o ‘Canal aberto de concreto armado 7,00 x 2,5 m’ e ‘Canaleta de bordo de pista’.

176. Tendo em vista a nova metodologia utilizada, não há como responsabilizar pelo débito o Presidente e membros da Comissão Permanente de Licitação, visto que eles, à primeira vista, não poderiam adivinhar que haveria um futuro ‘jogo de preços’ a partir dos preços unitários.

177. Entretanto, tais pessoas, bem como o Prefeito e o Secretário de Transporte e Obras, são responsáveis pela não desclassificação da empresa RADIAL, quando o erro relativo à multiplicação do preço unitário pelo quantitativo foi encontrado.

178. É pacífico na doutrina e na jurisprudência que o que define o preço global é a soma das multiplicações dos preços unitários pelos respectivos quantitativos. A única mudança que se admite em propostas, no caso de conflito, é o recalculo do resultado, nunca do preço unitário.

179. A seguir transcreve-se trecho do Relatório que fundamentou a Decisão nº 959/2000 – TCU – Plenário:

Diante disso, entendemos que erros aritméticos podem ser considerados como falha formal e relevados por ocasião do julgamento das propostas, sendo essencial, no entanto, que os dados constantes nas propostas sejam suficientes para aferição do preço global.



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