Neutralidade da rede, proteçÃo de dados pessoais e marco regulatório da internet no brasil



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NEUTRALIDADE DA REDE, PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS E MARCO REGULATÓRIO DA INTERNET NO BRASIL
Ana Carolina Vaz1
Sumário: 1. Introdução; 2. Tecnologia e Sociedade do Conhecimento; 3. Privacidade e Proteção de Dados Pessoais; 4. Conclusões: Armazenamento de Dados de Navegação e Marco Civil; 5. Referências
Resumo: A comunidade da internet está rapidamente mudando e evoluindo, ensejando muitas vezes ações indesejadas do poder (público ou privado). Nesse contexto pretende-se discutir o projeto apresentado pelo governo brasileiro de marco regulatório civil para a internet que se iniciou mediante debate público e está em vias de ser remetido para tramitação perante o Poder Legislativo. A proteção de dados pessoas – ou o ato de não querer ser identificado e nem se identificar, de transmitir ideias sem revelar a fonte, deve ser objeto de análise. Nesse contexto, como é possível controlar as ideias e o que o direito chama de delitos de opinião? Deve haver regulação da internet? O artigo proposto tem o objetivo de estudar de como pode-se interpretar a tecnologia e suas possibilidades em relação aos valores presentes no ordenamento jurídico, mesmo que isso signifique uma mudança nos paradigmas do instrumental jurídico utilizado.
Palavras-Chave: Sociedade do Conhecimento; Proteção de Dados Pessoais; Marco Civil da Internet
1. Introdução
Como toda revolução nas comunicações, a internet produziu uma série de efeitos inesperados com os quais sociedades e governos precisam lidar. Por vezes, não existem nem mesmo instrumentos jurídicos para tratar das novas realidades.

É nesse contexto que o governo brasileiro apresentou seu projeto de marco regulatório civil para a rede. A proposta, que foi a consulta pública antes de ser encaminhada para o Congresso, esteve disponível no sítio eletrônico http://culturadigital.br/marcocivil/, onde se pode consultar os resultados dos debates.

O debate permitiu que se eliminassem os excessos que marcaram o polêmico projeto de legislação penal para a internet – apelidado de Lei Azeredo – que tramita no Legislativo.

Em suas versões iniciais, o substitutivo do então senador Azeredo previa que cada internauta se cadastrasse antes de se conectar na rede e exigia que os provedores atuassem como policiais, com monitoramento dos passos cibernéticos de seus clientes e com sua delação diante da menor suspeita de abuso. Essas ideias acabaram ceifadas da proposta.

Quando se trata de regular a internet, é preciso atuar com moderação, pois eventuais excessos legiferantes, dado o caráter transnacional da rede, acabam se revelando inócuos e até mesmo contraproducentes.

O paralelo é com a invenção dos tipos móveis por Johannes Gutenberg, em torno de 1455. Antes da imprensa, o número de manuscritos em circulação na Europa se contava em milhares. Cinco décadas depois, em 1500, havia mais de 9 milhões de livros no Velho Continente. No início, foram impressas bíblias, hagiografias, livros de orações e material religioso. Logo, porém, vieram obras laicas e, pior, as “subversivas”.

Em 1559 a Igreja Católica emite o primeiro Index Librorum Prohibitorum (catálogo dos livros proibidos). A censura estava institucionalizada.

O contexto, entretanto, era o da Reforma e da Contrarreforma. O índex e as fronteiras não bastaram para evitar que livros subversivos para um lado fossem impressos nas terras do adversário e voltassem contrabandeados a seu público-alvo.

Com a internet, em que basta um “enter” para navegar por terras estrangeiras, é impossível controlar ideias e o que o direito chama de delitos de opinião.

Pretense-se, por meio deste artigo, fazer algumas reflexões sobre a regulação da internet, especialmente no que tange a proteção de dados pessoais e os debates legislativos brasileiros ligados ao denominado Marco Civil da internet, o que se fará por meio de análise da evolução tecnológica que culminou na sociedade do conhecimento, da necessidade de proteção de dados e da forma que regulamentações jurídicas podem tratar desses temas.


2. Tecnologia e Sociedade do Conhecimento
Um conceito hoje razoavelmente arraigado de “técnica” a considera, sumariamente, como o complexo de atos pelos quais os homens agem sobre a natureza, procurando aperfeiçoar instrumentos que os ajudem a satisfazer suas necessidades2; atos esses reunidos e sistematizados pela tecnologia – o estado da técnica em um determinado momento.

Assim entendida, a tecnologia apresenta um caráter fortemente instrumental e utilitarista. A tendência de convergir, nesses aspectos, a noção de tecnologia, pela qual ela é basicamente um meio para atingir um fim a ela exterior, é muito forte3. Por outro lado, existe o apelo de alguns autores para relativizar ou mesmo negar a sua pretensa neutralidade, que derivaria deste seu caráter instrumental.

Um conteúdo ideológico que negue esta sua pretensa neutralidade é algo que dificilmente se pode depreender diretamente da tecnologia, ao menos em uma primeira análise conceitual. Uma sociedade, no entanto, percorre os caminhos que lhe permitem as possibilidades técnicas de sua época, e é inegável, por exemplo, o fato de que o desenvolvimento do capitalismo moderno é tributário de uma tecnologia em constante evolução que lhe fornece ambiente propício4. Essa constatação é apenas um indício, embora importante, de que a noção de tecnologia não pertence a um universo alheio a uma determinada conjuntura político-social. Determinar qual é seu papel, porém, é tarefa árdua, e já levou o historiador Melvin Kranzberg a afirmar que “a tecnologia não é boa nem má, nem sequer é neutra”5 – no que foi de certa forma acompanhado por Pierre Lévy6.

Um método que pode fazer permitir perceber o substrato ideológico presente na tecnologia é a sua consideração a partir do seu perfil dinâmico. Isso por que o seu perfil puramente estático relacionaria a tecnologia principalmente com seu aspecto utilitarista – o de ferramenta, instrumento para atingir um fim – o que, além de neutralizar o discurso ideológico, foge à dimensão histórica intrínseca ao problema. Esse perfil dinâmico, pelo qual se pode observar precisamente o desenvolvimento tecnológico, é o ângulo de observação possível para abranger o máximo de seus efeitos e por em questão todos os seus aspectos relevantes, visto que a realimentação que a sociedade fornece à tecnologia depende também de juízos de valor.

Esse assim chamado perfil dinâmico da tecnologia dialoga diretamente com a noção de progresso e com toda a carga cultural que esse termo representa.

Hoje se verifica que a consciência do poder da técnica e de suas possibilidades como instrumento de mudança já era presente no Renascimento – basta fazer menção aos famosos projetos de Leonardo da Vinci e das suas "máquinas de guerra" que habitualmente oferecia aos Medici. Além da contribuição de Leonardo, muitos outros exemplos podem ser colhidos – talvez um dos mais fortes seja a importância da invenção da imprensa (a princípio por Gutemberg, por volta de 1461) 7.

No século XVII surge uma concepção de progresso, segundo a qual este se assemelharia a um verdadeiro imperativo lógico, pelo qual cada geração se valeria das conquistas e conhecimentos da geração anterior e as aperfeiçoaria, dando um passo rumo a um estado maior de civilização, o mesmo valendo para a geração posterior e assim sucessivamente, em uma escala em que o que se encontra cronologicamente adiante estaria melhor posicionado - uma escala, portanto, valorativa.

Essa concepção encontrou expressão na obra de Turgot, em seu discurso Sur les progrès successifs de l'esprit humain8, pronunciado em 1750, e teve sua sistematização mais famosa na obra clássica do seu discípulo, o enciclopedista Condorcet, Esquisse d'un tableau historique des progrès de l'esprit humain, de 17959. A ideia de progresso passa a ser frequente no pensamento do século XIX: presente no positivismo de Augusto Comte, ressonou nas teses evolucionistas de Charles Darwin e Herbert Spencer, que identificaram uma evolução da vida das formas mais simples até outras mais complexas – dentre tantos outros.

Tal "entusiasmo" não foi partilhado por todos: vide Hegel que, por sua vez notava um imobilismo na natureza, da qual nada de realmente novo se pode esperar - nihil sub sole novi – "nada de novo sob o sol", reconhecendo nas aparentes inovações nada mais que o "jogo polimórfico de suas estruturas", e constatando que o único espaço no qual poderia surgir algo de "novo" seria o espírito10. No entanto, a ideia de um progresso desejável e com conotações positivas era bastante difundida – e não somente no pensamento liberal. Karl Marx, por exemplo, professa sua crença no progresso histórico (no caso, rumo ao colapso do sistema capitalista), além do que reconhece o impulso à mudança social proporcionado pela técnica: “The hand-mill gives you society with the feudal lord; the stream-mill, society with the industrial capitalist”, escrevia em seu The poverty of philosophy, lição que parece ter ecoado em Lenin, a quem é atribuída a declaração de que "o comunismo é o poder dos soviets mais a eletrificação do país".

Nas formulações vistas, o progresso é tratado como um vetor temporal: é uma relação entre o passado, presente e futuro, na perspectiva de que prevalece o porvir sobre o ser. Neste juízo que privilegia o porvir, depara-se com um elemento ínsito ao progresso, identificado por Agostino Carrino como a violência – pois a ideia faz vislumbrar uma situação final que, idealmente, deve ser presente no seu absolutismo, isto é, desprovida de tolerância11.

Pode-se relativizar o absolutismo dessa violência em certas instâncias, porém é difícil não reconhecer a potência da tecnologia como propulsora do progresso e o caráter auto-suficiente que lhe imprime. São emblemáticas as palavras do empresário da indústria de microprocessadores Andy Grove: “o que tiver que ser feito, o será; se não por nós, por novas entidades12; praticamente reproduzindo a afirmação feita com mais de 30 anos de antecedência por Günther Anders: "O possível [das Mögliche] é quase sempre aceito como obrigatório, aquilo que se pode fazer [das Gekonnte] como aquilo que se deve fazer"13. É somente em um universo como este, no qual as realizações do homem deixam de ter uma relação tão estreita com suas necessidades, que se podem conceber entes sem vinculações com necessidades. Da literatura tomamos um exemplo, o "Odradek", imaginado (e batizado) por Kafka – uma "coisa" ou "criatura" que não servia para nada nem tinha qualquer razão de ser.

Nesse discurso vem à tona uma faceta da tecnologia explorada por diversos estudiosos: seu desprezo por limites que lhe sejam extrínsecos14. Eligio Resta afirma que a utopia do direito estaria em pretender que nós não possamos fazer aquilo que somos capazes de fazer: matar, desflorestar, roubar. Tais limites, caros ao direito, não existem na lógica da tecnologia. “O código do poder fazer é o código da tecnologia, que vive da pesquisa de níveis crescentes de potência para alcançar um grau maior do poder fazer.”15

O fato de que o progresso tenha transformado a técnica de um simples instrumento a um fim em si mesma foi preocupação da Escola de Frankfurt. Essa técnica teria se tornado, ela própria, um sujeito impessoal, capaz de impor sua lógica inerente à sociedade, constituindo-se assim em um simulacro da vontade: a "vontade da técnica", e assim perdendo definitivamente seu caráter instrumental e neutro.

Essa consciência de descontrole e inevitabilidade do progresso encontra-se, com certa constância, na literatura atual. Sem abrir mão da ironia, pode-se constatar que a ciência, que foi para o homem sua maior aliada no domínio da natureza, reveste-se hoje de uma coloração selvagem antes atribuída à própria natureza - com importantes ressalvas, uma delas sendo o fato de que, se a natureza nos foi dada, a ciência é obra do homem. O desconforto expresso por essa literatura não esconde um tênue sentimento de culpa.

Tal leitura se faz possível quando Paul Virilio, por exemplo, trata com propriedade de um retro-progresso tecnocientífico que, fetichista da velocidade que imprime a todas as coisas, converte-se na própria finalidade do progresso. O vulto do progresso como ideologia de um verdadeiro integralismo científico foi identificado no código genético dos totalitarismos do século passado – manifestando-se na eugenia, na estatística voltada ao controle social e em tantas outras áreas16, servindo para encerrar o culto ao progresso como valor em si, ao menos no ambiente intelectual europeu. Nesse sentido ressoam ainda hoje as palavras de Heidegger em seu desesperançado discurso Por que os poetas?, no imediato pós-guerra (1946):

A essência da técnica vem à luz com estrema lentidão. Este dia é a noite do mundo, mistifica-se o mundo técnico. Trata-se do dia mais curto de todos. Com ele surge a ameaça de um único, interminável inverno.17


O obscuro pessimismo de Heidegger em relação à tecnologia foi algo comum no clima intelectual da época. Mesmo se intelectuais como Herbert Marcuse e Theodor Adorno procuraram, para além da crítica, modos de convivência e de usos alternativos da tecnologia, outros, como o próprio Heidegger, acreditavam que as contradições que ela trazia eram insolúveis. Tal postura, que já foi descrita como Kulturpessimismus, reconhecia uma capitulação do próprio humanismo diante da técnica, e foi especialmente significativa no pós-guerra18. Mencione-se ainda, entre estes autores, Günter Anders, com sua crítica sobre o caráter instrumental que o homem assumiria após o que chamou de "terceira Revolução Industrial"19; além de Stefan Zweig, que identificou na sua época uma "crise de paradigma"20.

Seja como for, a herança que ora se examina permite verificar que hoje dificilmente se possa compreender o progresso de uma perspectiva unilateral, nem dentro de um sentido unificado. A ideia de progresso trazia originariamente um universalismo que se foi arrefecendo. Para Zygmunt Bauman, o progresso, como tantos outros parâmetros da vida moderna, foi desregulamentado, isto é, a valoração de uma determinada "novidade" passou a ser feita livre e individualmente; e privatizado, isto é, espera-se que toda pessoa, também individualmente, lance mão de seus próprios recursos para obter uma condição mais satisfatória e deixe para trás uma eventual condição desfavorável21.

De toda forma, e repetindo outras situações nas quais a incerteza parece atingir patamares quase metafísicos, o recurso aos arquétipos parece ser pelo menos um apoio possível – e assim se recorre ao mito de Prometeu, em cujos efeitos podemos nos reconhecer.

Tratar de tecnologia, portanto, não é a priori um exercício de futurologia, no entanto um olhar para o futuro está presente, inclusive na literatura científica. O desenvolvimento tecnológico na era pós-industrial22 é um fenômeno fortemente dinâmico, portanto o fato de que o pensamento filosófico e jurídico se ocupe das tendências e projeções para o futuro quando enfrenta temas relacionados com tecnologia é nada mais que coerente e necessário. E, assim procedendo, faz-se um cálculo otimista23, pessimista24 ou pretensamente realista em relação a essas tendências e projeções.

Hoje se pode contar com um mínimo de experiência nos confrontos de algumas utopias, positivas ou negativas, em comparação com a realidade atual. É possível propor um enfoque de cunho realístico na consideração das tendências e projeções tecnológicas, que devem ser analisadas e valoradas pelo homem em seu complexo de promessas e perigos. Assim, “sob esse aspecto, a era tecnológica revela a sua ambivalência e requer do homem algumas escolhas básicas que levem em conta suas possibilidades latentes, tanto para o bem quanto para o mal, para as gerações futuras”25.

Transposta para a ciência jurídica, a ideia de progresso também é nova. Basta lembrar que as teorias clássicas do direito natural representavam um direito ideal, ditados seja por Deus ou pela razão, como anterior a toda legislação positiva e que seus institutos mais caros eram tidos como entes atemporais26. Georges Ripert, por exemplo, lembra que o direito romano era, aos olhos dos juristas da Idade Média, a “razão escrita”27.

O direito é a estrutura responsável por disciplinar a realização dessas escolhas28. O mundo que se afigura aos olhos do jurista pode representar um problema a mais dentre tantos – não raro um problema que é deixado de lado, tal o trabalho necessário de atualização e pesquisa em áreas além da estritamente jurídica29. A tecnologia, porém, potente e onipresente, propõe questões e não deixa de exigir respostas do jurista. Os reflexos são imediatos no direito, pois ele deve se mostrar apto a responder a novidade proposta pela tecnologia com a reafirmação de seu valor fundamental – a pessoa humana – e, ao mesmo tempo, fornecer a segurança necessária para que haja a previsibilidade e segurança devidas para a viabilidade da estrutura econômica30 dentro da tábua axiológica constitucional. O verdadeiro problema não é saber sobre o que o direito deve atuar, mas sim de como interpretar a tecnologia e suas possibilidades em relação aos valores presentes no ordenamento jurídico31, mesmo que isso signifique uma mudança nos paradigmas do instrumental jurídico utilizado. Francisco Amaral, nesse sentido, enfatiza que "Vivemos numa sociedade complexa, pluralista e fragmentada, para a qual os tradicionais modelos jurídicos já se mostraram insuficientes, impondo-se à ciência do direito a construção de novas e adequadas "estruturas jurídicas de resposta", capazes de assegurar a realização da justiça e da segurança em uma sociedade em rápido processo de mudança"32.

O direito civil possui um papel de primeira ordem nessa tarefa, dependendo para isso que algumas de suas características mais caras sejam utilizadas em todo seu potencial, mesmo em um ambiente tão diverso daquele no qual alguns de seus conceitos e institutos foram delineados. Deve estabelecer, portanto, novas fronteiras para a autonomia privada em sua intrincada tarefa de ser instrumento para as liberdades individuais enquanto ressona um conjunto de direitos fundamentais a elas ligados. Para isso, uma forma de regulação é necessária, porém em uma matiz que nem sempre coincide com o dos institutos clássicos do direito civil; a utilização da soft law33 e de cláusulas gerais, aliadas a um trabalho conjunto com outras esferas do ordenamento, podem ser alguns dos caminhos a seguir.

Os dilemas que hoje se apresentam ao jurista em magnitude nada desprezível, desde a utilização de técnicas de manipulação genética para os mais variados fins até as implicações do processamento eletrônico de dados pessoais, dão mostras do papel do direito privado na difícil situação em que a ciência deixou várias categorias tradicionais do direito, que passaram a não encontrar sua tradicional razão de ser refletida na realidade dos fatos34. Sendo assim, apresenta-se o direito civil como o espaço ideal para a aplicação de fórmulas de adequação desses interesses à hierarquia axiológica constitucional em harmonia com as possibilidades tecnológicas; fatores que justificam a necessidade da aplicação de uma racionalidade não-sistêmica, voltada para a "concretude da vida"35.

O surgimento da rede internet, por exemplo, decididamente alargou as possibilidades de comunicação e suscitou a explosão de um grande número de questões ligadas à privacidade. O impacto que ela representa, porém, já estava em grande parte incubado em outras tecnologias anteriores, que provocaram fenômenos semelhantes e que, se hoje parecem pálidos, devem ser considerados em relação ao que representaram à sua época – algo que o suceder das gerações apaga da memória. Assim, o telégrafo e o telefone, como instrumentos de comunicação bidirecional, ou mesmo o rádio e a televisão contribuíram cada um deles para formar a consciência de que representavam uma forma de encurtamento da distâncias36 e do fim de algumas limitações por ela causadas37 e, consequentemente, de uma interação mais frequente entre as pessoas, que está no âmago das questões relacionadas com privacidade.

A materialização mais facilmente visível dessa tendência é a própria internet, que é basicamente uma rede de computadores38 cuja estrutura prevê justamente a não dependência de centros de controle para sua operação, além de tornar difíceis as tentativas de controle do tráfego de dados, visto que consiste basicamente em um protocolo de comunicações, implementado em computadores, possibilitando sua interligação através dos vários meios de comunicação de dados existentes. Essa estrutura de rede é capaz de prescindir de "caminhos únicos" – podendo substituir eventuais vias de comunicação bloqueadas por outras – como consequência, não haveria mais elementos "essenciais" para seu funcionamento. Nessa disposição, um grande centro de processamento não é mais indispensável para a realização de um grande número de operações. O crescimento do poder de polos intermediários em detrimento de um controle central acabou por desenhar uma nova geografia da proteção de dados, na qual o poder encontra-se fracionado – o que fez com que a regulação então existente perdesse sua atualidade.

Assim, boa parte das vantagens estratégicas dos grandes centros computacionais foi fracionada em muitos pontos de poder pequeno e médio39. Na internet, viam-se realizados os conceitos (e propostas) de cientistas como Vannevar Bush40 e Ted Nelson41, que já tinham idealizado sistemas para a organização e distribuição de informação a partir das novas tecnologias disponíveis, ou em vias de ser criadas – o que sugere que o "impacto" e a "imprevisibilidade" do seu surgimento sejam mais relativos do que se tem em conta.

A rede internet recoloca em primeiro plano questões atinentes à relação da lei com o espaço – como na obra Il nomos della terra, de Carl Schmitt, a partir da qual se pode ler a proposta de Lawrence Lessig42. Na obra de Lessig se vê uma tentativa de compreender o meio no qual se processam boa parte das operações que hoje envolvem os dados pessoais – para o autor, o cyberspace. A proposição do problema nestes termos é, de certo modo, consequência lógica de um dos lugares comuns dessa temática: a afirmação de que a ineficiência inerente aos meios manuais de processamento de dados (arquivos cartáceos, máquinas de escrever etc.) constituíam-se em uma forma muito eficiente de proteção da privacidade até que sobreviessem os recentes avanços no processamento eletrônico de dados.

Por difícil que seja cristalizar a problemática da privacidade em um único conceito, é no entanto razoavelmente natural constatar que ela sempre foi diretamente condicionada pelo estado da tecnologia em cada época e sociedade. Pode-se inclusive aventar a hipótese de que o advento de estruturas jurídicas e sociais que tratem do problema da privacidade são respostas diretas a uma nova condição da informação, determinada pela tecnologia.

A possibilidade de comunicação é função direta da tecnologia disponível a esse fim. É perfeitamente congruente o fato de que as primeiras discussões, em sede jurídica ou não, sobre uma "violação de privacidade" com origem na divulgação de correspondência privada tenha se dado em sociedades que desenvolveram tecnologias que tornaram o correio um meio eficiente e ao alcance de um número considerável de pessoas: desde o sistema elaborado pelos antigos romanos43, de cujos problemas advindos deixou registro Cícero; ao eficientíssimo sistema postal da Inglaterra vitoriana, cuja herança foram os primeiros casos judiciais sobre violação de correspondência, ou então o significativo fato de que a obra clássica de François Geny – De le secret sur les lettres missives – seja nada mais que um estudo encomendado pelo governo francês que visava a fornecer subsídios para a renovação e ampliação do sistema postal nacional44.



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