O ônus da prova no processo penal



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O ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO PENAL
Amanda Fontes Dourado

1 A PROVA NO PROCESSO PENAL


1.1 Conceito e função de prova
O vocábulo prova advém do latim probatio, que significa verificação, prova, ensaio, e é derivada do verbo probare, que vem de probus, ou seja o que é correto, verdadeiro. Assim pode-se dizer que a atividade probatória tem por escopo demonstrar que são verdadeiras as alegações feitas e que assim podem estas dispor de credibilidade quando do julgamento do processo.

No processo, assim como em outros ramos da ciência, a palavra prova pode assumir diversas acepções, podendo ser utilizada como sinônimo de atividade probatória, como meio de prova e ainda como resultado da prova.

Muitos autores buscam uma definição para a palavra prova, valendo destacar o conceito adotado por alguns deles.

Segundo Dinamarco, “prova é um conjunto de atividades de verificação e demonstração, mediante as quais se procura chegar à verdade dos fatos relevantes para o julgamento”1

Para Marinoni, a prova, em direito processual, “é todo meio retórico, regulado pela lei, e dirigido a, dentro dos parâmetros fixados pelo direito e de critérios racionais, convencer o Estado-juiz da validade das proposições, objeto de impugnação, feitas no processo.”2

Afrânio Silva Jardim entende que a prova é “o resultado da demonstração, submetida ao crivo do contraditório processual, da real ocorrência dos fatos relevantes para o julgamento da pretensão do autor.”3

Já o Prof. Frederico Marques define a prova como “elemento instrumental para que as partes influam na convicção do juiz, e o meio de que este se serve para averiguar sobre os fatos em que as partes fundamentam suas alegações.”4

Conforme já dito anteriormente, a prova pode se apresentar ora como atividade probatória, ou seja, quando a produção de atos praticados no processo tem por escopo convencer o juiz acerca da veracidade ou falsidade da alegação de um fato; ora como resultado dessa atividade probatória, quando identifica-se com o convencimento que os meios de prova levaram ao juiz sobre a existência ou não de um fato; ou ainda como meio de prova, a exemplo da prova testemunhal.

A prova, enquanto instrumento adequado para a reconstrução dos fatos alegados no processo, tem uma função cognitiva. Mas não é somente esta a função da prova. Serve ela também para legitimar o exercício do poder jurisdicional quando do julgamento. Pode também ter uma finalidade argumentativa, no momento em que é utilizada como elemento de persuasão para que se convença o julgador da veracidade dos fatos alegados.

Por fim, levando-se em conta que é possível se chegar a um conhecimento da verdade dos fatos (mesmo que esta verdade não seja absoluta), a prova pode assumir a função de um instrumento apto a fundamentar a escolha da versão dos fatos que se possa ter como verdadeira.


1.2 Meio de prova e fonte de prova
Meio de prova e fonte de prova são expressões muitas vezes utilizadas como sinônimos, não sendo muito comum a preocupação em distinguir um conceito do outro.

Para Carnelutti, fontes de prova são “os fatos dos quais o juiz se serve para deduzir a verdade enquanto os meios de prova seriam a atividade do juiz mediante a qual busca a verdade de um fato a se provar”.

Outros autores consideram fontes de prova os elementos probatórios que existem antes mesmo de haver processo, independentemente da existência de um procedimento judicial. Tem-se como exemplo uma pessoa que presenciou a prática de um delito qualquer, sendo esta uma fonte de prova, mesmo que ela não chegue ao conhecimento do juiz. Do mesmo modo, são fontes de prova um documento, uma determinada coisa, um livro contábil.

Também entende-se por meio de prova as atuações judiciais por meio das quais as fontes são levadas ao processo. Só existem no processo. Assim, as declarações feitas em juízo pela testemunha de um fato (fonte de prova) são meio de prova.

Cumpre ressaltar que as fontes de prova tem como destinatários as partes, pois são elas que tem o ônus de provar as suas alegações sobre os fatos. Já os meios de prova tem como destinatário final o juiz, pois são os instrumentos que possibilitam o convencimento acerca da veracidade ou falsidade das alegações feitas pelas partes.

Grande parte da doutrina entende ser esta a utilidade de se distinguir fonte de meio de prova, pois diferencia os sujeitos que podem dispor das fontes daquele que pode dispor dos meios. Nesta linha de raciocínio, não caberia ao julgador averiguar ou buscar fontes de prova, sob pena de se estar violando a sua imparcialidade e transformando-o em um verdadeiro juiz inquisidor.


2.2 O ÔNUS DA PROVA
2.1 Conceito e espécies de ônus
Nas relações jurídicas processual e material os sujeitos que a integram podem se encontrar em posição ativa ou passiva, sendo a primeira aquela preordenada a realizar um interesse do titular enquanto a segunda é aquela em que se realizam interesses de um terceiro, em face do titular da posição jurídica.

Assim, situam-se na posição jurídica ativa os direitos5, os poderes6 e as faculdades7 enquanto na posição jurídica passiva estão as obrigações8, os deveres9 e as sujeições10.

Feitas as devidas considerações pode-se dizer que há ônus quando o exercício de uma faculdade é condição para a obtenção de uma determinada vantagem ou quando serve para impedir uma situação desvantajosa.

Assim podemos dizer que ônus é uma faculdade cujo exercício é imprescindível para a obtenção de um interesse ou vantagem. Assim para que o sujeito adquira resultado favorável, deve praticar o ato previsto no ordenamento jurídico, caso contrário, a não realização deste ato pode implicar em prejuízo para o mesmo.

No campo processual, e mais especificamente tratando-se de prova, Afrânio Silva Jardim11 define o ônus da prova como sendoa faculdade que tem a parte de demonstrar no processo a real ocorrência de um fato que alegou em seu interesse, o qual se apresenta como relevante para o julgamento da pretensão deduzida pelo autor da ação penal”

As espécies de ônus da prova recebem diversas nomeclaturas, de acordo com as diversas classificações adotadas pela doutrina.

Vicente Greco Filho classifica os ônus em perfeitos e imperfeitos ou diminuído. O ônus perfeito é aquele que produz uma situação irreversível e o imperfeito é o que mesmo não cumprido, permite ainda a substituição do ato por outro.

Dinamarco apresenta classificação semelhante, distinguindo ônus absoluto de relativo. O primeiro seria aquele que uma vez descumprido conduz o sujeito a uma situação de desvantagem enquanto o segundo seria aquele que mesmo não realizado ainda traz a possibilidade de ser cumprido por outrem sem que acarrete em prejuízo para o sujeito.

Outra classificação que se reveste de importância para este estudo é a adotada por José de Oliveira Ascensão que distingue os ônus positivos dos negativos. O ônus positivo é aquele que consiste em uma ação como forma de evitar um prejuízo ou obter uma vantagem, como é o caso do ônus probatório; o ônus negativo é aquele em que, para a satisfação do interesse, o onerado deverá abster-se de praticar qualquer ato.
2.2 Ônus da prova como regra de julgamento
O ônus da prova como regra de julgamento, ou seja, em seu aspecto objetivo, é aquele aplicado pelo juiz quando existem dúvidas no momento do julgamento, já que o magistrado não pode pronunciar um non liquet. Desta forma, trata-se de um critério de julgamento que irá determinar como deve o juiz decidir para o caso de haver incerteza acerca de fatos relevantes.

Vale ressaltar que este ônus objetivo somente pode ser utilizado no momento do julgamento, como último recurso do juiz, devendo este analisar todo o material probatório. Entendem alguns doutrinadores que o magistrado pode inclusive utilizar-se de poderes instrutórios na busca da verdade dos fatos.


2.3 Ônus da prova como direcionamento da atividade das partes
O ônus da prova subjetivo funciona como um direcionamento da atividade das partes, sendo o encargo de buscar fontes de prova para introduzí-las no processo através dos meios de prova. Este ônus subjetivo tem o efeito de estimular as partes a provar suas alegações.

Neste aspecto, o ônus da prova tem a natureza de regra de conduta, já que são as partes que bem conhecem as fontes de prova, que tiveram contato com os fatos e que têm as condições necessárias para contestar e se manifestar sobre as provas produzidas pela parte contrária.

Atualmente tem-se falado de atenuações em relação ao ônus da prova subjetiva. Um primeiro fator dessa atenuação está no princípio da aquisição processual, que determina que uma vez realizada a prova, ela terá eficácia tanto em benefício como em prejuízo de qualquer das partes, independentemente de quem a produziu. Outro fator de atenuação que vem sendo considerado pela doutrina é a ampliação dos poderes instrutórios do juiz, em que mesmo que a parte deixe de colher elementos que comprovem suas alegações ou um fato relevante, o juiz poderá de ofício determinar a produção de provas.

Assim, em decorrência dessas atenuações, no caso uma das partes deixar de provar um fato do seu interesse, isso não implicaria necessariamente em um prejuízo, tendo em vista que a parte contrária ou mesmo o juiz poderiam produzir tal prova.

Conclui-se então que o ônus da prova subjetivo é uma faculdade que, caso não seja exercida, poderá acarretar mas não necessariamente acarretará em desvantagem ou prejuízo para a parte. De qualquer forma estas atenuações não eliminam o estímulo que a regra sobre a distribuição do ônus da prova exerce sobre as partes.
3 O ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO PENAL
Pode-se afirmar que o ônus da prova subjetivo no processo penal será sempre imperfeito ou relativo pois, além da atividade de produção de provas da parte onerada, é também possível a utilização de provas produzidas pela parte contrária. Além disso, para alguns doutrinadores também é possível a produção de provas pela iniciativa do juiz.

Assim, partindo deste enfoque subjetivo do ônus da prova, em regra, ele será da acusação – Ministério Público ou querelante, que, como partes interessadas na persecução penal, desejam ver provada a tese acusatória. Este ônus da prova relaciona-se com todos os fatos constitutivos de poder-dever de punir do Estado.

No que diz respeito ao acusado, não se pode afirmar que existe um verdadeiro dever de se defender. O Estado não pode impor ao réu o dever de provar a sua inocência. É evidente que não se pode conceber que um acusado não tenha a assistência de um defensor, a teor dos artigos 261 e 263 do Código de Processo Penal, mas isto se trata muito mais de um dever do Estado de amparar o réu no processo para que suas garantias constitucionais sejam asseguradas do que um efetivo dever de se defender da acusação que lhe é imputada. Assim, a autodefesa é sem dúvida uma faculdade do acusado.

Diante da regra do in dubio pro reo, que é regra de julgamento que prevalece no processo penal, o réu jamais poderá ser prejudicado pela dúvida sobre um fato relevante para a decisão do magistrado, ao menos nos casos de ação penal condenatória. Embora se admita que a atuação do acusado seja regida por um ônus probatório, no procedimento penal em que prevalece o princípio da presunção de inocência, este encargo é atribuído com exclusividade à acusação.

Assim, o juiz deve absolver o réu quando houver dúvida não só quanto à autoria e aos elementos do tipo penal, como também em relação às excludentes de ilicitude e culpabilidade.

É desta forma que pacificamente vem entendendo a jurisprudência dos nossos tribunais superiores a respeito do ônus da prova no processo penal, a exemplo de trechos do julgado abaixo transcrito:



PROVA - ÔNUS

O processo penal como instrumento de salvaguarda das liberdades individuais. A submissão de uma pessoa à jurisdição penal do Estado coloca em evidência a relação de polaridade conflitante que se estabelece entre a pretensão punitiva do Po der Público e o resguardo à intangibilidade do jus libertatis titularizado pelo réu. A persecução penal rege-se, enquanto atividade estatal juridicamente vinculada, por padrões normativos que, consagrados pela Constituição e pelas leis, traduzem limitações significativas ao poder do Estado. Por isso mesmo, o processo penal só pode ser concebido – e assim deve ser visto – como instrumento de salvaguarda da liberdade do réu.

O Processo penal condenatório não é isntrumento de arbítrio do Estado. Ele representa, antes, um poderoso meio de contenção e de delimitação dos poderes de que dispõe os órgãos incubidos da persecução penal. Ao delinear um círculo de proteção em torno da pessoa do réu – que jamais se presume culpado, até que sobrevenha irrecorrível sentança condenatória -, o processo penal revela-se instrumento que inibe a opressão judicial e que, condicionado por parâmetros ético-jurídicos, impõe ao órgão acusador o ônus integral da prova, ao mesmo tempo em que faculta ao acusado, que jamais necessita demonstrar a sua inocência, o direito de defender-se e de questionar, criticamente, sob a égide do contraditório, todos os elementos probatórios produzidos pelo Ministério Público.

A própria existência de processo judicial representa poderoso fator de inibição do arbítrio estatal e de restrição ao poder de coerção do Estado. A cláusula nulla poena sine judicio exprime, no plano do processo penal condenatório,a fórmula de salvaguarda da liberdade individual.

O poder de acusar supõe o dever estatal de provar licitamente a imputação penal.a exigência de comprovação plena dos elementos que dão suporte à acusação penal recai por inteiro, e com exclusividade, sobre o Ministério Público. Essa imposição do ônus processual concernente à demonstração da ocorrência do ilícito penal reflete, na realidade, e dentro de nosso sistema positivo, uma expressiva garantia política que tutela e protege o próprio estado de liberdade que se reconhece às pessoas em geral.

Somente a prova em geral produzida em juízo pelo órgão da acusação penal, sob a égide da garantia constitucional do contraditório, pode revestir-se de eficácia jurídica bastante para legitimar a prolação de um decreto condenatório.

Os subsídios ministrados pelas investigações policiais, que são sempre unilaterais e inquisitivas – embora suficientes ao oferecimento da denúncia pelo Ministério Público -, não bastam, enquanto isoladamente considerados, para justificar a prolação, pelo Poder Judiciário, de um ato de condenação penal. É nula a condenação penal decretada com apoio em prova não produzida em juízo e com inobservância da garantia constitucional.

Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete ao réu demonstrar a sua inocência. Cabe ao Ministério Público comprovar, de forma inequívoca, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo,a regra que, em dado momento histórico do processo político brasileiro ( Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autiritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência ( Decreto-Lei n. 88, de 20-12-37, art. 20, n.5)

Não se justifica, sem base probatória idônea, a formulação possível de qualquer juízo condenatório, que deve sempre assentar-se – para que se qualifique como ato revestido de validade ético-jurídica - em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambigüidades, ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis, sérias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar o non liquet (STF, HC 73.338 – 7/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, j. 13-8-96, DJU, 19-12-1996,p. 52766)12
Em sendo assim, pode-se afirmar que o ônus da prova, na ação penal condenatória, incumbe inteiramente à acusação, não podendo falar-se em distribuição do ônus da prova, como ocorre no processo civil.


REFERÊNCIAS

ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.


AZEVEDO, Álvaro Villaça de. Teoria Geral das Obrigações. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2001.
BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy, O Ônus da Prova no Processo Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Vol III .São Paulo: Malheiros, 2001.
GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Direito à Prova no Processo Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997.
Jardim, Afrânio Silva. Direito Processual Penal; estudos e pareceres. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do Processo de Conhecimento: a tutela jurisdicional através do processo de conhecimento. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.
MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. 2.ed. Campinas: Millennium, 2000.
MENDES DE ALMEIDA JR., João. O Processo Criminal Brazileiro. Vol.1, 3.ed. aum. Rio de Janeiro: Typ. Baptista de Souza, 1920.
MIRABETTE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. 13.ed. São Paulo: Atlas, 2002.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 3.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 6.ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2002.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 18.ed. São Paulo: Saraiva, 1997.
ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. A Iniciativa Instrutória do Juiz no Processo Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.



1 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Vol III .São Paulo: Malheiros, 2001. p. 43

2 MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do Processo de Conhecimento: a tutela jurisdicional através do processo de conhecimento. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 292.

3 Jardim, Afrânio Silva. Direito Processual Penal; estudos e pareceres. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 202.

4 MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. 2.ed. Campinas: Millennium, 2000.


5 Segundo Clóvis Beviláqua (Theoria Geral do Direito Civil. 2 ed. Rio de Janeiro, 1929. p.62) “o direito subjetivamente considerado é um poder de ação assegurado pela ordem jurídica”. Já Tornaghi (A relação processual Penal. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1987. p.55) conceitua direito como sendo “a faculdade de exigir de alguém um facere ou um omittere.”

6 Para Tornaghi ( A relação..., p.56) “poder é a possibilidade assegurada por lei a alguém de submeter outrem a sua vontade.”

7 A faculdade seria a possibilidade de agir no campo da liberdade, havendo divergência se se trata de posição ativa ou neutra.

8 Álvaro Villaça de Azevedo ( Teoria Geral das Obrigações. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2001. p.31) define obrigação como sendo “a relação jurídica transitória, de natureza econômica, pela qual o devedor fica vinculado ao devedor, devendo cumprir determinada prestação pessoal, positiva ou negativa, cujo inadimplemento enseja a este executar o patrimônio daquele para satisfação de seu interesse”

9 De acordo com Eduardo Talamini ( Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer: CPC, art. 461; CDC, art. 84. São Paulo: RT, 2001. p. 126 “dever jurídico é a imposição da observância de determinado comportamento ativo ou omissivo, passível de ser resguardada por sanção”

10 Tornaghi ( A Relação...,p. 59) define sujeição como sendo “a situação de quem está sob o poder jurídico de outrem”

11 Jardim, Afrânio Silva. Direito Processual Penal; estudos e pareceres. Rio de Janeiro: Forense, 2001

12 CAPEZ, Fernando. O Direito Penal e Processual na Visão dos Tribunais. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 758/759


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