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Denis Borges Barbosa

KNOW HOW E PODER ECONÔMICO

Universidade Gama Filho

Mestrado em Direito Empresarial

Orientador: Prof, Dr. Fabio Konder Comparato

ABSTRACT


This thesis was submitted to the University Gama Filho as a requirement for the degree of "Mestre em Direito" (L L.M) in 1981. It deals with the restrictive practices associated with know how agreements as they appear under the standpoint of developing countries engaged in a market oriented economy, The author begin by establishing the concept of a "competition property", or "property over the exchange value", as the axis of the control over goodwill; this "property" is expressed either as the reasonably expected income from a business or as the value of the opportunity to participate in a given market. As it refers that property, there is an actual property when the titleholder to it has an exclusive right to export the opportunity, and a quasi-property when this right is non-exclusive. In the first position is the patentee; in the second, the titleholder to know how, Under the Roman l.aw tradition of a subjective right as the power to lawfully act in the preservation of someone's own interest the opportunity is really power to deny goods from whomever needs or desires them. Therefore, the quasi-property over know how means a position to exercise economic power; the abuse of such power must be controlled, The author shows that, as it regards developing countries like Brazil, this abuse of economic power is not only punishable as an attack against competition as it is understood under U,S. Laws but instead as a restraint on economic or technological development. Know how on the other hand is the informational tool to assure that a technology is market-oriented; it consists in the sum of technical data necessary to structure a business to make profit. The know how agreement is therefore the transfer of such a structure from a competing business to another, or of the opportunity to dispute a market equipped with such structure. The author analyzes in deep the pertinent Brazilian legislation concerning restrictive practical in know how agreements and, in an annex, applies the theory on some practical restrictions, taking into account the comparative law.

SINOPSE


A propriedade concorrencial: o controle de uma oportunidade de disputar um mercado. O "know how" como o conjunto de informações técnicas necessárias para estruturar uma empresa para um mercado. O poder econômico como a possibilidade da negação de bem. O "know how" e o poder econômico: o direito brasileiro e estrangeiro.

II


A Danusia Barbara,

evidentemente.

INTRODUÇÃO

O "know-how", como objeto de tutela do direito, começa a surgir no panorama mundial nos fins da década de 40. É verdade que Ekstron, em seu tratado, transcreve um contrato de comunicação do que posteriormente seria denominado "know-how", datado das primeiras décadas deste século; famosíssimo é o contrato pelo qual a Dupont de Neumours adquiriu, na década de 30, o segredo do celofane.

Mas a relevância internacional dos contratos de "know-how" data da mesma época que a consolidação das empresas transnacionais. Sem com isto estabelecer nenhuma relação de causalidade, é de se supor que as condições da economia mundial que propiciam as transnacionais, tais como as conhecemos desde a última guerra mundial, aparentemente favorecem também a proliferação dos contratos de comunicação de "know-how",

De outro lado, as modificações que se preveem na divisão internacional de trabalho deverão terminar com o fenômeno dos contratos de "know-how". A partir do momento em que os países desenvolvidos de economia de mercado começarem predominantemente a gerar tecnologia pura corno produto vendável em grande escala teremos outros tipos de contratos de tecnologia, mas provavelmente não mais o de "know-how".

Pois o "know-how" é a conformação tecnológica de um aviamento de uma empresa operativa; o contrato que o comunica, transfere parcela deste aviamento, corno oportunidade de mercado que tal empresa cede à outra. Do momento em que uma empresa passa a gerar tecnologia como produto final, não há mais cessão de aviamento; não há mais contrato de "know-how".

O trabalho doutrinário sobre o "know-how", assim, não excede os limites de uma análise de um evento jurídico, fugaz, localizado, típico de uma fase da economia mundial. De outro lado, o fenômeno também é localizado em tanto que típico de uma economia de dominância capitalista. É verdade que cada vez mais os operadores de países de economia planificada vem participando de contratos internacionais de "know-how": mas nada impede que, em suas transações internacionais, tais empresas adotem alguns dos métodos de suas competidoras, baseados em países de economia de mercado. É o que acontece.

A análise que se faz a seguir, desta maneira, não pode deixar de levar em conta os fundamentos legais do capitalismo, com os quais o "know-how" está profunda e ferreamente ligado. Em segundo lugar, a análise do "know-how" é, necessariamente, uma análise do poder econômico e de seus limites: a transferência de uma posição de mercado, ainda que potencial, é um exercício de poder e, simultaneamente, uma cessão de poder.

Localizada no tempo e no sistema econômico, a análise também é restrita na abordagem. O contrato de "know-how" é estudado, neste trabalho, sob a ótica dos países em desenvolvimento que adotam, total ou parcialmente, os objetivos de uma economia de mercado. Os limites de juridicidade do exercício do poder econômico derivado do controle do "know-how" são desta forma considerados sob tal perspectiva, especialmente do ângulo brasileiro.

Dentro de tais pressupostos, o trabalho está dividido em três partes principais. Na primeira, analisam-se as peculiaridades do direito de empresa capitalista que possibilitam o surgimento do "know-how" como objeto de negócio jurídico. Também nesta seção, estuda-se a regulação jurídica do poder econômico, nos países desenvolvidos de economia de mercado e nos países em desenvolvimento.

Na segunda parte, ensaia-se a construção do conceito jurídico de "know-how" e estudam-se as peculiaridades dos contrates de comunicação do mesmo. Na terceira, descreve-se o sistema jurídico brasileiro, no que regula o exercício do poder econômico e, em particular, o poder econômico resultante do controle de "know-how". Em anexo aplica-se a determinadas práticas, a titulo de exemplo, a doutrina exposta anteriormente.

Além do atendimento ao requisito acadêmico da dissertação do mestrado em Direito Empresarial, este trabalho tem o propósito de contribuir à elaboração doutrinária tanto sobre o comércio de tecnologia quanto sobre o Abuso do Poder Econômico. Os dois temas têm sido tratados com excessiva parcimônia pelos autores de Direito Econômico, e pouquíssimo peles juristas que adotam a perspectiva do direito privado.

Para alcançar tais objetivos, o autor contou com a preciosa orientação do Prof. Doutor F abio Konder Comparato, que, sem jamais ter-se ocupado especificamente com o tema em suas obras, nelas forneceu as ferramentas doutrinárias c epistemológicas que um estudioso brasileiro necessita para entender o direito do capitalismo moderno: o interesse de Antonio Luis Figueira Barbosa, que introduziu o autor ao problema e contribuiu essencialmente para sua visão política e econômica; a inteligência de Paul Roubier e a criatividade teórica de John Commons, que haviam formulado de há muito o que o autor apenas intuía.

PRIMEIRA PARTE

O PODER ECONÔMICO

1.1 Valor de Uso e Valor de Troca

1.2 Propriedade Empresarial

1.3 O Jus-Intraturae

1.4 A Coisa e a Oportunidade

1.5 O Bem Concorrencial

1.6 O Poder Econômico: A Repressão do Monopólio

1.7 Direito Antitruste Exportado

1.8 O Caso Brasileiro

1.9 O Caso Japonês

1.10 O Poder Econômico e o Estado

1.11 O Código de Conduta de Transferência de Tecnologia



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