PreservaçÃo do equilíbrio econômico-financeiro de contrato decorrente de licitaçÃo para concessão de serviço público princíP



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DIREITO PREVIDENCIÁRIO CONTITUCIONAL. ART. 40 § 4O CF. REGIME ESPECIAL PARA OS SERVIDORES PÚBLICOS EM ATIVIDADE DE RISCO. SOBREPOSIÇAO AO REGIME GERAL. DELEGAÇÀO À LEI COMPLEMENTAR. LC 51/85. IMPLEMENTAÇAO DOS PRINCÍPIOS DA IGUALDADE, DA PROPORCIONALIDADE E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. OPINIÃO LEGAL.

IVES GANDRA DA SILVA MARTINS,

Professor Emérito das Universidade Mackenzie, em cuja Faculdade de Direito foi titular de Direito Constitucional.



CLÁUDIA FONSECA MORATO PAVAN

Mestre em Direito – PUC/SP

Professora do Centro de Extensão Universitária
CONSULTA
Honra-nos o Delegado Luiz Pontel com consulta encaminhada pelo Deputado Federal Dr. Marcelo Itagiba, assim formulada:

“Trata-se da questão da paridade entre vencimentos e proventos dos policiais federais aposentados na forma da LC nº 51, bem como a respeito da integralidade do valor dessas aposentadorias, em face do que dispõe o inciso I do art. 1º do referido diploma legal (‘LC nº 51: Art. 1º - O funcionário policial será aposentado: I – voluntariamente, com proveitos integrais, após 30 (trinta) anos de serviço, desde que conte, pelo menos 20 (vinte) anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial’).



Ou seja, vencida a questão da recepção da mencionada Lei pela Carta Maior, a questão que agora se põe, é saber se é possível a orientação jurídica contida no item 9.1.3 do Acórdão nº 582/2009-TCU-Plenário, no sentido de que à aplicação da Lei Complementar nº 51/1985 não fasta a incidência da regra geral relativa aos cálculos dos proventos insculpida no § 3º do art. 40 da Constituição Federal (média de contribuições), salvo para os policiais que implementarem os requisitos legais da inativação até 19.2.2004, véspera da publicação da Medida Provisória nº 167/2004, convertida na lei nº 10.887/2004.
1. O cálculo pela média de contribuições (§ 3º do art. 40, CF) não parece ser regra incompatível com a integralidade dos proventos dos policiais aposentados pela LC nº 51 (bem como com a paridade que resulta dessa imposição)?
2. As regras do art. 40, § 4º, da CF, contemplam a existência de aposentadoria especial?
3. Em caso de resposta positiva, essa aposentadoria especial autoriza a adoção de requisitos e critérios diferenciados?
4. Esses requisitos e critérios diferenciados devem estar dispostos em lei ordinária ou em lei complementar?
5. Os requisitos previstos no § 4º, do art. 40, da CF, necessariamente são os mesmos requisitos previstos no § 1º, do mesmo artigo, ou podem ser distintos?
6. Os critérios previstos no § 4º, do art. 40, da CF, necessariamente são os mesmos critérios previstos no § 3º, do mesmo artigo, ou podem ser distintos?
7. Os critérios estabelecidos no § 4º, do art. 40, da CF, conforme definidos em lei complementar, são necessariamente os mesmos critérios definidos no § 8º, do artigo 40, da CF?
8. Os cálculos do § 17, do art. 40, da CF, previstos em lei ordinária, se referem também ao § 4º, do art. 40, da CF?
9. Os requisitos e critérios do § 4º, do art. 40, da CF, podem ser regulamentados pela lei nº 10.887/2004?”
Passamos a enfrentar as questões, a partir das premissas abaixo aduzidas.
Parece-nos realmente superada, não só pelo TCU, bem como pelo Judiciário, a divergência inaugurada pelo Superior Tribunal de Justiça1 acerca da recepção, pela CF/88, da LC 51/85 – matéria objeto de parecer anterior proferido pelo primeiro subscritor do presente2 -, a partir do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal da ADI 3.817/DF3, em acórdão assim ementado:
“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 3º DA LEI DISTRITAL N. 3.556/2005. SERVIDORES DAS CARREIRAS POLICIAIS CIVIS CEDIDOS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA DA UNIÃO E DO DISTRITO FEDERAL: TEMPO DE SERVIÇO CONSIDERADO PELA NORMA QUESTIONADA COMO DE EFETIVO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE POLICIAL. AMPLIAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL DOS POLICIAIS CIVIS ESTABELECIDO NO ARTIGO 1º DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 51, DE 20.12.1985. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 1. Inexistência de afronta ao art. art. 40, § 4º, da Constituição da República, por restringir-se a exigência constitucional de lei complementar à matéria relativa à aposentadoria especial do servidor público, o que não foi tratado no dispositivo impugnado. 2. ...

3. O art. 1º da Lei Complementar Federal n. 51/1985 que dispõe que o policial será aposentado voluntariamente, com proventos integrais, após 30 (trinta) anos de serviço, desde que conte pelo menos 20 anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial foi recepcionado pela Constituição da República de 1988. A combinação desse dispositivo com o art. 3º da Lei Distrital n. 3.556/2005 autoriza a contagem do período de vinte anos previsto na Lei Complementar n. 51/1985 sem que o servidor público tenha, necessariamente, exercido atividades de natureza estritamente policial, expondo sua integridade física a risco, pressuposto para o reconhecimento da aposentadoria especial do art. 40, § 4º, da Constituição da República: inconstitucionalidade configurada.

4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. (grifamos)
Dada a eficácia vinculante, os efeitos ex nunc e o alcance erga-omnes dessa decisão, parece-nos impertinente a manutenção de posição que procure sustentar que o art. 40 § 4º CF ainda carece de regulamentação em virtude de suposta não recepção da LC 51/85. Para que não se venha aventar que o Supremo Tribunal Federal não teria enfrentando diretamente a questão, mas que se trataria de obter dictum4, confiram-se os trechos pertinentes do acórdão:
“...

5. Haveria, ainda, o aspecto material, que há de ser examinado apenas porque foi erigido como igualmente comprometido pela norma impugnada.

É certo que o art. 3º, da Lei distrital n. 3556/2005, não define, expressamente, critérios para a concessão de aposentadoria especial aos policiais civis do Distrito Federal, não desobedeceria, por si só, o art. 40, § 4º da Constituição da República.

Todavia, a inconstitucionalidade emergiria da análise, interpretação e aplicação combinadas do dispositivo em causa com o art. 1º da Lei Complementar Federal n. 51/1985, que dispõe que o policial será aposentado voluntariamente, com proventos integrais, após 30 (trinta) anos de serviço, desde que conte, pelo menos 20 anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial.

...

Como se manifesta a Procuradoria Geral da República pela não recepção daquela norma complementar pela Constituição de 1988, não haveria que se concluir pela inconstitucionalidade alegada.



6. Não partilho, entretanto, da conclusão da nobre Procuradoria Geral da República.

A Lei Complementar n. 51, de 20.12.1985, foi editada com fundamento no art. 103 da Emenda n. 1, de 1969, que estabelecia:

‘Art. 103 – Lei complementar de iniciativa exclusiva do Presidente da República, indicará quais as exceções às regras estabelecidas, quanto ao tempo e natureza de serviço, para aposentadoria, reforma, transferência para a inatividade e disponibilidade’.

O texto deixou ao legislador complementar, a partir de iniciativa exclusiva do Presidente da República, a escolha das atividades que se submeteriam a regras outras de aposentadoria que não aquelas previstas no art. 102 daquele documento.

Assim se estabeleceu, quanto à atividade policial, que o direito à aposentadoria voluntária seria obtido mediante a comprovação de trinta (30) anos de serviço, dos quais pelo menos vinte (20) desses em cargos de natureza estritamente policial (art. 1º, inc. I, da Lei Complementar n. 51/85).

A Constituição de 1988 definiu novo regime constitucional para os servidores públicos, fixando alguns parâmetros para a exceção à regra geral de aposentadoria, o que também haveria de ser pormenorizado pelo legislador complementar.

A norma originária do texto constitucional estabelecia:

‘o § 1º Lei Complementar poderá estabelecer exceções ao disposto no inciso III, a e c, no caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas’.

As normas dos dispositivos mencionados no parágrafo mencionado cuidavam dos requisitos para a concessão de aposentadoria voluntária.

O Projeto de Lei que se veio a converter na Lei Complementar n. 51/1985 emanou do Presidente da República, reconhecendo-se, desde então, o direito à aposentadoria especial daqueles que desempenha atividade estritamente policial, como bem demonstrado em memorial apresentado pela Associação Nacional dos Delegados de Polícia Federal. Este policial expõe-se a permanente risco em sua integridade física e psicológico, a perigos permanentes em benefícios de todos os cidadãos, o que justifica o cuidado legal, na esteira da previsão constitucional. Ora, não houve alteração quanto às exigências com o advento da nova Constituição.

E, conforme realçado pelo Procurador-Geral da República em seu parecer (fls. 69), as alterações procedidas pelas emendas constitucionais posteriores à promulgação a Constituição de 1988 (ns. 20/1998 e 47/2005) não subtraíram a distinção conferida à atividade considerada perigosa ou de risco.

A propósito pode-se verificar na norma agora em vigor sobre a matéria:

‘Art. 40 (...)

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:

I – portadores de deficiência;

II – que exerçam atividades de risco;

III – cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física’.

Enquadrada a natureza especial da atividade policial no critério de perigo ou risco, e, ainda, considerando ter sido a matéria objeto da mesma espécie normativa exigida pela Constituição atual (lei complementar), tenho como recepcionada a Lei Complementar n. 51/85 pela Constituição de 1988.

7. E assim é que, ao cuidar de estender a definição legal de ´efetivo exercício de atividade policial o tempo de serviço prestado pelo servidor das carreiras policiais civis da Polícia Civil do Distrito Federal, cedido à Administração Pública Direta e Indireta de qualquer dos Poderes da União e do Distrito Federal, até a data da publicação desta Lei´, a norma questionada inovou a) em primeiro lugar, a matéria no que concerne à restrição dos titulares do direito à aposentadoria especial aos que estivessem no desempenho de atividades estritamente policiais; b) não observou o critério que poderia ensejar o cuidado legislativo da matéria que se tem no inc. IIII do § 4º do art. 40 da Constituição (norma atual), pois a cessão pode significar – e em geral ou, pelo menos, na maioria dos casos, significa – o afastamento do policial significa exatamente das condições de risco ou prejuízo à sua integridade física; c) alterou por lei distrital matéria adstrita à lei nacional ou federal.

8. Por todas as razões assim expostas, considerando recepcionada a Lei Complementar n. 51/85, voto pela procedência da presente ação, declarando inconstitucional formal e materialmente o art. 3º da Lei Distrital n. 3.5556, de 18 de janeiro de 2005.

...

Porque o artigo 40 da Constituição Federal estabelece que é possível a adoção de requisitos e critérios diferenciados, desde que preenchidos um dos três requisitos que a própria Constituição enumera.



....

..., eu verifico que esse dispositivo afronta não apenas essa necessidade da (sic) matéria se regida por uma lei de âmbito nacional, como exige a Constituição, como também ela é materialmente inconstitucional, porque colide frontalmente com o artigo 40, § 4º, do Texto Maior.” (grifos no original, negritos nossos)


TCU e autoridades administrativas competentes para a concessão de atos de aposentadoria5 de policiais estão, portanto, vinculados a observar a LC 51/85, que prevê, em substituição à regra geral vigente para os funcionários públicos, a aquisição do direito à aposentadoria voluntária após 30 (trinta) anos de serviço, desde que conte com pelo menos 20 (vinte) anos de exercício de cargo de natureza estritamente policial e a percepção de proventos integrais.
Como se vê da consulta, novo óbice é aventado para sustentar a inaplicabilidade da regra especial veiculada pela LC 51/85, consistente na afirmação de que a forma de cálculo dos proventos prevista no art. 40 § 3º CF também subsistiria para as aposentadorias voluntárias ou não, regidas pelo 40 § 4º II CF, o que, na verdade, implica negar, por outras vias, vigência à LC 51/85. Isso porque referida lei prevê duas formas de concessão de aposentadoria dos policiais, uma integral, no caso de aposentadoria voluntária e outra, proporcional, no caso de aposentadoria compulsória. Aplicar o § 3º do art. 40 CF é negar, portanto, vigência à lei recepcionada pelo próprio dispositivo constitucional, já que, segundo decidido pelo STF, a mencionada lei complementar não conflita com a Carta Maior.
Vale aqui um pequeno parênteses para ressaltar que no controle objetivo de constitucionalidade a causa de pedir é aberta e o STF ao declarar a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de uma norma o faz a partir do confronto do texto legal com todo o conjunto normativo constitucional e não com um ou outro dispositivo adotado como parâmetro de validação. Daí a afirmação pretoriana de que uma ADI equivale a uma ADC com sinal trocado e vice-versa, ou seja, de que a procedência da ADI é o mesmo que a improcedência da ADC e a improcedência da ADI equipara-se à procedência da ADC. Nesse sentido a própria jurisprudência daquela Casa6:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CPMF. CONSTITUCIONALIDADE. O Plenário desta colenda Corte, ao julgar a ADI 2.031, rejeitou todas as alegações de inconstitucionalidade do caput e dos §§ 1º e 2º do art. 75 do ADCT, introduzidos pela Emenda Constitucional 21/99. Isto porque as ações diretas de inconstitucionalidade possuem causa de pedir aberta. É dizer: ao julgar improcedentes ações dessa natureza, o Supremo Tribunal Federal afirma a integral constitucionalidade dos dispositivos questionados (Precedente: RE 343.818, Relator Ministro Moreira Alves). Embargos de declaração rejeitados”. (grifamos) (RE 372535 AgR-ED / SP - SÃO PAULO, Rel. Min. Carlos Britto, Primeira Turma, DJe-065 DIVULG 10-04-2008 PUBLIC 11-04-2008)
“EMENTA: Recurso extraordinário. Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Crédito e de Direito de Natureza Financeira - CPMF (..). - Tendo o Pleno desta Corte, ao julgar a ADI 2.031, relatora a eminente Ministra Ellen Gracie, dado pela improcedência da ação quanto ao artigo 75, §§ 1º e 2º, introduzido no ADCT pela Emenda Constitucional nº 21/99, isso implica, em virtude da "causa petendi" aberta em ação dessa natureza, a integral constitucionalidade desses dispositivos com eficácia "erga omnes". – (...). Recurso extraordinário não conhecido”. (grifamos) (RE 357576 / SP - SÃO PAULO, Rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, STF, DJ 14-03-2003 PP-00041)
Voltemos, então, ao mérito do parecer. A Constituição Federal outorga, a servidores públicos que, tais como os policiais, exerçam atividades de risco, direito subjetivo à obtenção de aposentadoria, observados requisitos e critérios diferenciados. Esses requisitos e critérios estão, de acordo com o STF, validamente previstos na LC 51/85, que exige tempo de trabalho e de contribuição menores do que aqueles vigentes para os demais servidores e outorga, no caso de aposentadoria voluntária, proventos integrais e não, proporcionais. Pretender aplicar o § 3º do art. 40 CF nas hipóteses reguladas pelo art. 40 § 4º CF é desproporcional, anti-isonômico, implica negar vigência e eficácia ao referido parágrafo 4, fere a teleologia do próprio art. 40 CF, a decisão vinculante do STF, proferida nos autos da ADI 3817-6/DF, que reconheceu a recepção da LC 51/85 e, em conseqüência, o princípio da segurança jurídica.
O art. 40 CF tem, no que pertine ao caso presente, a seguinte redação:
“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados os critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17:

I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei;

II – compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição;

III – voluntariamente desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:

a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher;

b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.

...


§ 3º. Para cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:

...

II – que exerçam atividades de risco;



...

§ 17. Todos os valores de remuneração considerados para o cálculo do benefício previsto no §3o serão devidamente atualizados, na forma da lei”.


O dispositivo em questão prevê, para os servidores públicos, regime previdenciário distinto daquele vigente para os demais cidadãos brasileiros que exercem suas atividades no âmbito da iniciativa privada, a partir de princípios e regras próprias. A Constituição Federal outorga, no entanto, à lei complementar a faculdade de prever requisitos e critérios próprios para a concessão de aposentadoria aos servidores que exerçam atividades de risco.
Que policiais federais desempenham função arriscada, na qual empenham sua integridade física, seu equilíbrio psíquico-emocional, sua segurança e a de seus familiares, parece não haver dúvida, basta ter em conta os inúmeros atentados de que são vítimas, amplamente divulgados pela imprensa. Note-se que nos autos da ADI 3817/DF, já citada ao longo do presente, o STF reconheceu ser a atividade desempenhada pelas polícias arriscada, enquadrando-se no regime previdenciário disciplinado pela LC 51/85.
De fato, servidores públicos que se dedicam ao exercício de atividades fundamentais à manutenção da ordem e da segurança públicas estão albergados pela regra do art. 40 § 4o CF, que excepciona tais categorias do regime previdenciário geral regulado pelos demais parágrafos e incisos do mesmo art. 40 CF, delegando à legislação complementar a competência para fixar critérios e requisitos a serem observados no ato de apoquentação.
O texto constitucional não é passível de ser interpretado em fatias7, segregando-se as suas disposições. Um dos princípios básicos do direito constitucional é a unidade8 do ordenamento. A Constituição é um todo e como tal deve ser considerada pelo intérprete na arte9 de desvendar seu texto.
O que prevê o § 4o do art. 40 CF? Prevê, textualmente, que a lei complementar definirá critérios e requisitos a serem especificamente observados na concessão de aposentadoria a servidores públicos que desempenham atividades de risco, diferentes daqueles previstos para a generalidade dos servidores públicos. E qual é o regime previdenciário dos servidores públicos? É aquele definido ao longo do art. 40 CF, que, entre outros critérios e requisitos, estipula a forma de cálculo do pecúlio no § 3o. Não há como concluir possa o § 3o do art. 40 CF prever critérios e requisitos para a hipótese em que o § 4o desse mesmo art. 40 CF delegou à lei complementar fixar.
O texto constitucional outorgou à lei complementar a competência para exigir dos servidores públicos, que desempenham atividade de risco, o preenchimento, para a aposentadoria, de requisitos distintos daqueles exigidos pelo art. 40 § 3o CF e, ainda, a previsão de condições para fixação da aposentadoria diversas daquelas estabelecidas para os servidores públicos em geral, inclusive a forma de cálculo, cuja regra do § 3o do art. 40 CF não vige nessa hipótese, porque excepcionada pelo § 4o do mesmo dispositivo.
Acaso fosse válido exigir dos servidores públicos os mesmos requisitos e adotar os mesmos critérios para a fixação da aposentadoria não haveria razão de ser para a regra do § 4o do art. 40 CF. Se o § 4o foi introduzido ao art. 40 CF não há como negar a possibilidade de lei complementar fixar aposentadoria com base em critérios distintos e de prever a fruição desse direito a partir de requisitos outros do que os previstos ao longo do art 40 CF. Raciocínio diverso implicaria negar força normativa a uma parte do texto constitucional.
Vale aqui o alerta do festejado constitucionalista português, J.J. Gomes Canotilho10: “a interpretação da constituição é interpretação-concretização de uma hard law e não de uma soft law: as regras e princípios constitucionais são padrões de conduta juridicamente vinculantes e não simples ‘diretivas práticas’”.
A interpretação de termos constitucionais, quer quando se refiram a noções técnicas quer quando se cuide de termos do linguajar leigo, não pode se distanciar do sentido próprio que essas expressões detêm intrinsecamente, pois, do contrário, restaria violentada a consciência jurídica nacional.
Nesse sentido, mais uma vez, a doutrina de J.J. Gomes Canotilho11:

“Os aplicadores da constituição não podem atribuir um significado (=sentido, conteúdo) arbitrário aos enunciados lingüísticos das disposições constitucionais, antes devem investigar (determinar, densificar) o conteúdo semântico, atendo em conta o dito pelo legislador constitucional (=legislador constituinte e legislador de revisão)”.


Outro não é o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, como a seguir demonstrado:

EMENTA12:

INTERPRETAÇÃO – CARGA CONSTRUTIVA – EXTENSÃO. Se é certo que toda interpretação traz em si carga construtiva, não menos correta escorai a vinculação à ordem jurídico-constitucional. O fenômeno ocorre a partir das normas em vigor, variando de acordo com a conformação profissional e humanística do intérprete. No exercício gratificante da arte de interpretar descabe ´inserir na regra de direito o próprio juízo – por mais sensato que seja – sobre a finalidade que ´conviria´ fosse ela perseguida´- Celso Antônio Bandeira de Mello – em parecer inédito. Sendo o Direito uma ciência, o meio justifica o fim, mas não este àquele”.



CONSTITUIÇÃO – ALCANCE POLÍTICO – SENTIDO DOS VOCÁBULOS – INTEPRETAÇÃO . O conteúdo político de uma Constituição não é conducente ao desprezo do sentido vernacular das palavras, muito menos ao do técnico, considerados institutos consagrados pelo Direito. Toda ciência pressupõe a adoção de escorreita linguagem, possuindo os institutos, as expressões e os vocábulos que a revelam conceito estabelecido com a passagem do tempo, quer por força de estudos acadêmicos quer, no caso do Direito, pela atuação dos Pretórios”. (grifamos)
VOTO DO E. MIN. MARCO AURÉLIO:

... Já se disse que ´as questões de nome são de grande importância, porque, elegendo um nome ao invés de outro, torna-se rigorosa e não suscetível de mal-entendido uma determinada linguagem. A purificação da linguagem é uma parte essencial da pesquisa científica´ (omissis). Realmente, a flexibilidade de conceitos, o câmbio do sentido destes, conforme os interesses em jogo, implicam insegurança incompatível com o objetivo da própria Carta que, realmente, é um corpo político, mas o é ante os parâmetros que encerra e estes não são imunes ao real sentido dos vocábulos, especialmente os de contornos jurídicos. Logo, não merece agasalho o ato de dizer-se da colocação, em plano secundário, de conceitos consagrados, buscando-se homenagear, sem limites técnicos, o sentido político das normas constitucionais. ......



Já disse, linhas atrás, que está em tela uma ciência. Assim enquadrado o Direito, o meio justifica o fim, mas não este àquele. Compreendo as grandes dificuldades de caixa que decorrem do sistema de seguridade social pátrio. Contudo, estas não podem ser potencializadas, a ponto de colocar-se em plano secundário a segurança, que é o objetivo maior de uma Lei Básica, especialmente no embate cidadão-Estado, quando as forças em jogo escorcem em descompasso. Atente-se para a advertência de Carlos Maximiliano, isto a dosar-se a carga construtiva, cuja existência, em toda interpretação, não pode ser negada:

´Cumpre evitar não só o demasiado apego à letra dos dispositivos, como também o excesso contrário, o de forçar a exegese e deste modo encaixar na regra escrita, graças à fantasia do hermeneuta, as teses pelas quais se apaixonou, de sorte que vislumbra no texto idéias apenas existentes no próprio cérebro, ou no sentir individual, desvairado por ojerizas e pendores, entusiasmos e preconceitos ´Hermenêutica e Aplicação do Direito – Ed. Globo, Porto Alegre – segunda edição, 1933 – pág. 118´.

E realmente assim o é. Conforme frisado por Celso Antônio Bandeira de Melo, não cabe, no exercício da arte de interpretar, inserir na regra de direito o próprio juízo – por mais sensato que seja – sobre a finalidade que ´conviria´ fosse ela perseguida´- parecer inédito”. (grifamos)


EMENTA13:

... Em Direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprio, descabendo confundir locação de serviço com a de móveis, práticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância inafastável – artigo 110 do Código Tributário Nacional”. (grifamos)


VOTO DO E. MIN. MARCO AURÉLIO:

“Em face do texto da Constituição Federal e da legislação complementar de regência, não tenho como assentar a incidência do tributo, porque falta o núcleo dessa incidência, que são os serviços. Observem-se os institutos em vigor tal como se contêm na legislação de regência. As definições de locação de móveis vêm-nos do Código Civil e, aí, o legislador complementar, embora de forma desnecessária e que somente pode ser tomada como pedagógica, fez constar no Código Tributário Nacional o seguinte preceito:

Art. 110 omissis

O preceito veio ao mundo jurídico como um verdadeiro alerta ao legislador comum, sempre a defrontar-se com a premência do Estado na busca de acréscimo de receita.

...


Em síntese, há de prevalecer a definição de cada instituto, e somente a prestação de serviços, envolvido na via direta o esforço humano, é fato gerador do tributo em comento. Prevalece a ordem natural das coisas cuja força surge insuplantável; prevalecem as balizas constitucionais e legais, a conferirem segurança às relações Estado-contribuinte; prevalece, alfim (sic), a organicidade do próprio Direito, sem a qual tudo será possível no agasalho dos interesses do Estado, embora não enquadráveis como primários”. (grifamos)
O § 4o do art. 40 previu que a lei complementar pode adotar, para a regulamentação do regime previdenciário de servidores públicos que desempenham atividade de risco, critérios e requisitos diversos daqueles veiculados pelo texto constitucional para os demais servidores. Ao intérprete é negado ignorar essa realidade ou mesmo pretender equiparar os termos “critérios” e “requisitos”. Se tais signos lingüísticos possuíssem o mesmo significado, o texto não os traria em duplicidade, pois inexistem na Lei Maior palavras inúteis ou desprovidas de conteúdo próprio.
Requisito não é o mesmo que critério. Requisito é uma condição que deve ser preenchida pelo sujeito para se tornar apto a usufruir de determinado status jurídico. Já critério importa no estabelecimento de um padrão para que situações, sujeitos e fatos possam ser classificados e comparados. Daí a conclusão de que o critério pode tanto ser objetivo quanto subjetivo.
O texto constitucional, ao prever a adoção de requisitos e critérios distintos, pela lei complementar, para a aposentação de servidores públicos, permite que sejam fixados vetores objetivos e subjetivos diversos daqueles adotados para os demais servidores e, em conseqüência, forma de cálculo dos proventos e até mesmo de correção monetária não vigente para aqueles que não se enquadrem na regra de exceção.
Pretender adotar entre nós o “método concretista da ´Constituição aberta´, teorizado na Alemanha pelo professor Peter Härbele”, após tantos anos de jurisprudência firmada em apego à letra da lei, para permitir ignorar o texto constitucional, culminará não só em “um considerável afrouxamento da normatividade e juridicidade 14 da Constituição, bem como implica abrir a porta para ideologias, muitas vezes divorciadas do texto constitucional, com alto custo para o Estado de Direito.
A ninguém é defeso ignorar que o texto constitucional, apesar de não ser capaz de impedir o ruir dos muros históricos, deve se adaptar, tanto quanto possível, à realidade social. Para tanto já que advieram as EC’s 41/2003 e 47/2005 a prever que lei complementar estabelecerá critérios e requisitos especiais para a aposentadoria de servidores públicos que desenvolvem atividades de risco. Não são, portanto, válidos esforços hermenêuticos que procurem extrair do texto conclusões divergentes com as alterações constitucionais já promovidas no intuito de adaptá-lo à nova realidade social.
Quando o constituinte, deixou de fora do regime previdenciário geral do servidor público, no § 4o do art. 40 CF, o servidor que exerce atividade de risco, o fez consciente de que a penosa realidade envolvida no desempenho dessa tarefa não só justifica, como impõe, tratamento diferenciado, no caso, a partir de critérios e requisitos especiais.
É de se rememorar a advertência constante da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, de que “não há como interpretar normas componentes da ordem jurídica de forma contrária aos interesses daquele a que visem proteger”15 (RE 173.938/AM, DJ 22.08.94).
Esse é exatamente o caso dos autos. O § 4O do art. 40 CF foi introduzido para assegurar tratamento previdenciário proporcional ao risco assumido por servidores públicos no desempenho de atividades essenciais à segurança e à ordem públicas, em observância, aliás, aos princípios da igualdade (substantiva), da proporcionalidade (material)16 e da dignidade da pessoa humana, igualmente prestigiados pela Constituição Federal (art. 1o III e 5o “caput” e LIV CF). No desempenho desse desígnio, a LC 51/85 estabeleceu os requisitos e os critérios a que aludem o texto constitucional e, entre tais, está a fixação de provento17 integral, o que se opõe a proporcional.
Integral não pode ser confundido com proporcional, como pretende parte respeitável da doutrina18. São dois conceitos totalmente distintos e, como já demonstrado, ao intérprete é vedado desprezar o conteúdo próprio dos termos adotados pela legislação (tanto constitucional quanto infraconstitucional) para adotar conceito que lhe pareça mais conveniente. Ademais, o critério da integralidade do provento veiculado pela LC 51/85 encontra, como reconhece o STF, fundamento de validade no § 4o do art. 40 CF.
Frise-se que a fixação de provento integral para os servidores públicos empenhados em atividades de risco encontra fundamento não só no art. 40 § 4o CF, bem como em princípios constitucionais19, em que se assentam o Estado de Direito, como o da igualdade, o da proporcionalidade e o da dignidade da pessoa humana.
Ao interpretar qualquer regra, o hermeneuta deve buscar significação que dê concretude aos princípios em que se alicerça a Lei Maior. A interpretação do § 4o do art. 40 CF que parece assegurar a maior eficácia possível dos princípios da proporcionalidade, da igualdade e da dignidade da pessoa humana é a que garante efetividade ao tratamento dispensado pela LC 51/85, ou seja, condições e critérios de aposentação mais benéficos àqueles servidores públicos que dedicam suas integridades física e emocional em prol da ordem e segurança de todos nós.
Consideradas as premissas expostas, passamos a responder, objetivamente, às questões postas:


  1. O cálculo pela média das contribuições não é compatível com o regime previdenciário dos servidores públicos que se dedicam a atividades de risco, por negar efetividade ao art. 40 § 4o CF e à LC 51/85, recepcionada pelo texto constitucional e, portanto, compatível com o § 3o do art. 40 CF, nos termos do acórdão da ADI 3817/DF;




  1. Sim, as regras do § 4o do art. 40 CF contemplam aposentadoria especial a ser definida a partir de critérios e requisitos distintos;




  1. Sim, o regime previdenciário do servidor públicos que atua em atividade de risco há de contemplar requisitos e critérios diferenciados;



  1. O § 4o do art. 40 CF confere competência exclusiva à lei complementar para veicular requisitos e critérios distintos a serem observados na aposentação de servidores públicos que desempenham atividades de risco;




  1. Obviamente que os requisitos a que alude o § 4o do art. 40 CF podem ser distintos daqueles aventados pelo § 1o do mesmo artigo. Se fossem os mesmos não haveria razão de ser para a previsão do § 4o;




  1. Tal como se dá com os requisitos, os critérios previstos no § 4o do art. 40 CF não são, necessariamente, os mesmos daqueles veiculados pelo § 3o do art. 40 CF. Se fossem, não haveria justificativa para a previsão especial do § 4o e restariam violados os princípios da igualdade, da dignidade e da proporcionalidade;




  1. O art. 40 CF veicula o regime previdenciário dos servidores públicos e no § 4o excepciona desse regime alguns servidores, entre os quais, os que se dedicam a atividades de risco, que terão os critérios e requisitos previstos em lei complementar, inclusive, no que toca ao reajustamento dos benefícios, que não precisa observar a regra do § 8o do art. 40 CF;




  1. Em decorrência lógica das premissas adotadas neste parecer e também por for;a de coerência, só é possível concluir que § 17 do art. 40 CF quando se refere à atualização dos valores de remuneração considerados para cálculo do benefício a que alude o § 3o do art. 40 CF não alcança a fixação dos benefícios para os contemplados pela regra de exceção do § 4o do mesmo art. 40 CF;




  1. Não. Os requisitos e critérios do § 4º do art. 40 CF só podem ser regulados por lei formal e materialmente complementar e, ainda, que observe as especiais circunstâncias que cercam a categoria de servidores públicos excepcionados da regra geral, ou seja, que atente para os princípios da igualdade, da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana.

S.M.J.

São Paulo, 06 de setembro de 2010.




IVES GANDRA DA SILVA MARTINS


CLÁUDIA FONSECA MORATO PAVAN


1 Precedentes em sentido contrário do STJ: RMS 21.176/PR, Rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima, Quinta Turma, DJ 01/10/2007; RMS 19.186-RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima, Quinta Turma, DJ 09/10/2006; ROMS 15.527/SC, Rel. Min. Jorge Scartezzini, Quinta Turma, DJ 01/03/2004; Rel. Min. Vicente Leal, ROMS 14.979/SC, Sexta Turma, DJ 22/04/2003.


2 O parecer assim intitulado “Recepção da Lei Complementar n. 51/85 pela Emenda Constitucional n. 20/98 - Compatibilidade do § 4º do Artigo 40, na redação daquela Emenda e da Emenda n. 47/05, com os termos da referida Lei Complementar - Precedente da Lei Complementar n. 35/79 recepcionada pela Emenda Constitucional n. 45/04” encontra-se publicado na Revista Juris Plenum - Trabalhista e Previdenciária, n. 23, abril 2009, p. 103-114.


3 Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ-e 64, divulgação em 02/04/2009, publicação em 03/04/2009.


4 Essa objeção seria inadmissível, uma vez que em sede de controle concentrado de constitucionalidade a coisa julgada não se restringe ao dispositivo, como tem entendido o STF: “RECLAMAÇÃO. 2. Sequestro de recursos do Município de Capitão Poço. .... 7. Alcance do efeito vinculante que não limite à parte dispositiva da decisão. 8. Aplicação das razões determinantes da decisão proferida na ADI 1662. Reclamação que se julga procedente”. (Rcl 2363-0/PA, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 01.04.2005). “..´...Problema de inegável relevo diz respeito aos limites objetivos do efeito vinculante, isto é, à parte da decisão que tem efeito vinculante para os órgãos constitucionais, tribunais e autoridades administrativas. Em suma, indaga-se, tal como em relação à coisa julgada e à força de lei, se o efeito vinculante está adstrito à parte dispositiva da decisão ou se ele se estende também aos chamados fundamentos determinantes, ou, ainda, se o efeito vinculante abrange também as considerações marginais, as coisas ditas de passagem, isto é, os chamados obter dicta (...). Enquanto em relação à coisa julgada e à força de lei comina a idéia de que elas hão de se limitar à parte dispositiva da decisão, sustenta o Tribunal Constitucional alemão que o efeito vinculante se estende, igualmente, aos fundamentos determinantes da decisão (...). Segundo esse entendimento, a eficácia da decisão do tribunal transcende o caso singular, de modo que os princípios dimanados da parte dispositiva e dos fundamentos determinantes sobre a interpretação da Constituição devem ser observados por todos os tribunais e autoridades nos casos futuros (...). Outras correntes doutrinárias sustentam que, tal como a coisa julgada, o efeito vinculantes limita-se à parte dispositiva da decisão, de modo que, do prisma objetivo, não haveria distinção entre a coisa julgada e o efeito vinculante (...).. ..., a limitação do efeito vinculante à parte dispositiva da decisão tornaria de todos despiciendo esse instituto, uma vez que ele pouco acrescentaria aos institutos da coisa julgada e da força de lei. Ademais tal redução diminuiria significativamente a contribuição do Tribunal para a preservação e desenvolvimento da ordem constitucional (...). Assinale-se que a aplicação dos fundamentos determinantes de um leading case em hipóteses semelhantes tem-se verificado, entre nós, até mesmo no controle de constitucionalidade das leis municipais. ...”


5 Como ensina Hely Lopes Meirelles: “A aposentadoria é a garantia de inatividade remunerada, reconhecida aos servidores que já prestaram longos anos de serviços, ou se tornaram incapacitados para as suas funções”. (Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: RT, 1991. pág. 381).


6 No mesmo sentido: RE 431715 AgR / MG - MINAS GERAIS, Rel. Min. Carlos Britto, Primeira Turma, DJ 18-11-2005 PP-00008, EMENT VOL-02214-04 PP-00730, RTJ VOL-00204-01 PP-00390; RE 343818 / MG, Rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, DJ 07-03-2003 PP-00043, EMENT VOL-02101-04 PP-00674; ADI 1749 / DF, Rel. p/ acórdão Min. Nelson Jobim, Pleno, DJ 15-04-2005 PP-00005, EMENT VOL-02187-01 PP-00094; ADI 1756 MC / MA, Rel. Min. Moreira Alves, Pleno, DJ 06-11-1998 PP-00002, EMENT VOL-01930-01 PP-00015; ADI 1606 MC / SC, Rel. Min. Moreira Alves, Pleno, DJ 31-10-1997 PP-55540, EMENT VOL-01889-01, PP-00102.


7 Como expõe o Min. Eros Grau em obra doutrinária: “...a interpretação do direito é interpretação do direito, textos isolados, desprendidos do direito. Não se interpretam textos de direito, isoladamente, mas sim o direito, no seu todo – marcado, na dicção de Ascarelli [1952a:10] pelas suas premissas implícitas. Santi Romano [1964:211] insiste em que a interpretação da lei é sempre interpretação não de uma lei ou de uma norma singular, mas de uma lei ou de uma norma que é considerada em relação à posição que ocupa no todo do ordenamento jurídico; o que significa que o que efetivamente se interpreta é esse ordenamento e, como conseqüência, o texto singular. Hermann Heller [1977:274], por outro lado, observa que o preceito jurídico particular somente pode ser fundamentalmente concebido, de modo pleno, quando se parta da totalidade da Constituição política. A propósito, diz Geraldo Ataliba [1970:373]: “(...) nenhuma norma jurídica paira avulsa, como que no ar. Nenhum mandamento jurídico existe em si, como que vagando no espaço, sem escoro ou apoio. Não há comando isolado ou ordem avulsa. Porque esses – é propedêutico – ou fazem parte de um sistema, nele encontrando seus fundamentos, ou não existem juridicamente’. Não se interpreta o direito em tiras, aos pedaços. A interpretação de qualquer texto de direito impõe ao intérprete, sempre, em qualquer circunstância, o caminhar pelo percurso que se projeto a partir dele – do texto – até a Constituição. Por isso insisto em que o texto de direito isolado, destacado, desprendido do sistema jurídico, não expressa significado normativo algum. As normas – afirma Bobbio [1960:3] – só têm existência em um contexto de normas, isto é, no sistema normativo.” (ensaio e discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito. São Paulo: Malheiros, 2005. Págs. 127/128).


8 Os caminhos adotados pelo direito para lidar com as aparentes antinomias são analisados por Inocêncio Mártires Coelho nos seguintes termos: Como o Direito, pelo menos enquanto o ordenamento ou sistema, não tolera antinomias, ao longo dos séculos de interpretação das leis a jurisprudência foi elaborando algumas regras, de aceitação generalizada, para resolver as antinomias, pelo menos as aparentes, já que as antinomias reais permanecem insolúveis ou têm a sua resolução confiada à liberdade do aplicador do direito. Fruto desse trabalho jurisprudencial, a que não faltou suporte doutrinário, são os chamados critérios cronológico, hierárquico e da especialidade, usualmente enunciados em latim – lex posterior derogat priori; lex superior derogat inferiori; lex specialis derogat generali - , em verdade simples regras técnicas que, ao serem utilizadas, dão-nos a nítida sensação de que resolveram um pseudoproblema, como diriam os doutos...” (Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, IDP, 2000. Págs. 45/46).


9 A hermenêutica como arte é objeto das seguintes ponderações de Gadamer: “A idéia do direito contém a idéia da igualdade jurídica. Se o soberano não está submetido à lei, mas pode decidir livremente acerca da sua aplicação, fica então, obviamente, destruído o fundamento de toda hermenêutica. Aqui também se mostra que a interpretação correta das leis não é uma simples teoria da arte, uma espécie de técnica lógica da subsunção sob parágrafos, mas uma concreção prática da idéia do direito. A arte dos juristas é também o cultivo do direito”. (A razão na época da ciência. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983. Págs. 63/64).


10 Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Livraria Almedina, 2002. 6a Ed. Pág. 1185.

11


 Op. Cit. Pág. 1195.


12RE 166772-9/RS, DJ 16.12.94, Rel. E. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno.


13 RE 116.121-3/SP, DJ 25.05.2001, Rel. E. Min. Octávio Gallotti, Tribunal Pleno.


14 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2003. Pág. 509.

15


 RE 173.938/AM, DJ 22.08.94.


16 "A regra da igualdade não consiste senão em aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais são desvarios da inveja, do orgulho, ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real". (BARBOSA, Rui. Oração dos Moços. http://pt.wikipedia.org/wiki/Princ%C3%ADpio_da_igualdade).


17 Quanto ao conceito de proventos, socorremo-nos de José Afonso da Silva: “A aposentadoria, como a disponibilidade, em qualquer de suas formas, é sempre remunerada, e é a própria Constituição que estabelece os requisitos dessa remuneração, que toma o nome de provento, enquanto a retribuição do servidor em atividade denomina-se vencimento, vencimentos ou remuneração nos termos que já examinamos. Verificamos que, há casos a que a Constituição confere proventos integrais, vale dizer tanto quanto é a remuneração da atividade, em outros, ela só outorga proventos proporcionais, ou seja, os estipêndios da aposentadoria corresponderão a uma proporção da remuneração da atividade em relação ao tempo de serviço do aposentado”. (Curso de Direito Constitucional Positivo. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2ª tiragem, 1990. Págs. 580/581.


18 Para aprofundamento sobre o tema, sugerimos a leitura de MELLO, Celso Antonio Bandeira de Mello. São Paulo: Malheiros, 2007. Págs. 279 e seguintes.


19  "Princípios são, pois, verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos a dada porção da realidade. Às vezes também se denominam princípios certas proposições que, apesar de não serem evidentes ou resultantes de evidências, são assumidas como fundantes da validez de um sistema particular de conhecimentos, como seus pressupostos necessários". (REALE, Miguel. apud. ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios Constitucionais. Porto Alegre: Safe. p.14).





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