Razões de apelaçÃo egrégio tribunal de justiçA



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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA PRIMEIRA VARA CRIMINAL E INFÂNCIA E JUVENTUDE DA COMARCA DE FERNANDÓPOLIS-SP

Autos nº 75/2009 – Seção da Infância e Juventude

“Inquérito Judicial”

Requerente: Juízo da V.I.J. de Fernandópolis


O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, por seu Promotor de Justiça que esta subscreve no uso das atribuições legais, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, nos autos do processo em epígrafe, com fundamento no art. 198 e 199 da Lei Federal nº 8069/90, interpor o presente recurso de APELAÇÃO contra a r.Sentença de fls. 859-1145, com fundamento nas razões pragmáticas e jurídicas aduzidas em anexo, e requerer, caso não acolhido o inconformismo na oportunidade do juízo de retratação, a remessa dos autos ao Egrégio Tribunal de Justiça – Câmara Especial, para conhecimento e julgamento do recurso, provendo-se-o.
Nestes termos,

Pede deferimento.


Fernandópolis, 5 de maio de 2010.

Denis Henrique Silva

Promotor de Justiça

2ª Promotoria de Justiça de Fernandópolis

Autos nº 75/2009 – V.I.J. de Fernandópolis

“Inquérito Judicial”

Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo

Apelado: Juízo de Direito da Vara da Infância e Juventude da comarca de Fernandópolis




RAZÕES DE APELAÇÃO


EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
COLENDA CÂMARA ESPECIAL.
EMINENTE PROCURADOR DE JUSTIÇA.
Insurge-se o Ministério Público do Estado de São Paulo contra a r.Sentença de fls. 859-1145, pela qual encerrou o inquérito judicial 75/2009, instaurado para “se obter informações sobre os procedimentos de fiscalização, que não foram, voluntariamente, enviadas a este Juízo, quer pelo Ministério Público, quer pelo Ministério do Trabalho, pela Delegacia respectiva” (item 5 de fl. 3), decidindo, em síntese e pertinentemente:
“Diante dessa demanda, com amparo na lei, na doutrina e na jurisprudência, a Vara da Infância e da Juventude passa a expedir autorizações judiciais de trabalho aos adolescentes, por meio de um procedimento simples: um termo de autorização, que sintetiza prévia investigação do Conselho Tutelar sobre notas e comportamento do adolescente na escola, interesse dos pais, condição econômica da família e inspeção no local de trabalho, além de algumas orientações, entre elas, a de inserção do menor no regime de aprendizagem” ( fl. 862 – pág. 2 do relatório final – terceiro parágrafo)

....


Sem desconsiderar ações específicas, como o combate incisivo às situações de risco de crianças e adolescentes, aquelas que ocorrem altas horas da noite, por meio da medida que foi apelidada pela comunidade de toque de recolher¸ a oportunidade oferecida aos adolescentes, inclusive para os infratores, com o trabalho remunerado, contribuiu para a queda da criminalidade juvenil, para uma adolescência mais segura, saudável e responsável. Por isso, também, a insistência na continuidade do programa de inclusão de jovens no mercado de trabalho, adotando as autorizações com o intuito de desmitificar o receio dos empresários com a lei trabalhista, de aproveitar a ocasião e promover o sistema de aprendizagem (como consta das autorizações) e de caminhar para o combate ao excesso de formalismo administrativo trabalhista que só inviabiliza a efetivação do direito constitucional do adolescente ao trabalho remunerado, à profissionalização, à assistência e à educação. (grifo meu) – fl. 872 – pág. 12 do relatório de encerramento – segundo parágrafo.

O apego desmedido e a desproporcional valorização das normas regulatórias trabalhista, presentes na esfera administrativa, e que aqui foram sufragadas pelo irregular protocolado do Ministério Público Estadual e pela sua respectiva fiscalização, conduzem, na prática, ao absurdo de – a um só tempo – vedar o direito ao trabalho dos menores de 18 anos e inverter o sistema legal e hierárquico. A Constituição Federal prevê, como regra, o direito dos adolescentes ao trabalho fixando, ela mesma, as exceções. Entretanto, sob o pressuposto de uma extensa proteção aos menores contra uma exploração eminentemente teórica e abstrata, já que desgarrada de realidades específicas, as restrições acabam ampliadas e levadas ao extremo pelos regramentos infraconstitucionais, numa inflação e num apetite regulatório e penalizador peculiares de um processo kafkaniano, a sobrepujar a Constituição. – fl. 873 – pág. 13 do relatório de encerramento.

Os adeptos de exclusivismo dos regulamentos trabalhista talvez não entendam, mas o Judiciário tem o dever indeclinável de se debruçar sobre os temas controvertidos sob o prisma da realização da justiça, singularmente definida como a medida das coisas.

2.1. Da natureza jurídica deste procedimento

Este procedimento não é administrativo. A Portaria 2/2009 instaura um rito jurisdicional, previsto o art. 153 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), de natureza de jurisdição voluntária, com intervenção do Ministério Público, e nesta comarca, da OAB, que participa de todos os atos, ativamente. – fl. 876 – pág. 16 do relatório de encerramento.

...

Diante disso, como consta da portaria inicial, o objetivo deste procedimento é saber se existem situações periclitantes aos jovens em razão do trabalho, quais os motivos pelos quais foram realizadas fiscalizações trabalhistas na comarca, mormente, pela magnitude delas, apurar as dispensas, considerando que, até hoje, os resultados do programa de inclusão dos adolescentes no mercado de trabalho são muito satisfatórios e há maciço apoio da comunidade a esse programa que é decorrente das decisões judiciais e da atuação do Conselho Tutelar. – fl. 880 – pág. 20 do relatório de encerramento.



...

2.2 Da competência da Vara da Infância e da Juventude para expedição das autorizações de trabalho para adolescentes:

...

Por tais normas, a autorização de trabalho ao adolescente, a ser expedida pelo Juiz de Menores (atual Juiz da Infância e da Juventude), constitui-se num instrumento legal, prévio e indispensável, destinado à proteção de menor, quando o trabalho se realizar em local público (ruas, praças e outros logradouros) ou em outros lugares que poderiam comprometer moralidade do adolescente. Por tais disposições, em suma, a autorização judicial de trabalho é necessária para proteção do menor, mas limitada aos casos pré-estabelecidos pela CLT, quais sejam, local público ou outros que possam comprometer a moralidade do menor. No entanto, a própria CLT e outras leis criam outras espécies de trabalho do menor, para além daquele desenvolvido em local público e das questões de moralidade. – fl. 882 – pág. 22 do relatório de encerramento.

....

Sendo assim, a proteção, que é o mandamento nuclear do sistema de trabalho do menor na CLT, pelo argumentum a simili deve ser estendida para as outras modalidades de trabalho do menor previstas na mesma CLT, utilizando, para isso, o instrumento protetivo já existente: a autorização judicial de trabalho. – fl. 882 – pág. 22 do relatório de encerramento.



...

Pelo princípio da proteção integral (art. 1º), o Estatuto da Criança e do Adolescente é uma lei muito mais ampla do que a CLT, quando se trata de proteger interesses e direitos de menores de 18 anos, o que inclui, obviamente, a proteção ao trabalho de menores. Desse modo, patentes as possibilidade factuais e legais de trabalho para adolescentes em tanto outros lugares, que não aqueles limitados na CLT, e diante do princípio estatutário da proteção integral (um princípio muito mais forte do que o seu similar na CLT e, diga-se de passagem, irrenunciável), a proteção aos menores trabalhadores deve passar, com maior razão, in argumentum a fortiori, pela autorização prévia e necessária do Juiz da Infância e Juventude. – fl. 883 – pág. 23 do relatório de encerramento – segundo parágrafo



...

2.3 Da atuação do Conselho Tutelar e do princípio da inafastabilidade da jurisdição na apreciação de autorização de trabalho para menores:

...

Contudo, existe uma resistência por parte de empregadores, estigmatizados por informações equivocadas e até mitos, relativamente à lei trabalhista, que puniria, inexoravelmente, os empresários que abrigassem adolescentes, em qualquer condição de trabalho, salvo na condição de aprendiz, ligado a uma instituição de aprendizagem. Desde já, isso de fato é uma lenda (embora reforçada pela indigitada fiscalização), à medida que existe não apenas a espécie de aprendiz, destinada ao trabalho de adolescente, bem como, para tantas outras modalidades de trabalho de menor, sequer há vínculo empregatício, como mostra atual e abalizada jurisprudência de tribunais trabalhistas.

...

Impulsionado pelas peculiaridades locais (repita-se: intensa e lídima demanda dos próprios adolescentes e famílias por trabalho lícito aos menores; resistência, sem fundamento, de empresários em oferecimento de postos de trabalho; ocorrência, não rara, de menores que estão em serviço, embora sem qualquer exploração, mas fora do alcance da proteção integral, isto é, sem acompanhamento na escola e verificação prévia do local de trabalho pela Justiça da Infância e Juventude; e, ameaça constante e em elevação das drogas, até pela arregimentação de mão-de-obra de menores), logrou-se ajustar a emissão das autorizações de trabalho por meio do trabalho prévio e de campo do Conselho Tutelar. – fl. 890 – pág. 30 do relatório de encerramento



....

Além da inafastabilidade da jurisdição, como princípio constitucional e cláusula pétrea, o Estatuto da Criança e do Adolescente é taxativo ao dispor (art. 148, VII): A Justiça da Infância e da Juventude é competente para: conhecer de casos encaminhados pelo Conselho Tutelar, aplicando as medidas cabíveis. – fl. 891 – pág. 31 do relatório de encerramento

...

Nos casos desta comarca, em geral, o Conselho Tutelar resume a “lide” – interesse do adolescente e da família ao trabalho e dificuldade de sua efetivação – num procedimento prévio que conta com averiguação de matrícula e notas de aluno na escola, condições do local de trabalho, recomendação de pelo menos uma modalidade de trabalho ao adolescente (aprendiz) e reclama a autorização judicial para o garoto ou a garota trabalhar. – fl. 891 – pág. 31 do relatório de encerramento



...

Singelamente, esse é o rito empregado nesta comarca, cuja Justiça da Infância e Juventude expediu dezenas de autorizações de trabalho, negou algumas, cassou outras. Era isso que vinha e é isso que vem sendo feito, sistematicamente, antes e depois da fiscalização indiscriminada da Gerência Regional do Trabalho e Emprego, requisitada pelo Promotor de Justiça da Infância e Juventude; pois, além de formalmente legal, o procedimento concessivo das autorizações de trabalho é materialmente lícito, uma vez que torna concreto um direito social importantíssimo, de estatura constitucional, que beneficia a sociedade e, principalmente, os menores de 18 anos. – fl. 892 – pág. 32 do relatório de encarremento

...

Diante dessa quadra, a ação fiscalista operada pelo mandante e pelos seus mandatários feriu direito constitucional fundamental do adolescente ao trabalho, bem como atacou um sistema judicializado de efetivação desse direito constitucional ao não respeitar as autorizações judiciais de trabalho conferidas aos adolescentes. Fl. 898 – pág. 38 do Relatório de Encerramento



...

2.4.2. Do exercício do trabalho como proteção constitucional especial ao adolescente:

...

Ademais e acima disso, a mensagem constitucional é muito clara: proteger crianças e adolescentes significa, prioritariamente, assegurar direitos; não o empenho em aplicar suas restrições. Desse modo, quando se elevam em demasia as restrições ao trabalho de menor, sobretudo, de modo indiscriminado e por meios sigilosos, tem-se uma ação contrária não apenas ao direito ao trabalho dos adolescentes, mas também ao sistema de proteção dos menores, cuja essência, repita-se, é assegurar direitos. fl. 900 –pág. 40 do relatório de encerramento



...

Ora, se ficamos inflexíveis, lendo a lei de maneira fria, corremos sério risco de tê-los trabalhando na clandestinidade, sem qualquer direito assegurado e sem o acompanhamento da Justiça menorista. – fl. 906 – pág. 46 do relatório de encerramento

...

A forma de abertura do protocolado do Ministério Público, o seu sigilo e o seu encerramento, de legalidade altamente duvidosa, o modo imotivado, desproporcional e indiscriminado como forma requisitadas as fiscalizações, sem entrar na questão do uso indevido de atribuição pertencente a outro órgão do Ministério Público, tudo isso e a maneira como a Gerência Regional do Trabalho realizou sua tarefa (bem a verdade, em obediência à ordem superior vinda do Promotor de Justiça e a ela vinculada, mas, mesmo assim, de costas à justiça responsável pelas autorizações de trabalho) revelam a adesão dos rigorosos fiscalistas a essa lógica (juridicamente inconstitucional) de que o trabalho do adolescente, sem a regulamentação privativa do direito trabalhista, é algo prejudicial e necessita ser combatido. – fl. 911 – pág. 51 do relatório de encerramento.



...

Por isso, também, a insistência na continuidade do programa de inclusão de jovens no mercado de trabalho, adotando as autoriações com o intuito de desmitificar o receio dos empresários com a lei trabalhista, de aproveitar a ocasião e promover o sistema de aprendizagem (como consta das autorizações) e de caminhar para o combate ao excesso de formalismo administrativo trabalhista que só inviabiliza a efetivação do direito constitucional do adolescente ao trabalho remunerado, à profissionalização, à assistência e à educação. – fl. 922 – pág. 62 do relatório de encerramento



...

2.5 Da questão do vínculo empregatício e das várias modalidades de trabalho do adolescente:



...

Examinar, como poder de decisão, se tal ou qual modalidade de trabalho juvenil cria ou não vínculo empregatício, não é tarefa de competência da Justiça Comum, do Juiz de Menores, a quem a CLT outorga a competência par expedir autorizações de trabalho. Não cabe ao Juiz da Infância e da Juventude perquirir, como condição da expedição da autorização de trabalho, se tal ou qual relação autorizada gera ou não vínculo e, daí, exigir CTPS ou qualquer outro documento do empregador. Fl. 928 – pág. 68 do relatório de encerramento



...

6) O Juiz da Infância e Juventude não tem que exigir declaração de que o empregador atende às especificações da legislação trabalhista para o trabalho de aprendiz (Tribunal de Justiça de Minas Gerais); 7) a invocação de normas trabalhistas, de maneira desligada da realidade dos fatos, pode se constituir em intolerável discriminação do adolescente que não tenha acesso às entidades de aprendizado, impedindo, assim, ao adolescente o direito de trabalhar (Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul) – fl. 953 - pág. 93 do relatório de encerramento

...

2.6 – Considerações preliminares e providências necessárias

...

Até porque não há qualquer segurança de que a Justiça da Infância e da Juventude possa continuar a cumprir o seu dever constitucional e legal, com eficiência e tranqüilidade, de autorizar os adolescentes a trabalhar, à medida que o Promotor de Justiça da Infância e da Juventude, instado por este juízo a suspender seu procedimento depois das primeiras provas aqui produzidas (ausência de denúncia nos órgãos competentes sobre exploração de trabalho e pelo teor da prova testemunhal), não atendeu tal solicitação, mantendo por vários meses o seu procedimento em aberto, continuando com o mesmo foco de investigação, qual seja, vínculo empregatício, bem como, reiteradamente, em vários outros processos e procedimentos desta Vara, permanece com a mesma posição de exigir vínculo empregatício em pedidos, por exemplo, de autorização para estudo noturno ( o que é um direito do adolescente: ECA, art. 54, VI) diante do trabalho diurno ( como se deu nos autos 82, 83, 86, 92 e 93/2010), com sérias advertências a diretores de escolas para que eles exijam CTPS como condição para que os alunos possam estudar a noite, pese a decisão judicial que autoriza o estudo noturno dos adolescentes; ou seja, tais ultimatos podem intimidar diretores de escolar a não matricular os alunos a noite, pese a decisão judicial concessiva desse direito. – fl. 959 – pág.99 do relatório de encerramento.



...

5. Dos fatos apurados neste inquérito judicial:

5.1 Dos benefícios públicos e particulares gerados pelo programa de inclusão de adolescentes no mercado de trabalho:

...


DELEGADO DE POLÍCIA DA DELEGACIA SECCIONAL DE FERNANDÓPOLIS: ... o trabalho do adolescente, respeitada a situação do desenvolvimento educacional e lazer, devidamente autorizado pela Justiça, com registro em carteira e salário correspondente, só enobrece e dignifica a pessoa. – fl. 1061 – pág. 201 do relatório de encerramento

...


ROTARY CLUB DE FERNANDÓPOLIS (f. 187): (...) Decisão unânime favorável ao procedimento acima citado (autorizações judiciais a fim de incluir menores no mercado de trabalho), desde que a autorização seja a partir, no mínimo de 12 anos de idade; e, com registro de acordo com a lei. – fl. 1065 – pág. 205 do relatório de encerramento.

...


6. Considerações conclusivas:

...


Vale lembrar que, entre os benefícios gerados e já antes mencionados e provados, além da iniciativa e dedicação que são comuns ao fernandopolense, com aspecto fundamental, também em razão do que consta de todos os termos de autorização de trabalho expedidos pela Vara da Infância e da Juventude, consistente numa simples orientação para inclusão do adolescente no regime de trabalho como aprendiz, outra instituição de aprendizagem foi criada no município (a Acredite do Centro Social de Menores), que, junto às entidades já existentes, CAEFA e CEADS, tem ajudado enormemente o Judiciário a encaminhar os adolescentes ao mercado de trabalho naquela que julgamos ser a melhor das modalidades de trabalho do adolescente, a de aprendiz.

DECISÃO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS – FL. 1191

... Também, diante da insistência do embargante na questão do vínculo empregatício, reativando nos embargos pedido não só enfrentado como extensamente afastado durante o relatório, no tocante à necessidade de se cobrar questões trabalhistas que não são da competência da Justiça Comum, o que traz embaraço à atividade protetiva da Vara da Infância e Juventude na expedição de autorizações judiciais do trabalho ...”
Entretanto, a r.Sentença de fls. 858-1145, complementada a fls. 1189-1191, não pode ser mantida, devendo ser cassada, por vícios processuais, ou reformada, por vícios materiais, conforme abaixo demonstrar-se-á.
1 – Da Legitimidade do Ministério Público do Estado de São Paulo
A legitimidade do Ministério Público do Estado de São Paulo e, portanto, da Promotoria de Justiça da Infância e Juventude é evidente, na medida em que correlata a competência do órgão judiciário para apreciar a questão sub examine. Logo, diferentemente do que quer fazer crer o Magistrado sentenciante, à competência dele segue a atribuição da Promotoria de Justiça, cujas manifestações fundam-se na lei e na independência funcional, mormente entre as instituição, reservando-se ao Juiz de Direito o poder de deferir, indeferir, acolher ou rejeitar as proposições ministeriais.
Neste sentido está disposto nos artigos 202 e 203 da Lei Federal nº 8059/90.

Ainda, o Protocolado foi instaurado com fulcro no art. 324 do Ato Normativo nº 168/98-PGJ-CGMP, não derrogado implícita ou expressamente pelo Ato Normativo nº 484/2006-CPJ, para coleta de subsídios gerais em face do disposto nos artigos 402 a 441 da Consolidação das Leis do Trabalho1, artigos 60 a 69 e 201, incisos III (promover e acompanhar ... bem como oficiar em todos os demais procedimentos da competência da Justiça da Infância e Juventude da Lei Federal nº 8069/90 –ECA), VI, VIII e X, da Lei Federal nº 8069/90-ECA e art. 7º, inc. XXXIII, da Constituição Federal de 1988, , art. 201, inc. III”), para buscar reunir subsídios, por meio de documentos e/ou diligências, para tomar conhecimento da referida rotina judicial e do Conselho Tutelar estabelecida e, se caso, adoção das providências pertinentes, seja em relação aos genitores permissivos de trabalhos prejudiciais à saúde, ao desenvolvimento físico ou à moralidade do adolescente (art. 407 da CLT) com a invocação do art. 249 da Lei Federal nº 8069/90 (penalidade por infração administrativa), seja ao Conselho Tutelar pela não exercício das atribuições legais dos Conselheiros Tutelares.


Orbitando sobre o tema e lastreando este convencimento, trago também a íntegra da Recomendação expedida pelo Ministério Público do Estado de Gioás (por meio do Coordenador do Centro de Apoio da Infância, Juventude e Educação, e integrantes do Núcleo de Apoio Técnico da Infância, Juventude e Educação daquele parquet goiano), o Aviso nº 041/2009 da Egrégia Procuradoria-Geral de Justiça do Estado de São Paulo e correspondente parecer (importante destacar que referida decisão, vida de regra, aplica-se a pessoas com mais de 18 anos, acentuando, pois, o dever de ação da Promotoria de Justiça quando se envolve trabalho de menor), a Resolução SE-77, de 30-10-2009 da Secretaria Estadual de Educação, o ENUNCIADO 2 DO FONCAIJ – FÓRUM NACIONAL DOS CENTROS DE APOIO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DOS MPEs2 e Resolução 74 do CONANDA.
Também, está previsto no art. 442, inc. I, do Ato Normativo nº 168/98-PGJ-CGMP o dever funcional da Promotoria de Justiça defender interesses difusos, coletivos e individuais, entre outros, relativos à profissionalização.
Ainda, junto aos autos o Aviso nº 43/GACOR/2004, do Departamento de Orientação e Análise Correicional, de autoria de Sua Excelência o Desembargador Ronev Oliveira, DD. Corregedor-Geral de Justiça do Estado de Minas Gerais, que Recomenda aos juízes de Direito competentes para apreciar questões relativas à infância e Juventude que, para a concessão do Alvará de autorização para o trabalho de crianças e adolescentes, observem fielmente o disposto na legislação constitucional e infra-constitucional de regência.”
Junto cópia da Portaria nº 20, de 13 de setembro de 2001, da Secretaria de Inspeção do Trabalho e da Diretoria do Departamento de Segurança e Saúde no Trabalho.
Ainda, transcrevo trechos da obra literária de Tania da Silva Pereira, Do Direito da Criança e do Adolescente, um Proposta Disciplinar:
O Código de Menores (Lei nº 6697/79) incorporou, através do art. 83, os princípios da CLT ao estabelecer que a proteção do ‘trabalho do menor’ seria regulada por lei especial. Com isto, o Código de Menores aderiu, na época, à proibição do trabalho antes dos 12 anos (art. 403, CLT), devendo ficar sob a fiscalização direta do Juizado de Menores (arts. 402 a 407, CLT)” – pág.572 (Se o Juiz de Menores tinha competência, o Ministério Público tinha a atribuição).

...

Atualmente, a matéria de emissão de CTPS do adolescente está regulada em comum com os maiores de 18 anos nos arts. 14 a 17, 20 e 21, CLT”. Pág. 587.

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Consequentemente, na forma do art. 424, CLT os responsáveis legais de adolescentes trabalhadores têm o dever de afastá-los de empregos que diminuam o tempo de estudo, de repouso necessário à sua saúde e constituição física, ou prejudiquem a sua educação moral. No âmbito da CLT, com a reforma ocorrida em 2000, desapareceram os dispositivos concernentes à aplicação de penalidade, no caso de descumprimento do pátrio poder, hoje poder familiar. No entanto, o art. 249, ECA considera infração administrativa o caso de ‘descumprimento doloso ou culposo dos deveres inerentes ao pátrio poder ou decorrentes da tutela ou guarda. Aos empregadores cabe zelar pelo ambiente de trabalho, mantendo os bons costumes e a decência pública e, na forma do art. 425, CLT, deve cuidar da segurança e saúde do trabalhador (art. 425 da CLT).



O art. 407, CLT disciplina que se o Juiz da Infância e Juventude constatar que o trabalho exercido pelo menor de 18 anos é prejudicial à saúde, ao seu desenvolvimento físico e á moralidade poderá obrigá-lo a abandonar o serviço. A empresa, nesse caso, deve proporcionar ao adolescente facilidade para mudar de função (art. 426, CLT),. Porém, caso haja resistência quanto a esta última providência, configurar-seá a rescisão indireta do contrato de trabalho.” Pág. 594. (Mais uma vez se alude a competência da Vara da Infância e Juventude, logo também de atribuição da Promotoria de Justiça)

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Fiscalização do trabalho.

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No âmbito dos municípios, caberá à autoridade judiciária fazê-lo na forma do art. 406 da CLT; ao Conselho Tutelar cabe encaminhar ao Judiciário os casos de violação (art. 136, V, ECA); ao Conselho de Direitos da criança e do Adolescente cabe priorizar as políticas básicas de controle do trabalho urbano e rural da população infanto-juvenil, sem excluir a fiscalização realizada pelas Secretarias do Trabalho e demais ór~gaos de fiscalização ligados ao Poder Público. Pág. 597( Se o Juiz de Direito da Infância e Juventude e o Conselho Tutelar têm poderes de fiscalização, igualmente o tem o Ministério Público).

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III – A educação profissional na Lei de Diretrizes e Bases da Educação e Legislação Pertinente.

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Após o registro da entidade, cabe ao Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente comunicar ao Conselho Tutelar e à autoridade judiciária da respectiva localidade 9art. 91, ECA). A fiscalização dessas entidades pode se dar pela sociedade, através dos Conselhos Tutelares, pelo titular dos interesses indivíduos indisponíveis e dos interesses difusos e coletivos, que é o Ministério Público, e pelo Juiz da Infância e da Juventude.

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O ‘contrato especial de aprendizagem segue igualmente a disposição geral da CLT de proteção ao trabalho de adolescentes, alterada pela Lei nº 10.097/2000, atendidas a Convenção nº 182 e a Recomendação nº 190, da Organização Internacional do Trabalho, e, finalmente, regulamentada pelo Decreto nº 5.598/2005.

Assim, a validade do contrato pressupõe anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social (art. 4º do Decreto nº 5.598/2005); é assegurado o direito ao benefício da lei nº 7.418/85, que institui o vale-transporte (art. 27 do Decreto nº 5.598/2005); são vedadas a prorrogação e a compensação de jornadas (art. 19 do Decreto nº 5.598/2005).pág. 620-621.

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Aprendizagem no Estatuto da Criança e do Adolescente.

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No que concerne à fiscalização do ‘programa’ Antonio Carlos Flores de Moraes destaca que ‘a elaboração do programa deverá especificar o regime de atendimento do adolescente, bem como as suas finalidades, podendo ser fiscalizado pelo Judiciário, pelo Ministério Público e pelos Conselhos Tutelares, além da Secretaria municipal de Educação e do Ministério do Trabalho, em face da especificidade do aludido programa (art. 95 da Lei nº 8.069/90) – pág. 626

...

Com este perfil educacional não se pode afastar a possibilidade do Neam/PUC/Rio prosseguir desenvolvendo o seu ‘programa de trabalho educativo’ dentro da Universidade, o que jamais foi objeto de questionamento pelo Conselho Tutelar, pela Fiscalização do Trabalho, pelo Ministério Público e pela Justiça da Infância e Juventude.

Assim, tem o Ministério Público estadual plena legitimidade para tratar de questões trabalhistas, porque envolvem a profissionalização de adolescentes, matéria regrada no Estatuto da Criança e do Adolescente.



2 – Da Incompetência da Vara da Infância e Juventude

Por outro lado, caso não se acolha a legitimidade do Ministério Público estadual inexoravelmente afasta-se a competência da Vara da Infância e Juventude.


Preliminarmente, cumpre-me asseverar ter manifestado em alguns raros pedidos de autorização de trabalho judicializados mediante protocolo, registro e autuação formal na Vara da Infância e Juventude, sem argüição da incompetência da Vara da Infância e Juventude, porque não reputava prejuízo a administração da Justiça e a boa aplicação da lei a existência de tais procedimentos, principalmente porque sempre atendidos os apontamentos do Ministério Público acauteladores da segurança do adolescente trabalho, seja física, seja jurídica; contudo, a constatação de diversas autorizações de trabalho sem formação de prévio procedimento formal, sem prévia manifestação ou ciência ao Ministério Público Estadual ou do Trabalho, a bem da verdade, centenas delas, impõe-me conduta diferente, ou seja, buscar pelos mecanismos legais impedir conduta indicadora de evidente abuso do direito e contra a lei. Ainda, à época dos procedimentos formais, este Promotor de Justiça desconhecia, com profundidade, o funcionamento das entidades de aprendizagem de Fernandópolis; tomando conhecimento, não há mais razão para a atividade supletiva da intervenção judicial, devendo o ingresso de adolescentes no mercado de trabalho se dar em um trabalho do Conselho Tutelar com as entidades de aprendizagem apenas.
Por isso, arguo nesta oportunidade a incompetência da Vara da Infância e Juventude para expedição de autorizações de trabalho doravante, devendo ser revistas a já concedidas.
E, com efeito, não tem a Vara da Infância e Juventude competência para conceder autorizações de trabalho para adolescentes na condição de aprendizes, com se faz nesta comarca. Aqui, não se concede autorização de outras formas de trabalho, outrossim apenas de aprendiz. Isto porque a Consolidação das Leis do Trabalho somente prevê hipótese de intervenção do Juiz da Infância e Juventude nas hipóteses dos artigos 405 e 406 do referido diploma legal, alusivo às representações artísticas. Logo, não se pode subverter as palavras da lei para dizer que o adolescente trabalhador em artes cênicas tenha a mesma aptidão para qualquer outro trabalho, são situações distintas. Nas demais hipóteses de trabalho, aprendiz, a regra já é estabelecida em lei e dispensa autorização judicial. Logo, onde não é prevista competência, não pode ter intervenção judicial.

A respeito de autorizações de trabalho, merece trazer à baila o trabalho desenvolvido pelo Ministério Público do Trabalho, in verbis:



II – BREVE HISTÓRICO
O primeiro Provimento relativo às autorizações judiciais para o trabalho antes da idade legal, resultado da atuação ministerial, foi o Provimento nº 13/2001, expedido pelo Corregedor do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, por iniciativa da Procuradoria Regional do Trabalho da 12ª Região, a partir de ofício encaminhado àquele Tribunal (Anexo 1), solicitando a revisão do Provimento 19/97, à vista da alteração procedida no inciso XXXIII, do art. 7º, da Constituição Federal, pela Emenda Constitucional nº 20/1998. Referido Provimento (Anexo 2) trata da matéria nos seguintes termos:

“Art. 1º - Enfatizar, nos termos do artigo 7º, inciso XXXIII, da Constituição Federal, que é vedada a concessão de autorização para o trabalho de menores de 16 (dezesseis) anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 (catorze) anos.

Art. 2º - Em havendo pleito de trabalho por adolescentes entre 14 (catorze) e 16 (dezesseis) anos, nos moldes do art. 153 do estatuto da Criança e do Adolescente

(ECA), a pretensão deverá ser encaminhada ao Conselho Tutelar, o qual avaliará a oportunidade de inclusão em programa de trabalho educativo, na condição de aprendiz, ou outro programa comunitário ou oficial que, em consonância com as diretrizes do ECA e da Lei 10.097/2000, possa satisfazer os direitos assegurados no art. 3º daquela legislação.”
Nessa época, a Procuradoria Regional do Trabalho da 8ª Região atuou junto ao Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que expediu o Provimento nº 007/2001, com o mesmo conteúdo do Provimento antes transcrito (Anexo 3).
No mesmo sentido, a atuação da Procuradoria Regional do Trabalho da 24ª Região, merecendo posicionamento da Corregedoria do Tribunal de Justiça do Estado no sentido de “se oficiar a todos os juízes da infância e da juventude do Estado, com a recomendação de observarem a regra constitucional invocada”.

Em 2003, a Procuradoria Regional do Trabalho da 17ª Região obteve junto ao Corregedor Geral do Ministério Público do Estado o Provimento nº 003/2003, do teor seguinte:

“Art. 1° Enfatizar, nos termos do artigo 7º, inciso XXXIII, da Constituição Federal, que é vedada a concessão de autorização para o trabalho de menores de 16 (dezesseis) anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 (quatorze) anos.

Art. 2º Recomendar aos Srs. Promotores de Justiça com atribuição em matéria de

Infância e Juventude, que, em havendo pleito de trabalho por adolescente entre 14

(quatorze) e 16 (dezesseis) anos, nos moldes do art. 153 do Estatuto da Criança e do Adolescente, o Ministério Público deverá promover pelo encaminhamento da pretensão ao Conselho Tutelar, o qual avaliará a oportunidade de inclusão em programa de trabalho educativo, na condição de aprendiz, ou outro programa de trabalho educativo, na condição de aprendiz, ou outro programa comunitário ou oficial que, em consonância com as diretrizes do Estatuto da Criança e do Adolescente e da Lei 10.097/2000, possa satisfazer os direitos assegurados no art. 3º daquela legislação.

Art. 3º Recomendar, outrossim, que na hipótese de ser expedida a autorização em

desconformidade com o art. 7º, inciso XXXIII, da Constituição Federal, deverá o Ministério público adotas as medidas judiciais cabíveis, além de noticiar o fato ao Centro de Apoio Operacional da Infância e Juventude e ao Ministério Público do Trabalho. ......................................................................................................................................”



Mais recentemente, tem-se a atuação das Procuradorias Regionais do Trabalho da 3ª e da 4º Regiões, que resultou na expedição, pela Corregedoria do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, do Provimento nº 10/2005, que revogou os arts. 955 e 956 da sua Consolidação Normativa Judicial, que disciplinavam a concessão de alvará autorizando o trabalho do adolescente, e do Aviso nº 43/GACOR/2004, pelo Corregedor-Geral de Justiça do Estado de Minas Gerais, do seguinte teor:
“RECOMENDAR aos juízes de Direitos competentes para apreciar questões relativas à Infância e Juventude que, para a concessão do alvará de autorização para o trabalho de crianças e adolescentes, observem fielmente o disposto na legislação constitucional e infraconstitucional de regência.”
Importante assinalar que a atuação da PRT 3ª também resultou na expedição pelo Procurador-Geral de Justiça do Estado, pelo Corregedor-Geral do Ministério Público e pelo Coordenador do Centro de Apoio Operacional às Promotorias de Justiça da Infância e Juventude do Estado, de Recomendação aos órgãos de execução, nos termos a seguir transcritos:
“Recomendam aos órgãos de execução, especialmente àqueles com atribuições na defesa dos direitos da infância e juventude, que adotem medidas extrajudiciais e externem pronunciamentos processuais que visem adequação das diretrizes pertinentes às atuações conjuntas consecutadas com o Ministério Público do Trabalho, objetivando, mormente, combater o trabalho infantil e opor-se à expedição de autorizações judiciais que permitam trabalho a menores de 16 anos de idade ou que possibilitem exercício laborativo aos adolescentes entre 16 e 18 anos em locais perigosos, insalubres, penosos ou em horário noturno, procurando dar integral cumprimento ao Termo de Convênio celebrado em 29 de agosto de 2003 entre o Ministério Público do estado de Minas Gerais e a Procuradoria Regional do Trabalho da 3ª Região.”
Merece destaque a recente atuação da PRT 12ª, ocorrida no decorrer de 2006, à vista da concessão de inúmeros alvarás autorizando o trabalho de adolescentes com idade inferior à legal, por magistrado da Vara de São Joaquim, como antes referido.
As sucessivas autorizações foram questionadas pelo MPT, pela DRTSC e pelo Fórum Estadual de Prevenção e Erradicação do Trabalho Infantil, causando perplexidade às entidades atuantes na área de proteção da criança e do adolescente, à vista do número significativo de alvarás expedidos por um mesmo magistrado, em um dado período, e quando se entendia superada qualquer dúvida com relação à matéria, considerando-se o Provimento da Corregedoria-Geral do Tribunal de Justiça do Estado.
De se considerar, no entanto, que, mesmo após a expedição dos Provimentos, de 1997 e de 2001, por aquela Corregedoria, continuaram a ser concedidas autorizações judiciais, com a expedição dos respectivos alvarás autorizando o trabalho de adolescentes com idade inferior à legal, com seu ponto culminante no período de 2004/2005.
Observe-se que as manifestações do Ministério Público nos

respectivos processos foram favoráveis à concessão das autorizações pleiteadas, dando ensejo a que a Corregedoria-Geral expedisse Orientação aos Promotores de Justiça, nos termos seguintes:


“[...] tendo em vista o que dispõe o artigo 6º do Ato CGMP nº 18 de 22 de dezembro de 2003, orienta-se aos Promotores de Justiça, no sentido de que em suas manifestações processuais se oponham ao deferimento de autorizações judiciais para trabalho de adolescentes com idade inferior a 16 anos, salvo na qualidade de aprendizes, interpondo, em caso de solução positiva, o necessário recurso, em efetivo respeito aos princípios constitucionais que regem a matéria. “

Relevante assinalar que a Procuradoria Regional do Trabalho da 22ª Região está diligenciando no sentido de revisão do Convênio firmado com o Ministério Público do Estado para a inclusão de item relativo a processo de requerimento de autorização judicial para o trabalho de adolescente com idade inferior à legal, assim como para que o Tribunal de Justiça do Estado expeça Provimento sobre a matéria, a exemplo daqueles obtidos em outros Estados, como relatado. Já foi expedido ofício nesse sentido.

Ressalte-se que ações nesse sentido estão sendo desenvolvidas em outros Estados.
Finalmente, importante referir à decisão prolatada pelo Exmo. Sr. Corregedor-Geral da Justiça do Estado do Mato Grosso, em 12 de julho de 2004, no pedido de providências nº 17/2002, em que o Conselho Superior da Magistratura entendeu necessária a expedição de provimento regulamentando os requisitos objetivos para a expedição de alvará autorizando o trabalho de adolescentes
Após considerações a respeito da matéria, conclui nos termos seguintes, verbis:“[...] Veja-se, então, que a matéria abordada pela legislação trabalhista, impõe uma série de restrições ao trabalho do adolescente, fato que conduz, necessariamente, a uma ampla atividade de fiscalização sobre seu eventual exercício, mesmo quando precedido de autorização judicial. Essa atividade fiscalizadora, evidentemente, não pode ser exercida pela autoridade judiciária que expede o alvará judicial, máxime, diante da notória insuficiência de meios materiais e funcionais para tal desiderato.

Por essas razões, respeitando os doutos entendimentos contrários, filio-me, também, a corrente dos que entendem que a regulamentação do trabalho de adolescentes é matéria que escapa a órbita de atuação do Poder Judiciário, razão pela qual, deixo de formalizar qualquer provimento em relação ao tema em desate, determinando, por conseguinte, o arquivamento destes autos.”


Tendo em vista esse contexto, entendeu a Coordenadoria ser necessária a efetivação da proteção integral do adolescente, com o cumprimento das disposições constitucionais e legais específicas, no seu maior interesse, como expresso na Convenção dos Direitos da Criança da ONU, art. 3º, item 1, verbis:
“Art. 3º 1 – Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o maior interesse da criança..”

III - INEXISTÊNCIA DE AMPARO LEGAL PARA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA O TRABALHO - INCOMPETÊNCIA DO JUIZ DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE PARA EXPEDIR ALVARÁ DE AUTORIZAÇÃO PARA O TRABALHO
A legislação brasileira é explícita ao proibir qualquer trabalho antes dos 16 anos, limite previsto na Constituição Federal, art. 7º, inciso XXXIII, com a redação dada pela Emenda nº 20/1998, exceção feita apenas ao trabalho em regime de aprendizagem, a partir dos 14 anos. Trata-se de regra constitucional, que não permite qualquer interpretação, sendo de aplicação imediata.
Sobre o caráter de regras e princípios dos direitos fundamentais, pertinente trazer à colação as palavras de Robert Alexy, em palestra ministrada no Rio de Janeiro:
“A segunda decisão capital sobre os direitos fundamentais refere-se ao seu caráter de regras e princípios. No contexto da primeira decisão, tratava-se de saber se os valores fundamentais têm valor jurídico. Na segunda, cumpre indagar o que eles representam enquanto instrumento jurídico ou enquanto instrumento de direito. Não apenas a solução de problemas decorrentes da colisão, mas também as respostas a quase todas as perguntas da dogmática do direito fundamental geral dessa decisão fundamental.[...] Segundo a definição básica da teoria dos princípios, princípios são normas que permitem que algo seja realizado, da maneira mais completa possível, tanto no que diz respeito à possibilidade jurídica quanto à possibilidade fática.
Princípios são, nesses termos, mandados de otimização (Optimierungsgebote).Assim, eles podem ser satisfeitos em diferentes graus. A medida adequada de satisfação depende não apenas de possibilidades fáticas, mas também de possibilidades jurídicas. Essas possibilidades são determinadas por regras e sobretudo por princípios. O processo para a solução de colisões de princípios é a ponderação.
Princípios e ponderações são dois lados do mesmo fenômeno. O princípio refere-se ao aspecto normativo; o outro, ao aspecto metodológico. Quem empreende ponderação no âmbito jurídico pressupõe que as normas entre as quais se faz ponderação são dotadas de estrutura de princípios e quem classifica as normas como princípios acaba chegando ao processo de ponderação. A controvérsia em torno da teoria dos princípios apresenta-se, fundamentalmente, como uma controvérsia em torno da ponderação.
Outra é a dimensão do problema no plano das regras.
Regras são normas que são aplicáveis ou não-aplicáveis. Se uma regra está em vigor, é determinante que se faça exatamente o que ela exige: nem mais nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no contexto do fático ejuridicamente possível. São postulados definitivos (definitive Gebote). A forma de aplicação das regras não é a ponderação, mas a subsunção.” (grifos nossos)
Nessas condições, as autorizações para o trabalho antes da idade mínima, e mesmo na faixa dos 14 aos 16 anos, sem que o trabalho esteja voltado à aprendizagem, carecem de respaldo legal. A regra constitucional insculpida no art. 7º, inciso XXIII, que dispõe sobre a idade mínima para o trabalho é peremptória, exigindo aplicação imediata.
Observe-se que, dado à faixa etária atingida pelas autorizações judiciais – 14 e 15 anos -, que nenhuma autorização de que se tem notícia enfoca o trabalho em regime de aprendizagem, na forma legal, ainda que algumas vezes a ela se refira para justificar a medida, mas sem qualquer observância dos princípios que informam o instituto.
Veja-se, como exemplo, a sentença prolatada pela Juíza da Vara Cível, Crime e Anexos de Pomerode (SC), em 8 de setembro de 2005, em que determina a expedição de alvará judicial, autorizando Luiz de Souza Cosméticos-ME a empregar adolescente com 15 anos de idade. Embora reconheça que “as atividades relativas ao trabalho ofertado... não se enquadram nas hipóteses de labor na condição de aprendiz ou, ainda, de estágio”, entendeu que “a pré-qualificação”, no caso, “existe de fato” e que “a adolescente manifesta satisfação ao laborar junto a empresa... justamente por estar em contato com a área das ciências biológicas, na qual pretende desenvolver seus estudos em nível superior.”
Com relação à alteração procedida pela Emenda Constitucional nº 20/98, que suscitou reações, considerando-se a realidade brasileira, assinale-se que ela não se apresenta desarrazoada, uma vez que vem ao encontro do que dispõe a Convenção nº 138 da OIT, que trata da idade mínima para o trabalho, no sentido de que essa idade não seja inferior à data de conclusão da escolaridade básica, o que, no caso do Brasil, em se tratando do ensino fundamental, a previsão de conclusão é 15 anos, considerando-se a alteração procedida na Lei de Diretrizes e Bases da Educação, que passou para nove anos o tempo de duração desse período escolar.

E, mais, considerando-se o direito à formação profissional, direito fundamental que integra os direitos discriminados no art. 227, da Carta Magna, a possibilidade de trabalho na faixa etária dos 14 aos 16 anos é permitida, mas somente em regime de aprendizagem.

Importante trazer à colação as observações de Viviane Colucci, Juíza do Trabalho do TRT da 12ª Região, sobre essas autorizações judiciais:
“As decisões que autorizam o trabalho em regime de aprendizagem, no âmbito das empresas, sem a observância aos ditames da Lei nº 10.097/00, transgridem o art. 227 da Constituição, uma vez que o direito à profissionalização não pode ser confundido com o mero trabalho produtivo.

Tais decisões, a exemplo daquelas que autorizam o trabalho comum antes dos 16 anos, fixam-se no argumento de que a sociedade brasileira não se encontra preparada para a mudança da legislação. Frise-se que as atribuições outorgadas ao magistrado encontram-se devidamente enumeradas nos arts. 148 e 149 do ECA, não se incluindo entre estas atribuições o ato de autorizar o trabalho de crianças e adolescentes, como era possível extrair-se do já revogado Código de Menores.


Ademais, no Estado de Direito apenas por meio de processo legislativo é possível alterar-se a norma legal. Ao Magistrado, neste sentido, não é permitido inova-la,ainda que sob o fundamento, deveras contestável, de que esta mesma lei não se sintoniza com as necessidades sociais e econômicas da criança ou do adolescente.”

Não pode ser esquecida a realidade de que grande número de jovens, na maioria, provenientes de famílias carentes, apresentam defasagem escolar, o que desloca para cima esse limite de idade.


A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), nos arts. 405 e 406, prevê a possibilidade de autorização para o trabalho de adolescente nas situações discriminadas, mas, frise-se, nunca antes da idade legal, dirigindo-se sempre a adolescente com idade entre 16 e 18 anos.
Os dispositivos em questão referem-se a trabalhos em ambientes e locais que, a princípio, se caracterizam como prejudiciais ao adolescente, deixando ao magistrado aferir da possibilidade do trabalho caso este não lhe traga prejuízos.
Trata-se de situações específicas, como o trabalho em logradouros públicos e trabalhos exercidos em atividades artísticas. Sabe-se dos riscos do trabalho nas ruas e em outros logradouros públicos. São espaços em que o adolescente está vulnerável, sujeito a acidentes, abusos e maus tratos, aliciamento para o tráfico e para a exploração sexual, entre outros.
A matéria é tratada nos arts. 405, incisos I e II, e §§ 2º, 3º e 4º , e 406, da CLT, a seguir transcritos:
“Art. 405 - Ao menor não será permitido o trabalho:

I - nos locais e serviços perigosos ou insalubres, constantes de quadro para este fim aprovado pela Secretaria de Segurança e Medicina do Trabalho;

II – em locais ou serviços prejudiciais à sua moralidade.

§ 2º - O trabalho exercido nas ruas, praças e outros logradouros dependerá de prévia autorização do juiz de Menores, ao qual cabe verificar se a ocupação é indispensável à sua própria subsistência ou à de seus pais, avós ou irmãos e se dessa ocupação não poderá advir prejuízo à sua formação moral.

§ 3º Considera-se prejudicial à moralidade do menor o trabalho:

a) prestado de qualquer modo, em teatros de revista, cinemas, boates, cassinos, cabarés, dancings e estabelecimentos análogos;

b) em empresas circenses, em funções de acrobata, saltimbanco, ginasta e outras semelhantes;

c) de produção, composição, entrega ou venda de escritos impressos, cartazes,desenhos, gravuras, pinturas, emblemas, imagens e quaisquer outros objetos que possam, a juízo da autoridade competente, prejudicar a sua formação

moral;

d) consistente na venda, a varejo, de bebidas alcoólicas.





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