Relatório. Deco – Associação Portuguesa para a Defesa do Consumidor



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L. Reflexos do incumprimento dos contratos de prestação de serviços nos contratos de mútuo. Artº 437º do Código Civil. Consequências.

Procederemos, de seguida, a uma análise do instituto da alteração das circunstâncias, por forma a apurar se o incumprimento dos contratos de prestação de serviços afecta os contratos de mútuo, já não pela via do artº 12º, nº 2, do D.L. n.º 359/91, de 21 de Setembro, mas por força do artº 437º do Código Civil.

Repare-se que esta pesquisa não só poderá conduzir à resolução dos contratos de mútuo celebrados pela ré Finicrédito, como reforçar a conclusão, com um fundamento jurídico acrescido, de que existiriam motivos para a resolução dos contratos de mútuo celebrados pela ré BBVA.

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Do princípio da autonomia privada decorre a obrigatoriedade de cumprimento pontual dos contratos (artº 406º, nº 1, do Código Civil). Todavia, imperativos de justiça podem determinar que factos supervenientes justifiquem o não cumprimento. Pense-se no caso limite da impossibilidade absoluta não imputável (artº 790º, nº 1, do Código Civil). Fora estes casos limite, existe uma vasta área em que o afastamento da regra da obrigatoriedade de cumprimento pontual dos contratos por força da ocorrência de factos supervenientes surge como extremamente duvidoso. É nesta área que se insere o instituto da alteração das circunstâncias.



Existem (ou existiram, ao longo da história) diversas construções dogmáticas explicativas da alteração das circunstâncias 40. Analisemos algumas destas construções dogmáticas, bem como o actual regime germânico, por forma a melhor compreender o instituto e as opções do legislador português.

A primeira construção ensaiada foi a da velha “clausula rebus sic stantibus”, proposta por Bartolus. Esta construção admite a existência de uma condição contratual, expressa ou tácita, sobre a manutenção de determinado estado de coisas, extinguindo-se o contrato caso tal estado de coisas fosse alterado. Esta construção tem como maior insuficiência a exigência de uma estipulação contratual, ainda que tácita, que condicione a eficácia do contrato. A tutela da alteração das circunstâncias ficaria exclusivamente dependente das prévias cautelas negociais das partes, deixando necessariamente de fora as situações mais imprevisíveis.

Na terceira sistemática germânica floresceu a doutrina da pressuposição, proposta por Windscheid. A pressuposição corresponderia a uma relação de dependência estabelecida, pelo declarante, entre a declaração negocial e certos eventos ou estados de coisas, sendo que a sua eficácia emergiria de ser cognoscível pela outra parte. Esta construção pode ser criticada nomeadamente pela sua perspectiva voluntarista, mas terá seguramente como fragilidade essencial não abarcar as hipóteses em que alteração sobreveio em áreas absolutamente inesperadas, sobre as quais as partes não formularam quaisquer representações.

No espaço jurídico alemão surgiu posteriormente a teoria da base do negócio, sugerida por Oertmann. A base do negócio será a representação de uma parte, reconhecida pela contraparte, da existência ou do surgimento futuro de certas circunstâncias sobre cuja base se firma a vontade negocial. Trata-se de uma via, na sua essência, similar à da pressuposição windscheidiana. Também aqui é possível criticar a perspectiva voluntarista e a incapacidade de abarcar as alterações das circunstâncias absolutamente inesperadas.

O subjectivismo da base do negócio oertmanniana foi criticado, tendo surgido concepções objectivistas. Neste contexto e em desenvolvimento da teoria da base do negócio, Larenz defendeu uma concepção mista da base do negócio, que abrangeria uma base do negócio subjectiva e uma base do negócio objectiva. A base do negócio subjectiva corresponderia à representação comum de ambas as partes, no fecho do contrato, dos factores que tenham tido um papel dominante no seu processo de motivação. A base do negócio objectiva corresponderia às circunstâncias cuja verificação ou manutenção, com ou sem consciência das partes, seria necessária para a salvaguarda do sentido contratual e do seu escopo. Na sequência de um aprofundado estudo da jurisprudência germânica, Larenz distingue dois grupos de hipóteses na base do negócio objectiva: situações de perturbação da equivalência de prestações; e situações de frustração do escopo contratual. Larenz aponta a boa fé objectiva como base de tratamento da base do negócio objectiva.

Assistiu-se a um movimento de depuração do instituto da alteração das circunstâncias face nomeadamente aos regimes do risco, do erro e da interpretação contratual.

A doutrina da base do negócio, quer subjectiva, quer objectiva foi objecto de consagração jurisprudencial e reconduzida à boa fé - § 242 BGB.

Após a reforma de 2002, a teoria da base do negócio foi especificamente consagrada no § 313 BGB, sob a epígrafe “perturbação da base do negócio”.

Foram simultaneamente consagradas a base do negócio subjectiva e a objectiva, ou mais precisamente, situações de erro sobre a base de negócio e situações de supressão da base do negócio 41.

A ideia de perturbação da equivalência de prestações é apontada como núcleo do instituto, desempenhando um papel central na resolução de muitos dos casos de perturbação da base do negócio 42.

São enunciados diversos casos-padrão (constelações de casos) de perturbação da base do negócio 43. Situações de erro e de falsa representação sobre a evolução subsequente, as quais devem ser reconduzidas à base do negócio subjectiva. No âmbito da base do negócio objectiva são enumeradas as situações de perturbação da equivalência de prestações, de frustração do escopo, de desvalorização monetária, de modificações da conjuntura económica e de modificações legislativas ou jurisprudenciais.

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Feita esta incursão dogmática e apontado o exemplo do legislador germânico, importa analisar quais as opções do legislador português.



O instituto da alteração das circunstâncias encontra-se consagrado no artº 437º, nº 1, do Código Civil. A previsão normativa compreende uma referência para as “circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar” e para a sua “alteração anormal”, bem como uma referência à lesão de uma parte e uma referência à boa fé objectiva. Contém, por último, uma referência negativa para os “riscos próprios do contrato”. Importa ainda referir que, num lugar paralelo, relativo ao regime do erro – artº 252º, nº 2, do Código Civil -, é operada uma referência expressa às “circunstâncias que constituem a base do negócio”.

A fórmula adoptada pelo legislador - “circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar” – aponta para uma rejeição de concepções subjectivas, nomeadamente a teoria da base do negócio subjectiva. Este dado e o confronto com o artº 252º, nº 2, do Código Civil, apontam para que o legislador tenha adoptado o conceito de base do negócio objectiva 44. Assim, importa concluir que a alteração ambiental terá que respeitar ao circunstancialismo que rodeia o contrato, objectivamente tomado. Não respeitará às representações subjectivas das partes.

Mas serão relevantes quaisquer alterações do circunstancialismo objectivo que rodeia o contrato? Como interpretar os diversos pressupostos enunciados na norma? Como preencher os conceitos indeterminados adoptados pelo legislador, nomeadamente a referência central à boa fé?

Em primeiro lugar, deve ser realizada uma delimitação negativa do instituto da alteração das circunstâncias, através de reduções dogmáticas externas 45.

Como a própria norma esclarece, o instituto da alteração das circunstâncias não é aplicável caso a alteração seja regulada pelo regime do risco. Quer se trate do regime legal do risco (nomeadamente o artº 796º do Código Civil ou disposições específicas relativas a determinados tipos contratuais). Quer se trate de estipulações contratuais sobre o risco 46. É correcto ainda considerar que as regras relativas à impossibilidade, total ou parcial, das prestações afastam igualmente a aplicação do instituto da alteração das circunstâncias. O instituto da alteração das circunstâncias tem uma natureza subsidiária face aos regimes do risco e da impossibilidade.

Todavia, importa fazer um esclarecimento. O risco constitui um dano causal não imputável que é suportado, por regra, pelo titular da esfera jurídica atingida 47. Ora o instituto da alteração das circunstâncias lida necessariamente com o risco, pois, de algum modo, pretende que o dano decorrente de determinada alteração ambiental não seja suportado pelo titular da esfera jurídica atingida. Assim, a existência de um risco não afasta a aplicação do instituto da alteração das circunstâncias. Pelo contrário, pode precisamente convocar a aplicação do instituto. Tal instituto apenas é afastado quando a existência de um risco e a ocorrência do dano são especificamente reguladas pelo regime legal ou contratual do risco (ou pelo regime da impossibilidade).

O legislador estabeleceu que a alteração das circunstâncias terá que respeitar ao circunstancialismo exterior ao contrato. Este requisito da exterioridade ao contrato determina que o instituto da alteração das circunstâncias só surja nas situações em que, através do recurso à interpretação negocial, se concluir que o problema da alteração ambiental não foi regulado pelas partes 48. Tal regulação pelas partes pode ocorrer através da referida estipulação de um regime de risco, através da destinação da coisa transaccionada, através da estipulação de uma cláusula de renegociação (“hardship clause”) 49.

Embora a norma não o esclareça, é correcto entender, por redução dogmática externa, que o regime do erro afasta igualmente a aplicação do instituto da alteração das circunstâncias. Adoptando o critério da previsibilidade, é possível considerar que uma alteração factual superveniente à celebração do contrato é geradora de erro caso fosse previsível, de acordo com um critério abstracto, à data da celebração do contrato. O instituto da alteração das circunstâncias apenas será aplicável em caso de alterações supervenientes à celebração do contrato e não previsíveis à data da celebração do contrato. Repare-se que o legislador exige que a alteração seja “anormal”. Tal exigência aponta para a imprevisibilidade, confirmando o referido critério distintivo da previsibilidade e o carácter subsidiário do instituto face ao erro.

Em segundo lugar, deve ser aprofundado o conteúdo positivo do instituto da alteração das circunstâncias, por redução dogmática interna da boa fé.

No que respeita à redução dogmática interna da boa fé, o princípio da tutela da confiança e o princípio da materialidade subjacente são, nesta sede, inoperacionais 50. A parte que não foi afectada pela alteração ambiental deporá toda a sua confiança no cumprimento pontual do contrato. A alteração ambiental traduz-se num problema que não respeita à sobreposição de soluções materiais sobre obstáculos formais.

Menezes Cordeiro apela ao manuseamento do princípio (constitucional) da igualdade, na sua vertente negativa, de proscrição do arbítrio. Considera que a alteração ambiental modifica o jogo problemático que define os interesses envolvidos, ferindo o princípio da proscrição do arbítrio a sujeição das partes à mesma regulação jurídica, apesar da modificação dos problemas e dos interesses em jogo 51. Repare-se que esta via é meramente formal, não oferecendo, em rigor, critérios materiais acrescidos para a densificação do instituto da alteração das circunstâncias 52.

No instituto da alteração das circunstâncias, a referência à boa fé permite a aplicação do princípio do equilíbrio das prestações 53. A alteração objectiva da base do negócio surgirá nomeadamente nas situações de perturbação significativa (ou manifesta) do equilíbrio das prestações. Repare-se que a referência legislativa à lesão de uma das partes aponta para a exigência de uma situação de desequilíbrio de prestações em prejuízo de uma das partes.

Refira-se que o princípio do equilíbrio das prestações constitui igualmente um vector importante de redução dogmática da boa fé em sede de controlo do conteúdo material dos contratos (nomeadamente de proibição de cláusulas contratuais gerais) 54. Tratar-se-á aqui de um desequilíbrio das prestações estático, decorrente do próprio texto do contrato. Já na alteração das circunstâncias tratar-se-á de um desequilíbrio de prestações dinâmico, decorrente de uma alteração ambiental.

Importa proceder a uma ressalva metodológica. No que respeita ao instituto da alteração das circunstâncias, a boa fé não deve ser exclusivamente reconduzida ao princípio do equilíbrio das prestações, podendo existir situações de perturbação da base do negócio que não impliquem uma perturbação significativa (ou manifesta) do equilíbrio das prestações.

Em terceiro lugar, deve ser aprofundado o conteúdo positivo do instituto da alteração das circunstâncias através da enunciação de casos-pradão (constelações de casos).

É possível descortinar, através da análise da jurisprudência e com o apoio da doutrina, os seguintes casos-padrão de perturbação da base do negócio objectiva: situações de perturbação da equivalência de prestações 55, situações de frustração do escopo 56, situações de desvalorização monetária 57, situações de modificação da conjuntura económica 58 e situações de alteração legislativa ou jurisprudencial 59.

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Quanto à sua estatuição, o artº 437º, nº 1, do Código Civil aponta para a resolução do contrato ou para a sua modificação, segundo juízos de equidade.



Como se referiu supra 60, a resolução tem efeito retroactivo, gerando uma relação jurídica de liquidação, no âmbito da qual surge o dever recíproco de restituição das prestações efectuadas, idêntica à que surge no âmbito da invalidade dos negócios jurídicos – artº 433º do Código Civil.

No mútuo, o dever de restituição das prestações efectuadas implica a devolução pelo mutuante ao mutuário das prestações por este pagas, quer respeitem à amortização do capital, quer respeitem a juros remuneratórios. Sobre o mutuário impenderia o dever de restituição ao mutuante do capital mutuado.

Todavia, como se referiu supra 61, estamos perante contratos a favor de terceiro, tendo sido estipulada a obrigação de entrega do capital mutuado a um terceiro. Sendo assim, o dever de restituição impende sobre o terceiro. Trata-se de uma relação de liquidação, o que implica a realização das prestações precisamente em sentido inverso (a repristinação das prestações). Tendo sido este terceiro a receber a prestação, é sobre si que impende o dever de restituição ao mutuante do capital mutuado. A proximidade com o instituto do enriquecimento sem causa permite reforçar esta conclusão. O enriquecimento terá ocorrido na esfera jurídica do terceiro; não do mutuário.

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O instituto da alteração das circunstâncias constitui uma via de solução jurídica nas situações de união de contratos de mútuo e de prestação de serviços 62. O incumprimento do contrato de prestação de serviços poderá constituir uma alteração objectiva da base negocial do contrato de mútuo. Trata-se de um caso típico de frustração do escopo 63.



Repare-se que o instituto da alteração das circunstâncias só permitirá a tutela dos interesses dos consumidores nas situações em que o mútuo constitui um contrato a favor de terceiro. Caso contrário, o efeito retroactivo da resolução só permitiria, em termos materiais, a devolução das quantias referentes a juros remuneratórios.

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Será que o artº 12º, nº 2, do D.L. n.º 359/91, de 21 de Setembro, enquanto regra especial, afasta a aplicação do artº 437º do Código Civil? A resposta é negativa. Vejamos.



Quer o artº 12º, nº 2, do D.L. n.º 359/91, de 21 de Setembro, quer o artº 437º do Código Civil são normas permissivas 64, que atribuem direitos potestativos. No problema jurídico em análise, ambas as normas atribuem direitos potestativos aos consumidores/mutuários. As normas poderão ser aplicadas em simultâneo, podendo inclusivamente gerar um concurso de títulos de aquisição da prestação.

Em rigor metodológico, o afastamento da aplicação do artº 437º do Código Civil só é possível caso a previsão normativa deste preceito contenha um elemento negativo, que restrinja o seu campo de aplicação, em situações de possível aplicação do artº 12º, nº 2, do D.L. n.º 359/91, de 21 de Setembro. O único elemento negativo da previsão normativa do artº 437º do Código Civil relevante para este aspecto é o da referência ao regime legal do risco.

Será o artº 12º, nº 2, do D.L. n.º 359/91, de 21 de Setembro, uma norma relativa ao regime legal do risco, que regule todo o espaço de possível aplicação do artº 437º do Código Civil, afastando em absoluto a aplicação desta última norma? A resposta é negativa.

Consideramos que o artº 12º, nº 2, do D.L. n.º 359/91, de 21 de Setembro, não é, em rigor técnico, uma norma sobre risco. Limita-se a atribuir direitos potestativos aos consumidores. Não define de forma directa a alocação de eventuais danos a esferas jurídicas.

Assim, reitera-se que ambas as normas poderão ser aplicadas em simultâneo.

Mas ainda que fosse uma norma sobre risco, importa sobretudo realçar que o artº 12º, nº 2, do D.L. n.º 359/91, de 21 de Setembro, não regula, de todo, as situações de inexistência de uma relação de exclusividade entre o financiador e o prestador de serviços. Para reforçar esta afirmação importa atender à teologia da norma - a protecção do consumidor. A norma não pretende regular as situações de inexistência de uma relação de exclusividade entre o financiador e o prestador de serviços, procedendo a um reforço de tutela normativa do financiador.

Do ponto de vista do legislador do D.L. n.º 359/91, de 21 de Setembro, as situações de inexistência de uma relação de exclusividade entre o financiador e o prestador de serviços são espaços de indiferência (ou de neutralidade) deôntica 65.

O artº 12º, nº 2, do D.L. n.º 359/91, de 21 de Setembro, nunca poderá ser entendido como uma norma de alocação do risco em situações de inexistência de uma relação de exclusividade entre o financiador e o prestador de serviços.

Sendo assim, nas situações de inexistência de uma relação de exclusividade entre o financiador e o prestador de serviços, o artº 12º, nº 2, do D.L. n.º 359/91, de 21 de Setembro, nunca afastaria a aplicação do artº 437º do Código Civil.

Refira-se, por último, que uma restrição da aplicação do artº 437º do Código Civil às situações em apreço constituiria uma interpretação desconforme ao artº 60º da Constituição da República Portuguesa (protecção dos interesse económicos dos consumidores).

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Voltando ao caso em apreço, importa verificar que a falência da ré Open English, o encerramento das suas instalações e a total cessação da prestação de serviços de ensino técnico de idiomas constituem uma alteração ambiental. Trata-se de uma alteração do circunstancialismo objectivo que rodeava os contratos de mútuo. Repare-se que constava dos próprios contratos de mútuo que o financiamento destinava-se ao pagamento dos cursos de ensino técnico de idiomas.



Trata-se de uma ocorrência totalmente imprevisível, estando afastada a aplicação do regime do erro. Trata-se de uma alteração que não é regulada pelo regime legal do risco (ou da impossibilidade). Não foi realizada qualquer estipulação contratual eficaz sobre esta matéria, quer nos contratos da ré BBVA, quer nos da Finicrédito.

Trata-se de uma nítida situação de frustração do escopo do contrato. Reitera-se que constava dos próprios contratos de mútuo que o financiamento destinava-se ao pagamento dos cursos de ensino técnico de idiomas. Logo, trata-se de uma alteração ambiental relevante face ao princípio da boa fé.

A amortização do capital e o pagamento de juros constituem contraprestação da entrega do capital mutuado. Todavia, indirectamente, a amortização do capital e o pagamento de juros destinam-se a obter a prestação de ensino técnico de idiomas. A obrigação de amortização do capital mutuado e a obrigação de pagamento de juros estão, de alguma forma, associadas à obrigação de prestação de serviços. Existe uma certa sinalagmaticidade, decorrente não apenas de se tratar de um mútuo a favor de terceiro, mas essencialmente de uma ligação funcional entre o contrato de mútuo e o contrato de prestação de serviços. Assim, de um ponto de vista material, é possível considerar que o incumprimento grave da obrigação de prestação de serviços é gerador de uma forte perturbação do equilíbrio das prestações. Este dado reforça o apelo ao princípio da boa fé.

Encontram-se reunidos os pressupostos de aplicação do artº 437º, nº 1, do Código Civil.

A consequência jurídica adequada é a resolução, dada a gravidade do desequilíbrio.

Relativamente à ré BBVA, importa recordar que os contratos de mútuo são nulos. Resta apenas reforçar que, caso tais contratos não fossem nulos, existiria um fundamento acrescido de resolução.

Relativamente à ré Finicrédito, importa recordar que não se concluiu pela nulidade dos contratos de mútuo, nem pela sua resolução ao abrigo do artº 12º, nº 2, do D.L. n.º 359/91, de 21 de Setembro. Assim, os contratos de mútuo celebrados pela ré Finicrédito devem ser declarados resolvidos, por aplicação do artº 437º, nº 1, do Código Civil (pedido “d”).

A resolução dos contratos de mútuo da ré Finicrédito determina o dever de restituição aos consumidores de todas as quantias por estes pagas, quer respeitantes à amortização do capital mutuado, quer respeitantes a juros remuneratórios. Apenas desde Agosto de 2002, pois o tribunal está limitado pelo pedido – artº 661º do Código de Processo Civil (pedido “f”).

Dado que o capital mutuado foi entregue à ré Open English (contrato a favor de terceiro), a devolução do capital mutuado só poderá ser exigida pela ré Finicrédito à ré Open English; não poderá ser exigida aos consumidores.

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DECISÃO.

Face ao exposto, julgo a presente acção procedente e, em consequência:

a) declaro a nulidade dos contratos de mútuo celebrados pela ré “BBVA SFAC – Sociedade Financeira de Aquisições a Crédito, S.A.”;

b) declaro a nulidade dos contratos de prestação de serviços celebrados pela ré “Open English – Centros de Inglês, Sociedade Unipessoal, Lda.”, que tenham sido objecto de financiamento pela ré “BBVA SFAC – Sociedade Financeira de Aquisições a Crédito, S.A.”;

c) declaro a resolução dos contratos de prestação de serviços celebrados pela ré “Open English – Centros de Inglês, Sociedade Unipessoal, Lda.”, que tenham sido objecto de financiamento pela ré “Finicrédito – Sociedade Financeira de Aquisições a Crédito, S.A.”;

d) declaro a resolução dos contratos de mútuo celebrados pela ré “Finicrédito – Sociedade Financeira de Aquisições a Crédito, S.A.”;

e) condeno a ré “Open English – Centros de Inglês, Sociedade Unipessoal, Lda.” na restituição aos consumidores, representados pela autora “Deco – Associação Portuguesa para a Defesa do Consumidor”, das quantias por estes pagas no âmbito dos contratos de prestação de serviços, a liquidar em execução de sentença;

f) condeno a ré “BBVA SFAC – Sociedade Financeira de Aquisições a Crédito, S.A.” na restituição aos consumidores, representados pela autora “Deco – Associação Portuguesa para a Defesa do Consumidor”, das quantias por estes pagas no âmbito dos contratos de mútuo, desde Agosto de 2002, a liquidar em execução de sentença;

g) condeno a ré “Finicrédito – Sociedade Financeira de Aquisições a Crédito, S.A.” na restituição aos consumidores, representados pela autora “Deco – Associação Portuguesa para a Defesa do Consumidor”, das quantias por estes pagas no âmbito dos contratos de mútuo, desde Agosto de 2002, a liquidar em execução de sentença;



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