Sentença I- relatório a procuradoria da república



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AUTOS nº 2005.35.00.022911-4

CLASSE : 13101- PROCEDIMENTO COMUM / JUIZ SINGULAR

AUTOR : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
REQUERIDO : ANTÔNIO DOS SANTOS DÂMASO E OUTROS

SENTENÇA

I- RELATÓRIO

A PROCURADORIA DA REPÚBLICA ofertou denúncia em face de ANTÔNIO DOS SANTOS DÂMASO, vulgo TONTOM, CHARUTÃO, CIGARRETE, PORTUGUÊS ou GORDO; JOSÉ ANTÔNIO DE PALINHOS JORGE PEREIRA COHEN, vulgo PALHAS ou GEORGE COHEN; Antônio de Palinhos Jorge Pereira; Jorge Manoel Rosa Monteiro, vulgo Baixinho; CARLOS ROBERTO DA ROCHA, vulgo TOB, BETO ou BETO ROCHA; Luis Carlos da Rocha, vulgo Lorinho ou Cabeça Branca; ROCINE GALDINO DE SOUZA, vulgo VELHO; MÁRCIO JUNQUEIRA DE MIRANDA, vulgo CAMISOLA AMARELA, CHEVAL, PINTADO, FERRUGEM ou ZECA MANECA; Luís Manoel Neto Chagas, vulgo Altão ou Dois Metros; Manoel Horácio Kleiman, vulgo Magro; ESTILAQUE OLIVEIRA REIS; e VÂNIA DE OLIVEIRA DIAS, vulgo FABIANA.

Para tanto, argumentou, em suma, que as investigações comandadas pela Superintendência da Polícia Federal de Goiás demonstraram que os acusados pertencem a uma grande organização criminosa especializada no tráfico internacional de drogas, composta de brasileiros, italianos, argentinos e portugueses, e com atuação nos Estados de Goiás, Paraná, Bahia, São Paulo e Rio de Janeiro.

Após os levantamentos preliminares na investigação, prosseguiu a peça acusatória, foi autorizado judicialmente o afastamento do sigilo telefônico, com a realização prolongada do monitoramento e outras diligências policiais durante cerca de três anos, resultando na apreensão, por força da ação controlada, de 1.691 (um mil e seiscentos e noventa e um) quilogramas de cocaína no endereço Rua da Cevada, 109, Penha Circular (Mercado São Sebastião) – RJ/RJ (fundos: Rua do Arroz, 108, Penha Circular (Mercado São Sebastião) – RJ/RJ). Na ocasião, foram presos em flagrante ANTÔNIO DOS SANTOS DÂMASO, JOSÉ ANTÔNIO DE PALINHOS JORGE PEREIRA COHEN, CARLOS ROBERTO DA ROCHA, ROCINE GALDINO DE SOUZA e MÁRCIO JUNQUEIRA DE MIRANDA.

Narrou a Acusação, ainda, que o acusado JOSÉ ANTÔNIO DE PALINHOS JORGE PEREIRA COHEN fez uso de documento falso (art. 304 do CP) perante autoridades policiais federais quando da prisão em flagrante.

Daí a capitulação da conduta individualizada de cada um dos réus Manoel Horácio Kleiman, Antônio de Palinhos Jorge Pereira, ESTILAQUE OLIVEIRA REIS, ROCINE GALDINO DE SOUZA, CARLOS ROBERTO DA ROCHA, ANTÔNIO DOS SANTOS DÂMASO, Luís Carlos da Rocha, Jorge Manuel Rosa Monteiro e Luís Manuel Neto Chagas, nos arts. 12 e 14 c/c 18, I, da Lei nº 6.368/76; JOSÉ ANTÔNIO DE PALINHOS JORGE PEREIRA COHEN nos arts. 12 e 14 da Lei nº 6.368/76, e art. 304 do Código Penal; e VÂNIA DE OLIVEIRA DIAS no art. 14 da Lei nº 6.368/76.

Em cota, o Ministério Público Federal pugnou pela declinação de competência no que se refere aos fatos relativos à posse ilegal de arma de fogo (art. 12 da Lei nº 10.826/03), por não vislumbrar causa de prorrogação de competência deste Juízo Federal, e a decretação da prisão preventiva de todos os réus.

Em 29/10/2005, os denunciados foram citados para responder à acusação constante da denúncia (Lei 10.409/2002, artigo 38, caput), bem como para comparecer à audiência de interrogatório preliminar, que se realizou em 03 e 04/11/2005, sendo que inicialmente os réus ANTÔNIO DOS SANTOS DÂMASO e MÁRCIO JUNQUEIRA DE MIRANDA exercitaram o direito de permanecer calados.

Oportunizada a defesa preliminar, todos os acusados alegaram inocência, além de apontar incompetência do Juízo e nulidades, requerendo diligências diversas.

O acusado JOSÉ ANTÔNIO DE PALINHOS JORGE PEREIRA COHEN indicou ilicitude das provas colhidas e requereu: declinação de competência quanto ao delito previsto no art. 304 do Código Penal; exame pericial no bucho apreendido; solicitação às autoridades portuguesas de informações sobre o seu patrimônio, bem como sobre a autenticidade da documentação juntada; e oitiva das 05 (cinco) testemunhas elencadas.

O denunciado ESTILAQUE OLIVEIRA REIS alegou inépcia da denúncia e ausência de justa causa, requerendo: expedição de ofício para a junta comercial do Rio de Janeiro; ao Cartório do 9º Ofício de Notas do Rio de Janeiro; e à Prefeitura da Cidade do Rio de Janeiro. Na oportunidade, arrolou 07 (sete) testemunhas.

O réu CARLOS ROBERTO DA ROCHA suscitou incompetência do Juízo e nulidade do flagrante, elencando como testemunhas 05 (cinco) pessoas residentes em Londrina/PR.



ANTÔNIO DOS SANTOS DÂMASO peticionou incompetência do Juízo, vícios ocorridos na produção da prova decorrente da interceptação telefônica, cerceamento de defesa e ilicitude de provas obtidas por meio da interceptação telefônica, demandando: fornecimento de cópias autênticas dos procedimentos instaurados contra os acusados, dos documentos que comprovem as informações constantes nos autos, do pedido formulado em Portugal de quebra de sigilo telefônico, da decisão judicial que deferiu e a decisão judicial que indeferiu pedido de prorrogação, de todos os áudios obtidos em decorrência da quebra de sigilo autorizada pela justiça portuguesa, suas transcrições e das contas telefônicas reversas dos terminais monitorados; a requisição às empresas de telecomunicação de cópias das contas reversas de todos os terminais telefônicos interceptados; e a transcrição integral e literal de todos os áudios interceptados. Elencou como testemunha uma pessoa residente no Rio de Janeiro e duas, em Portugal.

MÁRCIO JUNQUEIRA DE MIRANDA asseverou incompetência do Juízo e cerceamento de defesa, renovando os pleitos formulados pelo acusado ANTÔNIO DÂMASO e arrolando como testemunhas 05 (cinco) pessoas.

ROCINE GALDINO DE SOUZA também sustentou incompetência do Juízo, apresentando 05 (cinco) testemunhas a serem ouvidas no Estado do Rio de Janeiro.

Na defesa de VÂNIA DE OLIVEIRA DIAS, foi argüida a incompetência territorial deste Juízo e a inépcia da peça acusatória, protestou inocência e indicou testemunhas residentes no Rio de Janeiro, sem indicar endereço.

Após, o Parquet ratificou a denúncia e peticionou a rejeição das alegações suscitadas pelos réus e o desmembramento do feito em relação aos réus Luís Carlos da Rocha, Antônio de Palinhos Jorge Pereira, Luís Manuel Neto Chagas, Manoel Horácio Kleiman e Jorge Manuel Rosa Monteiro, foragidos.

Declarada a competência do Juízo para processar e julgar os fatos narrados na denúncia relativos aos crimes previstos na Lei de Entorpecentes, bem como pelo uso de documento falso (art. 304, CP), e a incompetência no que tange à infração capitulada no art. 12, § 2º da Lei nº 10.826/03, porque ausente a conexão (art. 76, CPP), a acusação foi recebida, com o desmembramento do feito solicitado e resolução das questões levantadas na defesa preliminar (fls. 1.228/1.265).

Os réus foram ouvidos em novo interrogatório no dia 12/12/2005, com exceção dos acusados ANTÔNIO DOS SANTOS DÂMASO e MÁRCIO JUNQUEIRA DE MIRANDA, que renovaram o exercício do direito ao silêncio. Neste mesmo dia, bem como em 15 e 16/12/2005, foram realizadas as audiências de inquirição das testemunhas da acusação (fls. 1.755, 1.775, 1.816, 1.851, 1.824), tendo havido desistência de uma delas (fl. 1.473).

Foi assegurada ao acusado ANTÔNIO DOS SANTOS DÂMASO a oitiva das testemunhas residentes no exterior, exigindo-se a comprovação dos endereços. Foram concedidos, também, outros prazos para as defesas informarem os endereços completos de suas testemunhas ou arrolarem outras em substituição.

Os réus ANTÔNIO DOS SANTOS DÂMASO (fls. 2.758 e ss.), JOSÉ ANTÔNIO DE PALINHOS JORGE PEREIRA COHEN (fls. 820 e ss. e 1.715 e ss.), MÁRCIO JUNQUEIRA DE MIRANDA (fls. 2.681 e ss.), ROCINE GALDINO DE SOUZA (fls. 1.740 e ss.), CARLOS ROBERTO DA ROCHA (fls. 1.721 e ss.), ESTILAQUE OLIVEIRA REIS (fls. 1.723 e ss.) e VÂNIA DE OLIVEIRA DIAS (fls. 1.473 e ss.), foram interrogados.

As testemunhas da acusação foram ouvidas (fls. 1.755, 1.775, 1.816, 1.851, 1.824), tendo havido desistência (fl. 1.473).

As testemunhas de defesa também foram ouvidas, salvo desistências: ANTÔNIO DOS SANTOS DÂMASO (fls. 2.329 e 2.657), JOSÉ ANTÔNIO DE PALINHOS JORGE PEREIRA COHEN (fls. 1.936, 1.973, 2.021, 2.406 e 3555), MÁRCIO JUNQUEIRA DE MIRANDA (fls. 1.986, 1988, 1990, 2.112 e 2.114), ROCINE GALDINO DE SOUZA (fls. 2.369, 2.371, 2.373, 2.375 e 2.657), CARLOS ROBERTO DA ROCHA (fls. 2.002, 2.003, 2.007, 2.008, 2.655), ESTILAQUE OLIVEIRA REIS (fls. 2.397, 2.400, 2.408, 2.427, 2.424, 2.426 e 2.433) e VÂNIA DE OLIVEIRA DIAS (fls. 2.399, 2.402, 2.404 e 2.819).

Em extensa petição, a Procuradoria da República apresentou alegações finais, ratificando as razões apresentadas na denúncia e invocando a prova produzida para requerer a condenação (fls. 3.263/3.382). De igual modo, a Defesa dos réus.

A Defesa do imputado ROCINE insistiu na incompetência territorial do Juízo, invocando o art. 70 do CPP. Alegou ser impossível a saída do bucho do pais, o que afastaria a majorante do art. 18, I, da Lei de Tóxicos. Invocou em seu favor o testemunho do policial português Luís Manoel Batista, bem como a ausência de investigações por Autoridades Portuguesas. Negou o apelido de VELHO. Apontou que as investigações preliminares realizadas pela Autoridade Policial não foram autorizadas judicialmente, causando prejuízo a falta de transcrição integral dos diálogos interceptados e de acesso a todos os áudios. Asseverou a existência de "flagrante esperado" e falta de potencialidade lesiva da conduta. Manteve contatos com os demais acusados apenas para tratar de importação de bacalhau ou prestar ajuda em negócios lícitos, não tendo a associação eficácia para a prática de crimes. Alegou inocência e ausência de prova, bem como o princípio in dúbio pro reo". Argumentou que o patrimônio amealhado tem origem lícita, inclusive decorrente de prêmio em loteria. Em caso de condenação, porém, pugnou pela incidência da circunstância atenuante relativa à idade prevista no art. 65, I, Código Penal (fls. 3.142/3.497)

A defesa de CARLOS ROBERTO DA ROCHA, inicialmente, teceu comentários sobre consumação, tentativa e preparação, para afirmar que o caso em apreço se constitui flagrante provocado e crime impossível, portanto, fato atípico. Em seguida, defendeu a inexistência legal de organização criminosa e asseverou que o conjunto probatório (interrogatório dos réus, prova documental, testemunhas de defesa e da acusação) aponta a inocência do acusado, que manteve contatos com os demais acusados diante do interesse na importação de azeite, razão por que peticionou absolvição. Juntou artigo doutrinário que repete argumentos relativo ao crime organizado que trata de crime impossível e ação controlada, bem como documentos pertinentes aos veículos apreendidos (fls. 3.499/3.542) .

Na defesa de VÂNIA DE OLIVEIRA DIAS, alegou-se:

a) em preliminar, prejuízo pela ausência de oitiva do Sr. Sérgio Antônio Novato Neto, Chefe de Inspeção de Produtos Agropecuários em Goiás, para responder no procedimento de interpelação judicial (2006.35.00.011595-7) consulta informal sobre a possibilidade de exportação de carne bovina para o mercado europeu; incompetência do Juízo Federal, sendo insuficientes para caracterizar a internacionalidade o grau de pureza da cocaína e o acondicionamento em bucho bovino, e a impossibilidade de se realizar exportação, conforme as regras de comércio exterior; nulidade da interceptação telefônica, por violação à Convenção de Palermo, que exige acordo bilateral e intercâmbio por meio de Autoridade Central;

b) no mérito, inocência da acusada, diante das declarações das testemunhas afirmando a ignorância por parte da ré quanto à presença de droga no galpão, sendo que usava o codinome apenas para se esquivar da ex-esposa do co-réu ANTÔNIO JOSÉ PALINHOS GEORGE COHEN (fls. 3.558/3.579).

Na súplica, o réu MÁRCIO JUNQUEIRA DE MIRANDA, a sua vez, asseverou que os contatos telefônicos que manteve com o denunciado ROCINE se referiam à empresa Eurofish e à importação de bacalhau. Pregou a ausência de vínculo associativo e de dolo na conduta, conforme o acervo probatório produzido, sendo inaplicável o art. 14 em cúmulo material com o art. 12, ambos da Lei 6.368/76. Asseverou que os bens não podem ser declarados perdidos, seja porque não houve pedido da Acusação, seja porque o perdimento exige processo legal. Ao final, requereu a restituição dos bens, a incidência do principio in dúbio pro reo, a absolvição e, caso condenado, aplicação da pena em grau mínimo e progressão de regime (fls. 3.580/3.605). Na ocasião, a Defesa juntou documentos, entre os quais manuscritos pelo próprio réu, ao que parece (fls. 3.606/3.651).

Em laudatória petição de defesa (fls. 3.655/3.739), o réu JOSÉ ANTÔNIO DE PALINHOS JORGE PEREIRA COHEN alegou:

a) em preliminar, incompetência do Juízo no que toca ao uso de documento falso; prejuízo pela ausência de oitiva do Sr. Sérgio Antônio Novato Neto, Chefe de Inspeção de Produtos Agropecuários em Goiás, para responder no procedimento de interpelação judicial (2006.35.00.011595-7) relacionada à consulta sobre a possibilidade de exportação de carne bovina para o mercado europeu; incompetência do Juízo Federal, sendo insuficientes para caracterizar a internacionalidade o grau de pureza da cocaína e o acondicionamento em bucho bovino, e a impossibilidade de se realizar exportação, conforme as regras de comércio exterior; nulidade da interceptação telefônica, por violação à Convenção de Palermo, que exige acordo bilateral e intercâmbio por meio de Autoridade Central; nulidade por indeferimento de reperguntas ao acusado ROCINE, ao argumento de ser dispensável justificá-las; e por ausência de requisição do acusado para a oitiva de testemunhas ouvidas por precatória; nulidade das interceptações telefônicas e, assim, de todo o processo, por violação ao devido processo legal, diante da cooperação direta entre as polícias, contrária à Convenção de Palermo;

b) no mérito, inocência do acusado, por ser inadmissível a presunção de dolo e inexistir elemento subjetivo. Apontou que as testemunhas da acusação se limitaram a reproduzir o teor dos diálogos telefônicos, inclusive fazendo consultas aos índices de áudios. Asseverou que embora tenha o acusado, em atividade que exercia desde 2000, intermediado a aquisição da carne bovina, mediante contatos telefônicos e reuniões, ignorava a existência do entorpecente no galpão. Defendeu que o uso de nomes falsos, até mesmo a inclusão do patronímico Cohen na certidão de nascimento dos filhos, relacionou-se à fuga do serviço militar obrigatório em Portugal e a um processo de falência. Sustentou que a única atividade ilícita efetiva do réu foi a sonegação de tributos na exportação de carnes nobres como se fossem bucho, objeto de investigação em Portugal, conforme as declarações do acusado e das testemunhas de defesa. Invocou o depoimento de ROCINE e da testemunha Luís Manoel Batista, policial português. Sustentou que os diálogos telefônicos com ANTÔNIO DÂMASO, do qual JOSÉ ANTÔNIO DE PALINHOS queria distância, tratavam, conforme os vários índices de áudios referidos na peça, tão-só dos problemas envolvendo as empresas Igros e Eurofish, de propriedade dos denunciados ANTÔNIO DÂMASO e Jorge Monteiro, mas em nome de MÁRCIO JUNQUEIRA e ROCINE. Alegou que o reencontro com Jorge Monteiro foi casual e foi este quem pediu auxílio para solucionar uma suposta desavença empresarial com ANTÔNIO DÂMASO e intermediar a compra do bucho bovino, embora inicialmente as tratativas tenham sido relacionadas a carnes nobres. Alegou que a cautela no telefone se devia à sonegação fiscal, seja na abertura da empresa Agropecuária da Bahia, seja em Portugal. Invocou também diálogos telefônicos entre o réu e o irmão e o réu e Luís Chagas para justificar a ignorância quanto à existência de droga no galpão, sendo que os diálogos cifrados com o irmão estavam relacionados à sonegação fiscal em terra portuguesa. Defendeu, por fim, que a condição de falido importou na abertura de empresas em nome de terceiros, sendo lícita a origem do patrimônio, não havendo prova da origem ilícita.

A defesa de ANTÔNIO DÂMASO (fls. 3.743/3.887), juntando documentos (fls. 3.888/3.931), levantou, em extensa peça:

a) em preliminar, incompetência da Justiça Federal, por ausência de tráfico com o exterior; inépcia da denúncia, por não individualizar a conduta do réu, tampouco invocar a aplicação do art. 29 do CP; nulidade da interceptação telefônica, por ausência do inteiro teor dos diálogos e pela prorrogação sucessiva das interceptações;

b) no mérito, inocência do réu, diante dos interrogatórios, dos depoimentos das testemunhas, inclusive da acusação, e dos documentos juntados e das transcrições efetuadas.

Por fim, a Defesa do réu ESTILAQUE OLIVEIRA REIS requereu, em preliminar, a conversão do julgamento em diligência a fim de apurar a "distribuição manual" do procedimento de interceptação, requerendo a nulidade do monitoramento por incompetência do Juízo e ausência de fundamento na decisão inicial, de transcrição integral dos diálogos e de perícia nos áudios. Alegou ainda inépcia da inicial e, no mérito, asseverou que o acusado mantinha apenas relação de amizade com o acusado JOSÉ ANTÔNIO DE PALINHOS. Argumentou que as testemunhas Aldo Teixeira, Roberto Bastos e Esdras Garcia, diferentemente do que apresentado nas alegações finais da Acusação, apontaram a inocência do acusado e apenas a testemunha Manoel Divino fez referência à participação do réu. Argumentou que o réu ignorava o uso de nomes falsos por JOSÉ ANTÔNIO DE PALINHOS e a utilização da Agropecuária da Bahia para "exportar". Defendeu que o índice 1515622 não atesta o uso de laranja para envio de correspondência em nome da Agropecuária da Bahia. Invocou as declarações das testemunhas de Defesa, que indicaram que JOSÉ ANTÔNIO DE PALINHOS sempre se apresentou como GEORGE bem assim que a freqüente prestação de serviços gratuitos pelo réu (fls. 3.983/3.990).

II - FUNDAMENTAÇÃO

Enquadramento Legal

No âmbito do direito penal intertemporal, a solução para o problema da sucessão de leis, obedece a dois princípios básicos: irretroatividade da lei penal nova mais severa e retroatividade da lei penal nova mais benéfica, embora haja outros princípios correlatos (ultratividade da lei penal anterior mais benéfica e não-ultratividade da lei penal anterior mais severa). Com o advento da Lei 11.343/06, há necessidade comparação entre o novo diploma e a lei anterior (Lei 6.368/1976) a fim de fixar a norma aplicável. Convém transcrever os dispositivos pertinentes aos fatos narrados na denúncia:



Lei 6.368/76:

"Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena — Reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

Lei 11.343/06:

"Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena — reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa."

Como se vê, artigo 33 da lei nova não pode retroagir, pois, repetindo os mesmos núcleos do artigo 12, previu conseqüências penais (corporal e pecuniária) mais gravosas.



Lei 6.368/76:

"Art. 14. Associarem-se 2 (duas) ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 12 ou 13 desta Lei:

Pena — Reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa."

Lei 11.343/06:

"Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, "caput" e § 1º, e 34 desta Lei:

Pena — reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa."

Tendo em conta que a pena para o artigo 14 foi alterada pela Lei 8.072/90, passando para a baliza de três a seis anos, também o artigo 35, caput, da lei nova é irretroativo, pois, repetindo os mesmos núcleos do artigo 14, previu conseqüências penais (corporal e pecuniária) mais gravosas.



Lei 6.368/76:

" Art. 18. As penas dos crimes definidos nesta Lei serão aumentadas de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços):

I - no caso de tráfico com o exterior ou de extra-territorialidade da lei penal;

(...)"

Lei 11.343/06:

"Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;

(...)

V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;

(...)

VII - o agente financiar ou custear a prática do crime."

Em maior número, as causas de aumento incluídas no novo diploma legislativo só alcançam os fatos ocorridos após a vigência (8 de outubro de 2006), bem assim a variação entre o incremento mínimo e o máximo, porém, alterada com a redução daquele para um sexto.

É que a junção dos aspectos benéficos da lei anterior com aqueles do novo diploma resultaria na criação de uma terceira lei, não intencionada pelo legislador, pois a lei nova prevê a causa de diminuição menor, qualificando o delito, mas também exasperou a pena-base. Convém recordar, a propósito, na interpretação dada à Lei 9.271/96, a qual determinava a suspensão do processo e do prazo prescricional para o acusado revel citado por edital, o STF acabou por entender que não era possível aplicar-se a parte favorável (suspensão do processo) sem aplicar a parte desfavorável (suspensão da prescrição), concluindo que a lei toda não pode ser aplicada aos fatos ocorridos antes de sua vigência.

Ademais, imperioso considerar que a causa de diminuição de pena da lei nova, necessariamente, é uma causa de diminuição da pena prevista (nova), preceito secundário novo para o crime agora também especialmente tratado (tipificado) na Lei Nova. Neste sentido o legislador previu uma nova hipótese de diminuição para o fato-crime agora apenado com uma pena mais grave que a antes cominada no preceito secundário do art. 12 da L. 6368/76. Por isso, só é aplicável ao fato-crime, ao tipo (preceito e sanção) também previsto na mesma Lei nova (posterior) e especial, que é substancialmente mais grave que a anterior. Trata-se, apenas, de técnica legislativa a previsão de circunstâncias atenuantes em parte “topograficamente” isolada da lei penal, que não importa, à evidência, em ignorar-se o preceito primário e aplicar retroativamente somente parte do todo, ou seja, somente a parte circunstancial mais benéfica.

Na hipótese, convém reproduzir o seguinte julgado do STF:

"HABEAS-CORPUS. "Lex mitior". Execução de sentença. Livramento condicional. Combinação de normas que se conflitam no tempo.

Princípio da isonomia. O princípio da retroatividade da "lex mitior", que alberga o princípio da irretroatividade de lei mais grave, aplica-se ao processo de execução penal e, por conseqüência, ao livramento condicional, art. 5., XL, da Constituição Federal e § único do art. 2º do Código Penal (Lei nº 7.209/84).



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