Subsídios para análise dos artigos 231 e 232 do código civil



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DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL E A EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.


Sabrina Dourado França Andrade1


Sumário: 1 INTRODUÇÃO; 2 CONCEITO E CONSIDERAÇÕES PREAMBULARES; 3 A EXISTÊNCIA OU INEXISTÊNCIA DE UMA DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL; 4 O CONTROLE DA “DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL”; 5CASUÍSTICA; 5.1 PODER GERAL DE CAUTELA; 5.2 PODER GERAL DE ANTECIPAÇÃO; 5.3 PODER GERAL DE EFETIVAÇÃO 6 CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como tema o fascinante e polêmico instituto da discricionariedade judicial, a qual, urge por aceitação e entendimento, tendo em vista que se trata de uma necessidade que se fundamenta no estado democrático de direito e na eficaz implementação dos direitos fundamentais, não podendo mais ser relegada nos dias atuais.

Muitos têm a figura do juiz como um Deus, soberano, estigma este que pode ser explicado pela autoridade de que foi investido, causando certa impressão de homem superior, a que todos estão submetidos.

A verdade é que o juiz é um agente do poder público subordinado às restrições que lhe são impostas pela organização estatal que tomou para si a função de julgar os conflitos sociais e delegou ao magistrado a obrigação de decidir tais conflitos dentro das normas legais vigentes.

Daí falar-se em criatividade ou discricionariedade judicial, advindas e fundamentadas no princípio da legalidade, como faculdades inerentes à atividade judicial, imprescindíveis à resolução dos casos que não se encontram postos na lei, pela impossibilidade de previsão normativa pelo legislador ou que são postos de formas destoantes com a justiça do caso em apreciação.

Esse fenômeno se dá, também, em virtude da reiterada adoção das cláusulas gerais e dos “conceitos jurídicos indeterminados” (“conceitos vagos” ou “imprecisos”), vale dizer, fórmulas cuja exata definição do sentido exige a consideração das circunstâncias concretas e da interpretação valorativa do magistrado para serem implementadas.


Ademais, é cediço que a lentidão da justiça, a morosidade dos processos clamam por um novo juiz. Um juiz que trate não somente dos “novos direitos”, mas que também tenha habilidade para entender e para cumprir as suas funções, sem deixar de lado a sua responsabilidade ética e social, pois, as novas situações carentes de tutela não podem, em casos não raros, suportar o mesmo tempo que era gasto para a implementação dos direitos de sessenta anos trás.

Diante do quanto exposado, depreende-se, de logo, que com uma pequena sensibilidade para identificar o clamor social, poder-se-á sentir que o Judiciário não atravessa imune as procelas que envolvem toda a atuação estatal. Se o próprio conceito de estado, suas formas e regimes, exigem reformulação, todos os seus órgãos e entidades integrantes padecem das mesmas enfermidades lógicas.

Diante desse contexto, o constituinte de 1988, entregou ao judiciário a missão de pacificar a sociedade, sem lhe retirar a tarefa clássica de solução dos conflitos interindividuais. Mais do que isso veio a reclamar um protagonismo novo ao juiz brasileiro.

Nessa toada, na atual conjectura do ordenamento jurídico, o importante tema em questão, vem esclarecer e tratar da problemática da difícil tarefa do julgar associada ao seu caráter discricionário (função que, em determinado caso concreto, concede-se ao agente público para escolher, segundo critérios de conveniência e oportunidade, um entre mais comportamentos, todos igualmente insertos nos limites da legalidade e com o mesmo grau ótimo de atendimento à finalidade da lei.) face à emergência de novas competências e da ampliação dos poderes outorgados ao juiz nos dias de hoje, os quais, são exigidos pela complexidade da vida moderna.

Para tanto, pretende a autora estudar a discricionariedade judicial traçando seu conceito, suas principais características, averiguando-se, por conseguinte, neste ensaio, a existência ou inexistência do controle existente no ordenamento jurídico, em especial, no âmbito dos recursos Especial e Extraordinário, trazendo, inclusive, ao final desse estudo, casuísticas do tema, quais sejam: O poder geral de cautela, o poder geração de efetivação e o poder geral de antecipação, exemplos nítidos e incontestáveis de “discricionariedade” concedida ao juiz a fim de que o processo civil rume ao seu ideal de efetividade e justiça.

2 CONCEITO E CONSIDERAÇÕES PREAMBULARES

De logo, é preciso salientar que a palavra discricionariedade tem a sua raiz no verbo latino discernere o que significa separar, distinguir ou avaliar.

O passar dos tempos e o desenvolvimento da ciência jurídica, conduziram, segundo o sábio dizer de Mauro Capeletti (1999, p.33) à descoberta de que efetivamente, o papel do juiz é muito mais difícil e complexo, do que se supunha até então, e de que o juiz, moral e politicamente, é bem mais responsável por suas decisões do que haviam sugerido as doutrinas tradicionais.

Para o autor em comento, escolha constitui discricionariedade, embora não necessariamente arbitrariedade, mas, sim, valoração e balanceamento. Significa ter presentes os resultados práticos e as implicações morais da própria escolha; significa ainda que devem ser empregados não apenas os argumentos da lógica abstrata, ou talvez os decorrentes da análise lingüística puramente formal, mas também e, sobretudo, aqueles da história, da economia, da política e da ética, da sociologia e da psicologia.

Elucida, com maestria, Luís Roberto Barroso (2003, p.334) que a nova interpretação constitucional envolve escolhas pelo juiz, bem como a integração subjetiva de princípios, normas abertas e conceitos jurídicos indeterminados.

Joel Dias Figueira Júnior (2002, p.127) entende, equivocadamente, que o termo mais apropriado para o instituto em comento seria “liberdade de investigação crítica” ao revés de discricionariedade, eis que estaria o magistrado diante de interpretação de conceitos vagos.

É preciso registrar que não pode mais o juiz ocultar-se tão facilmente por detrás da frágil defesa da concepção do direito como um conjunto de normas preestabelecidas, claras e objetivas, nas quais pode basear a sua decisão de forma neutra.

Diz Andreas Krell (2004, p.24) que também não se pode olvidar que, na moderna “sociedade de risco” de um mundo globalizado, aumentaram, de forma vertiginosa, os problemas dos governos nacionais e subnacionais, os quais vieram a enfrentar novos desafios ligados ao progresso das ciências naturais (energia nuclear, biotecnologia) e da degradação e exaustão dos recursos naturais.

Além disso, acrescenta o mencionado autor, que os países periféricos, como o Brasil, são obrigados a desenvolver esforços hercúleos para combater os antigos e, cada vez mais urgentes, os problemas causados pela exclusão social de grandes partes de sua população, em busca da implantação de um verdadeiro estado social.

Logo, diante da crescente complexidade social e da velocidade da sua transformação, o legislador vai sempre conceder um grau de discricionariedade às concretizações da realidade, para garantir uma decisão correta no caso concreto.

Não há como negar, também, na esclarecedora visão de Andressa Bozzi Tonetto (2004, p.18) que há situações submetidas ao pleito do judiciário para as quais existem alternativas de decisões válidas e legítimas, de maneira que o julgador, baseado nas peculiaridades do caso concreto, bem como nas suas convicções político-sociais, poderá optar livremente pela hipótese que lhe parece ser a mais coerente, vale dizer, que melhor lhe convencer, considerando que a sua escolha será feita sempre de forma motivada.

Este instrumental mais flexível, e, portanto, adjudicador de maior poder aos juízes, vem-se mostrando crescentemente como uma necessidade nos dias atuais.

É Importante realçar que a discricionariedade conferida ao magistrado possui uma zona de abrangência (é abrangência ou é de limite), ou seja, sua liberdade de convencimento não poderá extrapolar os limites do razoável, do proporcional, do exigível, do adequado.

Na verdade, a valoração feita pelo juiz para a solução de questões não prescritas expressamente no ordenamento jurídico pátrio deve coadunar-se com as concepções sociais vigentes e dominantes, sendo que seus critérios pessoais não haverão de conflitar com o que se considera padrão na sociedade em que se vive.

Na lição de Arruda Alvim (1998, p.16) a discricionariedade, como instituto de dualidade, ou pluralidade de soluções, todas igualmente válidas, em face da lei, que as encampa, dependentemente da motivação justificadora da eleição de um ou outro caminho, deve, todavia, ser distinguida das hipóteses em que existe, apenas, uma intensidade de valoração por parte do juiz.

Desenvolvendo o seu pensamento, afirma ele que para estas hipóteses, somente num sentido impróprio se haverá de falar em discricionariedade, porquanto, estas outras normas, ainda que proporcionando amplo espectro de indagação/decisão, para o magistrado, são intencionalmente preordenadas a terem num dado momento e num dado lugar, somente uma interpretação, para o fim de abrangerem ou não uma dada hipótese.

Vale frisar que a teoria alemã da discricionariedade2 desenvolveu-se, consoante Andreas Krell (2004, p.31), em vários aspectos, de modo diferente relativamente a concepções jurídicas estrangeiras, encontrando-se, ainda, atualmente em complexo grau de transformação. Desta constatação, verifica-se a distinção não rígida entre discricionariedade e conceitos jurídicos indeterminados.

É manifesto, para Mauro Cappelletti (1999, p.42) o caráter criativo da atividade judiciária de interpretação e de atuação da legislação e dos direitos sociais. Não se poderia ocultar, para ele, que a diferença em relação ao papel mais tradicional dos juízes seria apenas de grau e não de conteúdo. Mais uma vez impõe-se repetir que, em alguma medida, toda interpretação é criativa, e que sempre se mostra inevitável um mínimo de discricionariedade na atividade jurisdicional.

Mas, obviamente, alerta o autor, nessas novas áreas abertas à atividade dos juizes haverá, em regra, um espaço para mais elevado grau de discricionariedade e, assim, de criatividade, pela simples razão de que quanto mais vaga a lei e mais imprecisos os elementos do direito, mais amplo torna-se, também, o espaço deixado à discricionariedade nas decisões judiciárias. Esta é, portanto, a grande causa da acentuação que, em nossa época, teve o ativismo, o dinamismo e, enfim, a criatividade dos juizes. Não se pode ocultar para ele, é certo, que a diferença em relação ao papel mais tradicional dos juízes é apenas de grau e não de conteúdo.

Boa parte da produção científica da atualidade tem sido dedicada, segundo seu pensamento, precisamente à discricionariedade judicial, pela sua demarcação de parâmetros para a ponderação de valores e interesses e pelo dever de demonstração fundamentada da racionalidade e do acerto de suas opções.

Merece realce, ainda, o pensamento de François Gény, citado por Alberto Gosson Jorge Júnior (2004, p.13-14), para justificar a discricionariedade judicial. A ordem jurídica de um determinado país nunca se encontra plenamente satisfeita apenas pelas disposições das suas leis escritas. Mesmo que, através do procedimento de uma lógica rigorosa, deduza-se delas (leis escritas) tudo aquilo que se possa extrair de uma aplicação intensa das faculdades intelectuais tendentes à penetração de um texto redigido por homens, ainda assim, permanecerá abaixo das necessidades, que devem corresponder à idéia integral do direito.

As relações humanas, conforme o supracitado autor, são demasiadamente numerosas, complexas e mutáveis para que possam encontrar uma regulamentação suficiente em algumas fórmulas verbais editadas num momento fixo e na presença de uma situação impossível de ser abraçada num só golpe de vista, tanto para a distinção entre os fatos da vida social que merecem a sanção pública, como para que se determinem as condições, a natureza e os efeitos dessa sanção.

Em razão de que, faz-se necessário multiplicar os caminhos e os meios de investigação das normas jurídicas, e, acima de tudo, reconhecer que, além de procedimentos muito variados, através dos quais as normas são elaboradas, impõe-se uma apreciação discricionária do intérprete, a única verdadeiramente capaz de adaptar, in concreto, o direito ao fato.

Vista por este ângulo, pode-se afirmar que a discricionariedade judicial3 constitui uma técnica ordinária inerente à função jurisdicional, uma solução normal em face da impossibilidade de tudo que se prevê na letra da norma, a qual, não é imune a controle e nem a limites.


3 A EXISTÊNCIA OU INEXISTÊNCIA DE UMA DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL
Mister salientar que o processo civil clássico afastava qualquer possibilidade de o juiz agir de forma discricionária, eis que deveria estar extremamente atrelado à lei, não cabendo interpretá-la, mas tão somente aplicá-la.

No entanto, é cediço que esta vinculação tornou-se impossível nos dias atuais, uma vez que desumano seria exigir-se do legislador a elaboração de normas aptas a abarcar todas as situações passíveis de conflito.

Desta forma, os poderes conferidos ao magistrado foram ampliados, permitindo-se, por vezes, que interprete criativamente o dispositivo legal adaptando-o aos casos concretos, devendo, entretanto, fundamentar suas decisões conforme a prescrição Constitucional posta no art. 93, IX4.

De qualquer sorte, cumpre mencionar que a discricionariedade, noção imprescindível no Estado Democrático de Direito, não existe sem a legalidade, como já ressalvado, antes a pressupõe, resultando da incapacidade do legislador para atender de forma completa as múltiplas e inumeráveis, imprevisíveis, situações que envolvam a tutela dos direitos humanos a impor a atuação do juiz, manifestando-se, em verdade, não apenas através de um poder e, sim, de um poder-dever que lhe é atribuído por uma norma legal.

Ademais, o juiz, na espetacular lição de Luiz Guilherme Marinoni (2005, p.30) não é mais a boca da lei, como queria Montesquieu, mas, sim, o projetor de um direito que toma em consideração a lei à luz da constituição e, assim, faz os devidos ajustes para suprir as suas imperfeições ou encontrar uma interpretação adequada, podendo chegar a considerá-la inconstitucional caso em que a sua aplicação não é possível diante dos princípios de justiça e dos direitos fundamentais.

Existe na discricionariedade dualidade ou pluralidade de soluções, variedade de rotas. Há uma verdadeira prerrogativa, um espaço destinado ao aplicador da norma, um poder para preenchimento dos espaços normativos.

Vale realçar, a exaustão, que discricionariedade judicial nada tem a ver com arbitrariedade, com ato tomado de forma ditatorial. A discricionariedade é, sim, a faculdade inerente ao juiz de criar a norma jurídica adequada ao caso concreto, nas hipóteses em que não há enquadramento legal ajustado para o caso posto à sua apreciação.

Neste sentido, vale a transcrição literal do ensinamento de Ángeles Ródenas:

Cabría afirmar que uma norma jurídica genuinamente derrotable deja el Derecho indeterminao em lo que concierne a los casos subsumiles em su supuesto de hecho. De manera que la resolución de cuslesqueira de éstos requiere siempre uma decisión discrecional entre alternativas abiertas por parte Del aplicador.(2001, p. 78).
No Brasil, detecta-se hordieiramente, consoante assinala Andreas Krell (2004, p.40) o crescimento de uma linha hermenêutica progressiva, que declara ultrapassada a teoria objetivo-idealista dominante que alegava ser possível a reprodução do sentido originário da norma.

Afirma-se que o intérprete, na verdade, descobre menos o verdadeiro sentido da lei, a pretensa vontade do legislador, mas ele mesmo, através de ato volitivo, cria o sentido que mais convém a seus interesses político e teórico.

Desta forma, os métodos de interpretação e argumentação jurídicas funcionam como justificativas para legitimar resultados que o intérprete se propõe a alcançar, motivado, muitas vezes, por um impulso pessoal baseado em uma intuição particular do que é certo ou errado - desejável ou indesejável.

Complementa o exposado acima, a contundente conclusão de Andreas Krell (2004, p.40) de que sendo as palavras da lei constituídas de vaguidades, ambigüidades, enfim, de incertezas significativas e plurívocas, não há possibilidade de buscar/recolher o sentido fundante, originário, primevo, objetivante, unívoco, correto de um texto jurídico.

Entendido, assim, não pode o hermeneuta revelar, de maneira desinteressada e neutra, uma verdade, mas ele cria essa verdade, discricionariamente, no caso concreto.

Somado a tudo isso, a própria concepção do direito foi dantescamente modificada. A lei, que na época do estado legislativo valia em razão da autoridade que a proclamava, independentemente de sua correlação com os princípios da justiça, não existe mais.

A lei, conforme assinala Luiz Guilherme Marinoni (2005, p.02) perdeu o seu posto de supremacia, e, hoje, é subordinada à constituição e, por isso, já constitui slogan dizer que as leis devem estar em conformidade com os direitos fundamentais, contrariando o que outrora acontecia, quando os direitos fundamentais dependiam da lei.

Ao comentar o tema, Marcelo Carlos Zampiere (2005, p.04) salienta que a discricionariedade encontra assento na complexidade e na variedade dos problemas que o poder público deve solucionar a cada passo e para os quais a lei, por mais casuística que fosse, não poderia prever todas as soluções, ou pelo menos, a mais vantajosa e adequada para cada caso corrente.

Leonardo Greco, afinado com a existência da discricionariedade judicial (1999, p.46) destaca a relevância dos poderes do juiz, especialmente o poder decisório discricionário. A seu ver, em numerosos casos exerce o juiz esse poder, como por exemplo: quando escolhe o meio executório menos oneroso para o devedor (art. 620 do CPC) quando resolve dúvidas sobre a nomeação de bens à penhora (art. 657), no deferimento do usufruto menos gravoso para o devedor e mais eficiente para o recebimento da dívida (art. 716) dentre muitos outros.

Em intento contraposto à existência da discricionariedade judicial nos moldes expostos, neste breve ensaio, equivocadamente, Eros Roberto Grau (2003, p.223) afirma que a discricionariedade atribuída ao juiz só poderá ser observada em uma única hipótese: na decisão no âmbito da jurisdição voluntária, posta no art. 1109 do CPC que reza que poderá o juiz adotar, em cada caso, a solução que reputar mais conveniente ou oportuna.

Confunde-se o autor ao tentar imprimir um conceito reducionista à discricionariedade judicial, ao mesmo passo que maneja este instituto como sinônimo dos conceitos jurídicos indeterminados, os quais, são por ele denominados como noções jurídicas indeterminadas.

Atesta ele, ao mesmo passo, que a razão que o impele a repudiar o entendimento de que o juiz atua no campo de certa ‘discricionariedade judicial’ repousa sobre a circunstância de a autoridade judicial não estar atribuída a formulação de juízos de oportunidade, porém, exclusivamente, de juízos de legalidade.

Fundada em propósito semelhante, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2001, p.74) assevera que a decisão judicial exclui a possibilidade de remanescerem outras soluções, todas válidas perante o direito. Daí por que deve ser aceita com cautela a afirmação de que o poder judiciário exerce poder discricionário, ele o faz, somente, segundo a autora, quando não atua no exercício da jurisdição propriamente dita.

Trilhando caminho semelhante, Stassinopoulos citado por Maria Sylvia Di Pietro (2001, p.73) nega a existência da discricionariedade na função jurisdicional. Nesta existe apenas trabalho de interpretação, ou seja, de busca da única solução possível perante o direito. Para ele, muitas soluções possíveis ou uma livre escolha entre elas são dois elementos incompatíveis com a noção rígida de coisa julgada.

A seu ver, não há na atividade desempenhada pelo magistrado o papel criador da vontade do agente como ocorre no poder discricionário.

Não pensa de forma distinta Teresa Arruda Alvim (1993, p.232) ao crer que não se deve identificar a discricionariedade com a liberdade de que goza o juiz na fixação de conceitos juridicamente indeterminados, como, v.g., “perigo iminente’”, boa-fé ““, fumus boni Júris ““, relevância do fundamento “,etc..

Desenvolvendo seu raciocínio, aduz a autora (1993, p. 234) que o juiz nunca tem diante de si vários caminhos dentre os quais pode, indiferentemente, escolher um, sendo todos, juridicamente lícitos e almejados pela norma embora, uns possam ser melhores que outros. Para o magistrado há uma solução, que há de ser tida como a correta, a desejada pelo legislador e determinada pela norma, ainda que o caminho para que se chegue até ela não seja um dos mais fáceis.

Não obstante a firmeza dos argumentos supramencionados, é induvidosa a existência da discricionariedade judicial. Nos dias atuais, diante da nova hermenêutica constitucional, é indubitável negar o caráter criativo do juiz ao analisar o caso concreto.

É importante mencionar ainda que a discricionariedade não deve ser confundida com a hermenêutica (técnica de interpretação). Utilizar-se dela não significa que o magistrado estará agindo discricionariamente, porém, ela poderá ser utilizada para aclarar situações normativas duvidosas, postas à apreciação do judiciário.

Se a lei oferece vastos caminhos a serem seguidos, e se o juiz carece de interpretá-la para verificar o melhor caminho a ser tomado, claro que deverá utilizar-se da hermenêutica para agir de forma discricionária e escolher a solução mais justa frente àquelas arroladas na lei.


4 O CONTROLE DA “DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL”
Em verbetes jurídicos, diz-se que os juízes, em sua árdua tarefa de julgar, devem submeter-se, sobretudo, à norma. A isso se chama princípio da legalidade (ou juridicidade), pelo qual o magistrado deve ser a imagem da lei (ou do Direito) impessoal e abstrato.

Cabe ao juiz, na ausência de disposição legal posta, a função de adequar a norma ao caso concreto, moldando-a, dando-lhe a forma mais aproximada à situação que visa a abraçar. Esse é o atributo chamado de discricionariedade que pode, também, receber a nomenclatura de criatividade judicial.

Esse é o atributo chamado de discricionariedade que pode também receber a nomenclatura de criatividade judicial. A discricionariedade, inicialmente insuscetível de controle, agora pode ser controlada.

Inicialmente, quase não se controlava o uso do poder discricionário. Nele se encerrava o axioma de liberdade de que o magistrado se utilizava para escolher o que fazer dentro do campo da norma.

Considerando que, como aduz Andressa Bozzi Tonetto (2004, p.19) a dúvida seja motivo de preocupação para o juiz, na medida que se passa a questionar qual a melhor solução a ser tomada, cabe a ele cotejar as circunstâncias do caso concreto que está a decidir com a finalidade da norma, até mesmo para que possa mensurar a conveniência e oportunidade de adotar, determinada solução, sendo que acabará por escolher aquela que for considerada a melhor possível, embora, em alguns casos, isto represente uma diminuição de sua liberdade valorativa.

Sendo assim, a discricionariedade judicial acaba por esbarrar em dois limites, quais sejam: um, externo, relacionado ao princípio da legalidade, ao passo que seu poder de escolha estará jungido aos parâmetros da lei, ainda que estes sejam flexíveis; e outro, interno, concernente à finalidade a ser alcançada com a escolha feita.

Desta forma, resta claro que o uso do poder discricionário pelo juiz, não comina em ilegalidade alguma e nem ao menos em abuso de poder, salvo nas hipóteses de utilização abusiva.

Ademais, a discricionariedade encontra limites no princípio da proporcionalidade, na medida em que deverá o magistrado optar pela solução mais adequada ao caso posto e a sua apreciação.

Neste sentido, Eckart Hien (2004, p.19) afirma que se a redação e as circunstâncias especiais de cada caso permitirem diversas possibilidades legais de ação, a discricionariedade do juiz ficará reduzida por força do princípio da proporcionalidade, segundo o qual sempre que diversas alternativas estiverem disponíveis, o magistrado deverá optar pela decisão mais branda, e não poderá, ainda, adotar medidas desproporcionais.

A preservação da discricionariedade, instituto este que não pode mais ser repugnado, consiste no dever do juiz de motivar as suas decisões com exercício da sua liberdade criativa.

O dever de motivação consiste num outro importante e inafastável controle à discricionariedade.

Gisele Góes (2004, p.183) abrilhanta a discussão afirmando que como não se pode fugir à realidade interpretativa, porque o sentido do enunciado jurídico é proveniente dela, impõe-se aos juízes o dever de argumentar e fundamentar suas decisões.

No dizer de José Renato Nalini (2000, p.111) o dever jurídico de fundamentar a decisão, tem importância jurídico-política e constitui inquestionável garantia inerente à própria noção de Estado Democrático de Direito. Aduz o autor, ainda, que se trate de fator condicionante da própria validade dos atos decisórios a refletir uma expressiva prerrogativa individual contra os abusos do Poder judiciário5.

E isso não para justificar eticamente suas escolhas, mas para demonstrar que estas quaisquer que sejam estão contidas nos limites postos pela Lei e visam a prestar a tutela jurisdicional mais adequada ao caso concreto.

Pode-se ainda afirmar que a discricionariedade tem íntima relação com os conceitos vagos, pois, o juiz terá sua função prestigiada, diante da necessidade de se colocar mais próximo da questão.

Essa necessidade do magistrado mergulhar na questão judicial, visando ao preenchimento proposital dos espaços vagos no critério objetivo da norma, possibilita-lhe uma margem de liberdade interpretativa, denominada de criatividade judicial. Questão de extrema relevância, nos dias atuais, diz respeito a controlabilidade dos conceitos jurídicos indeterminados nos recursos especial e extraordinário.

Com a cláusula geral afirma Rodrigo Mazzei (2005, p.102), há fortalecimento do juiz, que acaba por irradiar efeito diferido nos julgamentos a serem proferidos pelo STJ, como guardião da aplicação da legislação infraconstitucional, no termos do art. 105, III, da CF/88.

Com a maciça adoção das cláusulas gerais e dos conceitos jurídicos indeterminados pelo novo Código Civil, afirmam Eduardo Cambi e Paulo Nalin (2003, p.62) que caberá ao judiciário, inclusive aos tribunais superiores, verificarem a existência de violação da regra e, destarte, dizer em que grau o sancionamento civil será imposto a um dos litigantes, podendo mesmo transitar desde a inexistência do negócio ou cláusula, passando pela invalidade (nulidade ou anulabilidade), mera ineficácia ou até mesmo executando a conversão substancial do negócio jurídico.

Como é cediço, as cláusulas gerais possibilitam ao magistrado criar suas próprias convicções sobre as lides postas à sua apreciação.

As decisões judiciais, que preenchem conceitos jurídicos indeterminados, não ficam imunes ao controle dos Tribunais Superiores, por meio dos recursos de estrito direito, pois, conforme os autores supramencionados, não é a existência/inexistência dos fatos que será objeto da cognição destes órgãos judiciais, mas o correto enquadramento das situações fáticas consideradas, soberanamente, existentes pelos tribunais locais ou demais órgãos dos quais emanam as decisões recorridas às molduras das regras jurídicas.

Logo, pode-se afirmar que há controle dos conceitos jurídicos indeterminados, por meio dos recursos de estrito direito, já que estes recursos têm como finalidade corrigir a qualificação jurídica dada aos fatos pela decisão recorrida, de modo a dar aplicação uniforme à Carta Magna e ao direito federal infraconstitucional, procedendo ao controle difuso de constitucionalidade e da legalidade.

Assim, havendo aplicação equivocada das regras jurídicas, mesmo que contenham conceitos vagos ou imprecisos, as decisões judiciais ficam sujeitas ao controle pelas vias recursais superiores.

Pode-se citar como exemplo de conceito jurídico indeterminado que vem merecendo controle pelo STJ o preço vil, para fins de arrematação de bens, em segunda praça ou leilão (art. 692 do CPC), que considera preço vil no dizer de Eduardo Cambi e Paulo Nalin (2003, p.91) o valor inferior à metade do valor da avaliação do imóvel ou móvel penhorado.

Desenvolvendo o tema, assinalam, à guisa de ilustração, os autores supracitados que fenômeno semelhante ocorre com o conceito de boa-fé, porque o que se quer saber é se o fato, alegado como de boa-fé, foi demonstrado pela prova dos autos. Não é possível definir, a priori, boa-fé, pois, seus contornos decorrem da conduta dos contratantes.

Não se pode olvidar que quanto mais indeterminado é um conceito jurídico, mais árduo é o seu controle processual, na medida em que, quando se analisa a questão de direito, também deve ser verificado se o ato de valoração do órgão julgador foi correto ou incorreto.

Nesta complexa tarefa, tem que se tomar como baliza de controle a melhor qualificação jurídica que se pode extrair do ordenamento jurídico, levando-se em consideração os princípios e regras, contidos na Constituição e nas Leis infraconstitucionais.

Coloca-se em discussão, então, a problemática da chegada a uma única solução justa a respeito dos conceitos jurídicos indeterminados. Neste diapasão vem à tona o valor segurança, e neste ínterim, podem ser inseridos os recursos extraordinário e especial, bem como os embargos de divergência e, enfim, os enunciados da súmula da jurisprudência predominante.

Entretanto, como preleciona Eduardo Cambi e Paulo Nalini (2003, p.93) a mesma realidade pode corresponder a uma diversidade de direitos, desprezar o fenômeno da pluralidade jurídica seria supervalorizar o valor segurança em detrimento de outro valor tão mais importante para o sistema jurídico, que é a justiça das decisões.

Por fim, vale destacar que com o correr dos anos, os conceitos jurídicos indeterminados, pelo constante trabalho da jurisprudência, terá diminuído seu grau de indeterminação, ganhando estabilidade, relativa ao momento histórico da sua interpretação.

Quando a norma apontada como violada em recurso especial contiver um conceito jurídico indeterminado ou vago, a cognição a ser efetuado pelo Superior Tribunal de Justiça cinge-se a investigação se dos fatos retratados na decisão recorrida resulta a conclusão jurídica adotada pelo tribunal local, sem que para isso seja efetuado o mero reexame daqueles6.


A incidência da norma no mundo real é o que necessária e inexoravelmente esta na base de todo raciocínio jurídico. É um erro de base que compromete evidentemente e inexoravelmente todo o raciocínio subseqüente, gerando seguidas ilegalidades ou inconstitucionalidades. [...] Não se nega que o encaixe dos fatos sob a norma seja matéria essencialmente jurídica e que, se este processo de qualificação se dá de modo equivocado, tudo que se lhe segue equivocado será7.

5 CASUÍSTICA

5.1 PODER GERAL DE CAUTELA

Costuma-se referir a atuação discricionária do juiz no desempenho do chamado poder cautelar geral em cujo exercício lhe é permitido autorizar a prática, ou impor a abstenção de determinados atos, não previstos em lei ou nesta indicados apenas exemplificadamente.

É cediço que um dos grandes males do processo é o tempo, que da mesma forma que é indispensável ao juiz para que tome conhecimento dos fatos é indispensável para a garantia dos princípios processuais da ampla defesa e da igualdade das partes, mas é responsável pela demora na entrega da tutela jurisdicional, quando então concorre para a implementação da injustiça.

A par desta latente necessidade do judiciário obter maior efetividade, apresenta Andressa Bozzi Tonetto (2004, p.01) que os julgadores passaram a aplicar o artigo 798 do Código de Processo Civil como forma de adiantar provisoriamente determinadas decisões diante do fundado receio de que um dos litigantes, antes do julgamento do feito, sofresse lesão irreparável ou de difícil reparação em seu direito.

Buscando, no dizer de Antonio Luiz Bueno de Macedo (2000, p.01) não só garantir a solução do litígio reparando ou evitando que o dano ocorra, mas também a preservação do prestígio devido e necessário ao poder jurisdicional de forma que a busca do amparo judicial não torne causa de prejuízo ao cidadão, o direito processual dispõe de tutelas preventivas principais e tutelas preventivas cautelares.

São as medidas preventivas cautelares aquelas deferidas para evitar que o processo principal perca a sua natural e indispensável função de solucionar a lide de forma justa. As medidas cautelares estão dispostas no CPC no Livro III. No capítulo II desse Livro, estão listados em uma série de procedimentos específicos. Ao passo que, no capítulo I, estão dispostos nos arts. 797, 798, 799 a 804 poderes para que o magistrado possa determinar as medidas que entender necessárias e adequadas para garantia de que as partes não sofram lesão aos seus direitos antes do julgamento definitivo da lide.

Com tais disposições, o Diploma processual civil colocou à disposição do juiz, além das tutelas cautelares específicas, uma tutela cautelar genérica, denominada tutela cautelar inominada ou atípica.

Esse poder concedido ao magistrado, de poder deferir qualquer medida acautelatória, tendo em vista a situação de cada caso, é na visão de Antonio Luiz Bueno de Macedo (2000, p.02) um poder essencialmente discricionário8, considerando a oportunidade e a conveniência da sua adoção.

Pelo mesmo fio condutor, Galeno Lacerda, citado pelo autor supramencionado (2000, p.02), assevera que no exercício desse imenso e indeterminado poder de ordenar as medidas provisórias que julgar adequadas para evitar o dano à parte, provocado ou ameaçado pelo adversário, a discrição do juiz assume proporções quase absolutas.

Vale destacar que o poder geral de cautela pode ser vislumbrado tanto no processo de Conhecimento quanto no de execução. Também possui previsão legal posta nos artigos 266 e 793 do CPC.

Grande parcela dos processualistas vislumbrou a possibilidade do juiz utilizar-se de um poder geral de cautela já no período de vigência do Código de Processo Civil de 1939, tendo por fundamento seu artigo 675, muito embora assinale Andressa Bozzi Tonetto (2004, p.03) os tribunais raramente assim entendessem.

A controvérsia a respeito do tema fora largamente ampliada de Processo de 1973, eis que o artigo 7989 atribuiu ao juiz o poder de determinar as medidas provisórias que julgarem adequadas quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave ou de difícil reparação.

A par disso, a doutrina dividiu-se, sendo que, enquanto de um lado, alguns se mantinham fiéis à tutela cautelar, não admitindo a antecipação da decisão com fito no art. 798, de outro lado, havia quem invocasse a real necessidade de se efetivar o procedimento ordinário, de maneira que os Tribunais passaram valer-se da expressão “ação cautelar satisfativa”.

Logo, resta cabalmente demonstrado que os magistrados possuem o poder Discricionário para decretar as medidas cautelares, desde que obedecidos os requisitos legais, têm eles os poderes para garantir a efetividade da tutela jurisdicional, sendo necessário que utilizem desse inevitável poder como uma poderosa arma contra os males nefastos do tempo no processo.
5.2 PODER GERAL DE ANTECIPAÇÃO
A relevância dada à efetividade processual tornou-se a principal característica do ordenamento jurídico atual, de maneira tal que a segurança jurídica dos provimentos, tão prezada no passado, foi relegada em segundo plano, enfatizando-se a necessidade de uma prestação jurisdicional adequada aos reais anseios das partes.

Um dos maiores problemas, talvez o maior, daquele que invoca a tutela jurisdicional do estado, a fim de garantir o bem da vida que se julgue merecedor, refere-se à aflitiva demora dos ritos processuais que conduzem o processo até a solução definitiva da lide posta em discussão, o que, por vezes, torna o provimento prestado inócuo diante das necessidades urgentes do demandante.

A importante reforma processual implementada em 1994, inaugurada com a publicação da Lei nº 8.952/94, foi extremamente relevante, pois finalmente introduziu, no sistema processual civil Brasileiro, a antecipação de tutela genérica (para qualquer direito), a partir do novo texto dado ao artigo 273 do aludido diploma processual civil.

O passo maior foi dado com a nova reforma processual de 2002, com advento da Lei 10.444/02, na qual, dentre outras importantíssimas alterações, acrescentou-se o parágrafo 7º ao artigo supramencionado.

Esta previsão legal é de fundamental importância para a tendência atual do processo civil de primar pela efetividade, pois permitiu que diversos entraves ainda existentes na concessão das tutelas emergenciais desaparecessem ou tivessem sua força mitigada, além de coadunar-se perfeitamente com os princípios constitucionais essenciais ao ordenamento jurídico, como o do devido processo legal, já tratado no presente trabalho.

 As providências de antecipação de tutela compreendem medidas executivas lato sensu, realizáveis, portanto, no mesmo processo de conhecimento já instaurado. Não se sujeitam a processo de execução separado.

 Na dicção do art. 273, o CPC autoriza a tutela antecipada se há prova inequívoca do que alega o autor e seu direito pode ser havido de modo verossímil diante de tal prova, sendo certo que se não for antecipada a satisfação do direito subjetivo haverá o perigo de sua inutilização e, conseqüentemente, da frustração do próprio provimento judicial definitivo. Quando esse afinal fosse pronunciado já encontraria uma situação de prejuízo irremediável para o respectivo titular. Já não mais existiria condição de exercitar o direito cuja proteção fora objeto da ação e da sentença.

Essa antecipação de tutela, portanto, é de se fazer como imperativo da eficácia da própria função jurisdicional e justifica-se, tal como a tutela cautelar, pela necessidade de afastar o periculum in mora (risco de dano irreparável ou de difícil reparação) a que se acha exposto o direito verossímil e inequivocamente comprovado (fumus boni iuris) (art. 273, I).

Outra hipótese em que se torna viável a antecipação de tutela de mérito, ventilada por Humberto Theodoro Junior (2002, p 14) é a do perigo de sujeitar-se longamente o titular do direito à privação de seu exercício por resistência do demandado que abusa do direito de defesa ou age com propósito manifestamente protelatório (art. 273, II). Aqui, não há risco de dano de difícil reparação, no sentido de inviabilizar-se o exercício do direito subjetivo quando se der o provimento definitivo.

O que ocorre, in casu, é a evidência da conduta ilícita do réu, e a submissão do autor a uma situação flagrantemente injusta. Diante disso, não deve a justiça resignar-se a aguardar que o processo corra sua longa marcha servindo apenas para prolongar a duração da injustiça manifesta. O exercício do direito de defesa torna-se abusivo e ao juiz compete coibir todos os expedientes temerários e maliciosos que possam acobertar as diversas manifestações do abuso de direito no curso do processo.

Enquanto, no inciso I do art. 273 se realiza a tutela contra o perigo de dano ao bem jurídico litigioso, No inciso II, pratica-se a tutela da evidência, afastando-se a intolerável injustiça imposta ao autor pela malícia do réu, que se aproveita da demora natural do processo para abusivamente continuar prejudicando o direito subjetivo do primeiro.

Em todos os casos, afirma o autor, seja de perigo de dano de difícil reparação, seja de evidência do direito abusivamente resistido, a antecipação de tutela exige do juiz a cautela de só implementá-la com garantia de reversibilidade. É que a Constituição garante o contraditório a todos os litigantes, de modo que ninguém pode ser privado de bens ou direitos senão depois de cumprido o devido processo legal (CF, art. 5º, LIV e LV). Quer isto dizer que se a parte, por antecipação de tutela vem a ser privada de determinada situação jurídica, isto se justifica por situação anômala em que risco grave de frustração afeta a efetividade do processo. Não pode, todavia, o afastamento do risco redundar na privação do réu de todo o direito de defesa e muito menos, deve-se tolerar que, com a antecipação se elimine o contraditório.

Daí a exigência de que a medida antecipada seja sempre reversível (art. 273, 2º). Pode-se permitir ao autor a satisfação imediata do direito litigioso, mas sempre de modo a resguardar ao réu a possibilidade de restaurar sua situação jurídica, caso após o debate exauriente da causa, venha a ser ele, e não o autor, o vitorioso no pleito judicial.

Diante desta inovação trazida pelo parágrafo 7º do artigo 27310 do CPC, a figura do juiz faz-se essencial, na medida que, os poderes que lhe foram conferidos acabarem por serem amplamente alargados, sendo pertinente afirmação de que decidem discricionariamente pela admissão ou não da fungibilidade das tutelas de urgência.

Vaticina Andressa Bozzi Tonetto (2004, p.04) que a nova redação do art. 273 consagrou-se como um acréscimo legislativo de grande relevância ao processo civil, especialmente no que concerne à prática forense, de maneira que alargou os poderes conferidos ao juiz, bem como propiciou maior eqüidade na distribuição do ônus do tempo.

Desenvolvendo seu pensamento, aduz a autora ainda que o instituto contribuiu, também, para o rompimento do processo cognitivo clássico e, conseqüentemente, com a inserção do sincretismo das ações, admitindo-se, com isto, a cisão entre cognição e execução.

A par disto, a antecipação da tutela passou a representar a antecipação das providências executórias que podem decorrer da futura sentença de procedência, considerando que, na prática, a decisão com que o juiz concede a tutela antecipada terá, no máximo, o mesmo conteúdo do dispositivo da sentença que concede a definitiva.

Pode-se afirmar que a consolidação da tutela antecipada como preceito de extrema aplicação deu-se, primordialmente, pela necessidade latente que afligia o Poder Judiciário de minimizar os intensos prejuízos ocasionados ás partes em decorrência da duração excessiva dos pleitos judiciais.

A dúvida surgida diz respeito à expressão “[...] poderá o juiz...[...]” empregada no parágrafo 7º do artigo 273, centrando-se a questão no verbo poder, sendo que este é questionado se o mesmo for empregado para designar uma faculdade conferida ao juiz, ou seja, se ele deixar de aplicar o princípio da fungibilidade se assim entender, ou, por outro lado, se for incluído-o na norma para representar um poder-dever do julgador quando presentes os requisitos para a concessão da tutela cautelar incidental.

Em outras palavras, faz-se relevante identificar se o ato judicial de deferimento ou indeferimento da fungibilidade dos pedidos da tutela é revestido de discricionariedade.

Urge inferir que, no particular, o verbo “poder” supõe a existência de discricionariedade judicial quanto á aplicação ou rejeição da fungibilidade entre as formas de tutela de urgência preconizada no novo parágrafo do artigo 273, não representando desta forma, um dever do órgão julgador. Isto porque, considera-se que caberá ao juiz avaliar as conseqüências de sua providência, ou seja, sopesar até que ponto será vantajoso aos litigantes à conversibilidade dos pedidos ou, de outra feita, se isto não tumultuará o processo, prejudicando a todos os envolvidos.

Neste caso, pode-se afirmar que o ato de aceitação ou não da fungibilidade consiste em discricionariedade judicial pura, uma vez que o juiz decidirá sobre a conveniência e oportunidade procedimental da concessão da medida antecipatória.

Ademais, é na busca pelo equilíbrio entre a efetividade da tutela jurisdicional e a tão prezada segurança jurídica que desabrocha de forma marcante a discricionariedade do julgador.

Há, nessa toada, no esquema do art. 273 e seus §, a observância do princípio da razoabilidade e da proporcionalidade. Quebra-se momentaneamente o contraditório, mas sem eliminá-lo de todo. Cumprida a medida antecipatória, restabelece-se o contraditório e a ampla defesa. E afinal qualquer que seja o vitorioso, o juiz terá condição de proporcionar-lhe o adequado bem da vida, ou seja, aquele que efetivamente corresponde sua comprovada situação jurídica em face do litígio acertado em juízo.

Duas garantias estarão confrontadas: a de efetividade da tutela jurisdicional, devida ao autor e acobertada pela medida antecipatória, e a de intangibilidade da situação do réu, antes do julgamento definitivo, resguardada pela vedação ao autor de obter provimento provisório de efeito irreversível.

Mesmo quando o risco de irreversibilidade estiver presente, mas afetar o perigo corrido por ambas às partes, caberá ao juiz determinar qual o perigo mais relevante, segundo os interesses contrapostos e, à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade dispensar a tutela àquele que se revelar mais carente dela. Se a posição que, diante da prova inequívoca disponível, apresenta-se como a que deva sair vitoriosa no provimento final, é a do autor, e se esta solução só protegerá seu direito se a medida de efeitos irreversíveis lhe for de imediato proporcionada e, parece claro que o princípio da razoabilidade se aplica para determinar seja deferida a antecipação, ainda que isto implique sujeitar o réu ao risco da irreversibilidade.

 Em suma: como princípio, não se antecipam provimentos de efeitos irreversíveis, mas se o único meio de assegurar a efetividade da tutela de que o autor se apresenta predominantemente merecedor (em relação ao réu) exige medida faticamente irreversível, não poderá esta ser vedada, sob pena de subtrair-lhe a garantia fundamental de pleno acesso à justiça.
5.3 PODER GRAL DE EFETIVAÇÃO
 A morosidade com que se conduz o processo no Poder Judiciário Brasileiro, bem como a ausência de mecanismos que sejam mais apropriados à efetivação do próprio direito material pleiteado, clamam pela necessidade de procedimentos que possam melhor garantir o bem da vida em litígio.

Transformações sociais, culturais e até mesmo espirituais trouxeram para a vida em sociedade, necessidades até então inimagináveis. Em decorrência destas questões, o processo até então existente mostrou-se inócuo, o que culminou na criação de meios de tutela jurisdicional diferenciada, justamente para atender a estes anseios dessa nova ordem social.

Diante das circunstâncias retrocitadas, surge a necessidade de uma verdadeira mudança nos escopos do processo, com a conseqüente criação de novos procedimentos que melhor possibilitem a efetivação de prestação da tutela jurisdicional. É com essa idéia e esses objetivos que surgem técnicas e instrumentos adequados à implementação da tutela jurisdicional efetiva, consubstanciada nas ondas renovatórias do processo.

Do estudo das reformas introduzidas no ordenamento processual civil pátrio a partir de 1994 pode-se concluir que quase todas elas trataram, de uma forma ou de outra, da questão da tutela específica das obrigações.

Ainda que seja possível identificar, no ordenamento processual, situações em que já se garantam a tutela específica de direitos ainda no texto original do CPC, foi apenas a partir do primeiro passo da reforma em 1994 que a lei processual generalizou a tutela específica, para todas obrigações de fazer e não fazer e, após 2002, também para as obrigações de dar coisa distinta de dinheiro.

Neste contexto, assinala Luciana Ribeiro Rodrigues (2003, p.03) que ganharam singular importância as técnicas executivas e mandamentais na busca por uma tutela específica, apta a perseguir o resultado que o credor teria se a obrigação tivesse sido tempestiva e normalmente cumprida.

A nova redação dada ao art. 461 do CPC e suas recentes alterações ampliaram o rol de medidas executivas, concedendo ao magistrado amplos poderes para a obtenção da efetividade do mandamento. Destarte, os meios de coerção deixaram de figurar como algo muito raro de ocorrer para algo muito importante e usual na prática forense.

Como epicentro dessas transformações, o art. 461 do CPC revestiu-se de invulgar interesse não somente para aqueles que se dedicam ao estudo do processo civil, principalmente, para os operadores do direito.

A redação do § 5º do dispositivo em comento, prevê a possibilidade da adoção pelo Julgador das medidas que julgar necessárias no sentido de garantir a efetivação da tutela específica ou de seu resultado prático equivalente.

Cuidou o legislador de elaborar um rol dessas medidas, mas deixou também claro que esse rol era meramente exemplificativo, ante a possibilidade de num caso concreto nenhuma daquelas medidas se mostrarem eficientes, possibilitando ao Juiz a adoção de qualquer outra medida que pudesse garantir o resultado prático de seu mandamento.

As medidas em questão, conforme ensinamento de Humberto Theodoro Junior (2002, p.33) são determinadas pelo próprio juiz do processo de conhecimento e podem referir-se tanto ao cumprimento da antecipação de tutela como à execução da sentença definitiva.

Alerta o autor, entretanto, que embora o rol das medidas executivas ou de apoio contido no parágrafo 5º do art. 461 seja meramente exemplificativo, o magistrado não tem um poder ilimitado na adoção de outras providências para atingir a execução específica.

É imprescindível, no momento da escolha de providências extravagantes, a observância do princípio da proporcionalidade/razoabilidade, de sorte a guardar a relação de adequação com o fim perseguido, não podendo acarretar para o réu sacrifício maior do que o necessário.

Ensina Luiz Guilherme Marinoni (2004, p.293) que a regra contida no parágrafo 5º do art. 461 afirma expressamente que o juiz pode determinar, ex ofício ou a requerimento, a medida necessária, exemplificando com a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva.

O parágrafo 5º do artigo em comento demonstra a superação do princípio da tipicidade, deixando claro que, para o processo tutelar de forma efetiva as várias situações de direito substancial, é indispensável não apenas procedimentos e sentenças diferenciados, mas também que o juiz tenha amplo poder para determinar a modalidade executiva adequada ao caso concreto.

Desta forma, o princípio da tipicidade foi substituído pelo princípio da concentração dos poderes de execução.

Neste sentido, essas regras podem ser ditas conforme Luiz Guilherme Marinoni (2004, p.296) abertas à concretização judicial. Ou seja, tais regras contêm a previsão de que o poder de execução deve ser concretizado conforme as circunstancias do caso concreto.

Resta claro que tais regras não definem tudo o que poderia ser definido, isto é, não fixam as medidas executivas que devem ser utilizadas, mas deixam ao juiz o poder de escolher a medida executiva adequada a uma regra aberta à concretização judicial, que conforme o autor supramencionado, pode ser pensada, na perspectiva do poder de escolha do meio executivo conferido ao juiz, como uma cláusula geral executiva11.

Eduardo Talamini (2003, p.383) aduz que a colocação à disposição do juiz, ao menos em tese, de uma pluralidade de medidas destinadas ao desenvolvimento de uma mesma atividade ou à consecução de um mesmo fim acaba por tornar freqüente a afirmação de que tais aspectos estariam conferindo poderes discricionários ao juiz.

Porém, o autor não comunga, com a tese da atuação discricionária do juiz ao aplicar a regra do parágrafo 5º do art. 461 na medida em que, não se admite tratar de uma questão a ser livremente ponderada pelo magistrado à luz do caso concreto. Em outros termos, na visão dele, o juiz não é livre para, a sua subjetiva vontade, considerar uma medida necessária ou não para a obtenção do resultado específico.

No entanto, de forma esclarecedora, preleciona o autor que a regra posta no parágrafo 5º do art. 461, poderá ser definido a partir de um juízo de legalidade, a representar, conforme as circunstâncias concretas, uma multiplicidade de providências adequadas.

Diante do exposto, conclui-se, inevitavelmente, que o magistrado agirá discricionariamente ao aplicar o parágrafo 5º do art. 461 do CPC, tendo em vista que lhe foi facultado12 a escolha da implementação das medidas que julgar mais adequadas13 ao caso posto à sua apreciação sempre tendo como bússola o princípio da proporcionalidade.

Não se deve omitir, entretanto, que o juiz deverá estar adstrito à obediência dos direitos fundamentais do tutelado, buscando sempre as soluções mais adequadas, necessárias e menos gravosas.
6 CONCLUSÃO
À título de conclusão, parece curial mencionar um breve escorço dos objetivos deste estudo, por meio dos quais se poderá ter uma visão de conjunto da pesquisa, para, em seguida sintetizar de forma mais analítica os pontos de vista desenvolvidos ao longo desse artigo.

Vislumbrou-se que não há mais como reduzir o direito à lei, o que não significa afirmar que não estejam os Poderes Estatais, em especial o Judiciário, preso a textos normativos, porém eles são apenas uns dos inúmeros instrumentos postos pelo neoconstitucionalismo capazes de implementar um direito equânime.

01) Discricionariedade, no sentido amplo, é a possibilidade jurídica criada por uma norma originária, para o exercício de uma definição integrativa do interesse público específico nela previsto, por uma nova norma ou ato concreto derivados.

02) Em sentido estrito, a discricionariedade judicial é, portanto, uma prerrogativa que é cometida ao juiz, em grau e modo que venha a ser indispensável para integrar a vontade da lei a fim de executá-la corretamente e garantir a efetiva prestação da tutela jurisdicional.

03) Pode-se ainda, concluir que a discricionariedade ou criatividade judicial é um instrumental mais flexível, e, portanto, adjudicador de maior poder aos juízes. Porém a sua liberdade de convencimento não poderá extrapolar os limites do razoável e do proporcional.

04) A discricionariedade judicial ganha relevo, no momento em que se depara o julgador com as prescrições legislativas mais abertas, pois, quanto mais vaga a lei e mais imprecisos os elementos do direito, mais amplo torna-se o espaço deixado à atuação discricionária nas decisões judiciais.

05) Firmou-se o entendimento que a discricionariedade judicial nada tem haver com arbitrariedade, com ato tomado sob o manto da ditadura e da ilegalidade. A discricionariedade é, sim, faculdade inerente ao juiz de criar a norma jurídica adequada ao caso concreto, nas hipóteses de omissão legislativa ou até mesmo quando existente regramento jurídico desconforme com a situação posta à apreciação do magistrado.

06) Chega-se, também, ao entendimento de que se a lei oferta caminhos vastos a serem seguidos e o juiz precisa interpretá-la para verificar a melhor postura a ser tomada, claro está que ele deverá utilizar-se da hermenêutica, agindo de forma discricionária para escolher a solução mais justa ao caso concreto.

07) Prefacialmente era incipiente o controle do poder discricionário do juiz. Porém, não se pode ocultar que a discricionariedade judicial esbarra em dois limites: o princípio da Legalidade e o alcance da finalidade a ser alcançada com a escolha feita pelo juiz.

08) Ademais, figuram também como controle da criatividade judicial o dever constitucional de fundamentação das decisões judiciais, posto no art. 93, IX da CF/88 e o próprio princípio da proporcionalidade.

09) Verificou-se que com a significativa adoção das cláusulas gerais e dos conceitos jurídicos indeterminados no ordenamento jurídico foi ampliada a discricionariedade do Poder judiciário incumbido de aplicá-las. As decisões judiciais que as preenchem não ficam, todavia, imunes de controle pelos Tribunais Superiores, por meio dos recursos de estrito direito. Não será a inexistência/existência dos fatos que serão alvo de cognição por tais órgãos jurisdicionais, mas sim, o correto enquadramento das situações fáticas consideradas soberanamente.

10) Desta forma, concluiu-se que as aplicações equivocadas das regras, que contenham conceitos vagos ficam sujeitas ao controle pelas vias recursais superiores.

11) O poder geral de cautela, posto no art 798 do CPC, é um latente exemplo de atuação discricionária do magistrado, posto que lhe é permitido autorizar, ou impor a abstenção de determinados atos, não previstos na legislação ou nela indicados de forma exemplificativa.

12) Possuem então os magistrados poder discricionário para decretar as medidas cautelares, desde que, obedecidos, os requisitos previstos em lei, possibilitem a garantia da efetividade da concessão da tutela jurisdicional afim de que não sofra o processo os nefastos males do tempo.

13) Ao mesmo tempo, agirá discricionariamente o juiz ao aplicar o parágrafo 5º do art. 461 do CPC, clara demonstração da superação do princípio da tipicidade, na medida em que poderá determinar, ex ofício ou a requerimento, as medidas necessárias, tais como: busca e apreensão, desfazimento de obras e etc, ou outros meios coercitivos destinados a acompanhar a ordem judicial dirigida ao réu, para que ele cumpra o fazer ou não fazer. Busca-se a obtenção do resultado prático equivalente e a efetivação da tutela específica.

14) Não obstante a atipicidade das medidas previstas no § 5º do art. 461 destacou-se, ainda, a polêmica atinente à medida da Prisão civil, pois, muito se questiona se a discricionariedade do juiz chega a interferir no bem jurídico da Liberdade do cidadão que só poderá ser cerceada na esfera civil em hipóteses taxativas. Ademais, a medida coercitiva não poderá sacrificar bem jurídico substancialmente mais relevante, do ponto de vista axiológico, do que o bem protegido.

15) É importante perceber a existência de conceitos jurídicos indeterminados (prova inequívoca e verossimilhança da alegação) que precisam ser preenchidos para a concessão da tutela antecipada e que é preciso, ainda, valer-se o magistrado do princípio da proporcionalidade, tendo em vista o prejuízo ao contraditório, que é quebrado momentaneamente, mas, não eliminado de todo. Cumprida a medida antecipatória, restabelece-se o contraditório e a ampla defesa. E afinal qualquer que seja o vitorioso, o juiz terá condição de proporcionar-lhe o adequado bem da vida, ou seja, aquele a que efetivamente corresponde sua comprovada situação jurídica em face do litígio acertado em juízo.

16) Portanto, a abertura dos textos normativos, o exercício de discricionariedade pelo intérprete e a expansão do papel dos magistrados e tribunais criaram novas demandas de elaboração teórica, tais como as medidas inominadas do § 5º do art. 461do CPC, o poder geral de cautela (art. 798 do CPC), bem como a possibilidade de antecipação da tutela posta no art. 273 do mesmo diploma legal.

Logo, vê-se, com clareza, que a discricionariedade nada mais é que um reclamo da modernidade, pautada exatamente no princípio da legalidade e na legitimidade conferida ao Estado colimado a atender aos reclamos da justiça e da igualdade, no seu espectro substancial.

Por conseguinte, por toda explanação promovida, espera-se que a discricionariedade judicial se direcione as finalidades existenciais apontadas nesse trabalho, a fim de que não lhe seja mais merecida a clássica e já ultrapassada imputação de ser um instituto arbitrário e ilegal.


REFERÊNCIAS

ALVIM, Arruda. A argüição de relevância no recurso extraordinário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.


BARROSO, Luís Roberto. A ordem econômica constitucional e os limites à atuação estatal no controle de preços. Revista Diálogo jurídico, nº 14, junho/agosto, 2002. Disponível em: < http://www.direitopublico.com.br >. Acesso em: 3 out. 2005.
______; BARCELLOS, Ana Paula. O Começo da história. A nova interpretação constitucional e papel dos princípios no direito Brasileiro. In: Luís Roberto Barroso (COORD). A nova interpretação Constitucional. Ponderação, Direitos Fundamentais e relações privadas. São Paulo: Renovar, 2003.
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______. Ponderação, Racionalidade e Atividade Jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
BARIONI, Rodrigo. Breves notas sobre as medidas cautelares no Direito Brasileiro. Disponível em:

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