Teoria prática das regras sociais, convencionalismo e filosofia descritiva em Hart



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Teoria prática das regras sociais, convencionalismo e filosofia descritiva em Hart

Patricia Graeff1



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Resumo

No Pós-Escrito à segunda edição de O Conceito de Direito (PE), em resposta a uma das objeções postas por Dworkin, Hart concede que a teoria prática não é, como originalmente por ele pensada, uma boa explicação geral acerca das regras sociais, porquanto, de fato, há casos em que se afirma a existência de obrigações originadas por regras, ainda que ausente uma prática social correspondente. Não obstante, Hart afirma que sua teoria permanece uma boa explicação das regras sociais convencionais, entre as quais se inclui a regra de reconhecimento. Apesar da redução do escopo de sua teoria, Hart não explica o que entende por convenção. Diante dessa lacuna, parece que ganha força a crítica mais atual de Dworkin, a qual nega a existência da regra de reconhecimento. Segundo o autor, ela não é uma convenção. Na melhor das hipóteses, a regra de reconhecimento seria uma razão geralmente aceita, mas não uma regra. Dada a centralidade da noção de convenções sociais na teoria hartiana, o foco do presente trabalho consiste em evoluir a compreensão do tema, bem como levantar algumas questões implicadas no projeto de análise conceitual descritiva sustentado pelo autor no PE. Para isso, sem qualquer pretensão de esgotar o assunto, escolhemos dois autores, Andrei Marmor e Jules Coleman, que defendem concepções distintas acerca da convencionalidade da regra de reconhecimento.



Palavras-chave: H. L. A. Hart, Ronald Dworkin, regras sociais, teoria prática das regras, convencionalismo, convenções sociais, filosofia analítica descritiva, normatividade.

I - Introdução

Uma das questões candentes para a filosofia do direito é explicar a normatividade do direito, seu papel de justificação no raciocínio prático jurídico (“reason-giving”). Se o direito pretende ser uma prática social que serve de guia de conduta para os cidadãos e oficiais, surge a pergunta de como se dá esse papel de mediação no juízo normativo. O que significa seguir uma regra jurídica? O que legitima, em um sistema jurídico, o uso da coerção estatal?

Esse é, para muitos, o grande desafio para o projeto descritivo de filosofia jurídica. Os que afirmam o seu insucesso duvidam da possibilidade de uma teoria moralmente neutra, dada a indissociabilidade de avaliações de caráter meritório moral ou político. A esse projeto não se opõem apenas os filósofos jusnaturalistas, mas também aqueles positivistas jurídicos que consideram que qualquer tentativa de definir as características essenciais do fenômeno jurídico está implicada em uma avaliação acerca da função do direito.

Os filósofos do direito que defendem o uso da análise conceitual não discordam que entender o direito é, em parte, compreender o fenômeno normativo. Não obstante, entendem que primeiro devem ser identificados os elementos essenciais do direito, presentes em todos os sistemas jurídicos. Portanto, a existência de tais características comuns está pressuposta.

A tese da fonte social é a idéia norteadora do positivismo jurídico. Todos os positivistas concordam que o direito tem por fundamento um fato social, ainda que possam divergir acerca da sua natureza. Na obra O Conceito de Direito (CL)2, Hart afirma que o direito tem por fundamento último uma regra social. Esta ênfase na noção de regras é uma tentativa de superar explicações reducionistas anteriores, baseadas em comandos, ameaças e hábitos de obediência e, assim, elucidar as características essenciais do direito, existentes em todos os sistemas jurídicos, enquanto fato social distinto da mera coerção.

Ainda que reconheça aspectos importantes nos modelos apresentados por John Austin e Kelsen, Hart recusa a centralidade do papel da sanção para explicar o fundamento do direito, dada a diversidade de regras que compõem um sistema jurídico, as quais podem ser reduzidas apenas a regras que impõem obrigações. Contra a teoria preditiva, a normatividade do direito não reside, para Hart, na habilidade dos agentes de antever a probabilidade da imposição de uma sanção pela desconformidade com uma regra impositiva de obrigação.

Hart é bastante explícito quanto ao projeto de uma análise conceitual descritiva. Já no Prefácio do CL assevera que a obra é um ensaio de filosofia analítica do direito e que também pode vista como de sociologia descritiva. O compromisso com a filosofia do direito descritiva é reafirmado no Pós-Escrito3 à segunda edição (PE), publicado postumamente, onde Hart faz questão de enfatizar a diferença entre esse intento e o projeto de Dworkin, que considerada a filosofia do direito a parte geral de uma teoria do julgamento judicial.

Um dos pontos que norteiam a teoria hartiana e que permitem entender o projeto descritivo é a diferença entre enunciados jurídicos internos e externos e entre aspectos internos e externos ao direito. Desta forma, ele distingue a perspectiva dos membros de uma comunidade, sujeitos a um certo conjunto de regras, e a do sociólogo, que descreve as regras sociais observadas naquela comunidade.

O debate entre teorias descritivas e normativas do direito é muito mais profundo do que poderíamos apresentar neste trabalho. A exposição em linhas gerais aqui traçada tem apenas o intuito de colocar a questão em perspectiva quando da abordagem, a seguir, da teoria de Hart e alguns de seus desdobramentos.

II – A teoria prática da regra social e o convencionalismo

No corpo do CL, Hart apresenta uma teoria que, originalmente, pretendia ser uma explicação geral acerca da natureza das regras sociais e que veio a ser conhecida por teoria prática das regras sociais. Segundo ela, as práticas sociais constituem as regras sociais que originam as obrigações. Uma determinada regra social existe em uma sociedade quando nela se pode observar um padrão regular de conduta (enunciados externos) e uma atitude normativa específica, por ele denominada de aceitação (enunciados internos). Os membros da comunidade adotam perante a regra uma atitude crítico-reflexiva, isto é, tomam a regra de um ponto de vista interno como guia para a sua própria conduta e como razão para a crítica dos comportamentos desviantes e para o uso de pressões por conformidade.

Em um sistema jurídico complexo, ele observa, não existem apenas regras primárias, que impõem obrigações, mas também regras secundárias, que conferem poderes aos cidadãos, para criar e modificar relações jurídicas, e aos oficiais, para criação, modificação e identificação das regras do um dado ordenamento. A essência desta nova explicação do direito reside na interação entre as regras primárias e as secundárias4. Entre as regras secundárias, existe uma regra de natureza especial: a regra de reconhecimento. Ela é a regra última (ultimate rule) e oferece o critério de validade para as outras regras primárias e secundárias do sistema jurídico5. Ela existe apenas enquanto uma prática complexa das cortes, oficiais e pessoas privadas de identificação do direito por referência a certos critérios. A existência da regra de reconhecimento é, pois, uma questão de fato6. O grande ganho da teoria de Hart é a afirmação que regra de reconhecimento é uma regra social.

Desde a primeira formulação no CL (1961, 1ª ed.), a teoria prática que subjaz à regra de reconhecimento provocou fortes objeções, sendo algumas das mais famosas e ressonantes postas por Dworkin, as quais evoluíram da dúvida de que a regra de reconhecimento possa funcionar como um teste de validade capaz de distinguir, em definitivo, padrões morais e jurídicos7 para a negação da sua existência.

No Pós-Escrito à segunda edição (CL, 1994), Hart concede em parte a crítica formulada em “O Modelo de Regras II8”, admitindo que a teoria prática das regras sociais pode não ser uma boa explicação geral da origem das obrigações, porquanto não dá conta daqueles casos de moralidade crítica ou concorrente, em que parece haver uma obrigação ainda que não haja uma prática que lhe dê suporte. De fato, Hart explicita, nem todas as regras socais são constituídas pela prática social9.

Contudo, Hart julga que a teoria permanece uma boa explicação para a regra de reconhecimento, dada sua natureza convencional. Segundo ele “a teoria continua sendo uma descrição fiel das regras sociais convencionais, que incluem, além dos costumes sociais comuns (que podem ou não ser reconhecidos como dotados de autoridade jurídica), certas regras jurídicas importantes, inclusive a regra de reconhecimento, que é na verdade uma forma de regra jurídica consuetudinária que existe apenas quando é aceita e praticada nas operações de identificação e aplicação das leis pelos tribunais.”

Segundo alguns autores, esse movimento de Hart em direção ao convencionalismo foi mais prejudicial a sua teoria do que trouxe benefícios, deixando abertos outros flancos para ataque.

Dworkin já tinha uma objeção a este tipo de resposta no “Modelo de Regras II”, melhor desenvolvida na obra O Império do Direito. Mesmo que a teoria prática fosse reduzida aos casos de moralidade convencional, ela não é capaz de oferecer uma boa justificação do dever judicial e do caráter normativo das convenções sociais enquanto razões para ação. Ainda que, por exemplo, a maioria dos juízes aceitem que há um dever de fazer cumprir os atos do Legislativo que estão de acordo com a Constituição, eles podem discordar acerca da extensão deste dever. Segundo o autor, estes desacordos teóricos não ocorrem apenas nos casos limites ou difíceis, mas também nos casos centrais ou fáceis e esse fato não consegue ser explicado pela teoria de Hart. Dworkin nega que possam existir convenções que reconheçam o direito. O direito é um conceito interpretativo e mesmo aqueles casos fortemente arraigados em paradigmas podem ser objeto de disputa, ainda que haja alguns pontos iniciais comuns durante a fase pré-interpretativa (leis, precedentes, etc). Ditos “materiais crus” são apenas uma convergência de crenças compartilhadas. Assim, Dworkin refuta a existência de convenções capazes de identificar o direito.

De acordo com Andrei Marmor, esta objeção à existência da regra de reconhecimento está fundada em dois erros: (1) que as convenções manifestam um padrão de acordo; e (2) que a existência de uma convenção social é basicamente incompatível com controvérsias substanciais10. Segundo ele, as convenções não tem uma base conceitual porque tendem a emergir justamente diante de uma situação em que chegar a um acordo revela-se especialmente difícil. Ademais, a controvérsia acerca do conteúdo da regra de reconhecimento não prova que a regra não existe. Para o autor, as afirmações de Dworkin estão baseadas na confusão entre a pergunta pela existência de uma regra e uma pergunta diferente, se nós podemos concordar acerca da formulação da regra.

Esta é a linha de defesa do próprio Hart. Redarguindo a crítica de Dworkin de que a aparente incontrovérsia e aceitação da regra de reconhecimento entre os juízes é uma ilusão mesmo nos casos ditos fáceis, Hart nega que sua teoria pretenda afirmar que as contendas possam ser resolvidas simplesmente pelo apelo a critérios fornecidos pela regra. Segundo o autor “isto é uma má-compreensão: a função da regra é determinar apenas as condições gerais que as decisões jurídicas corretas devem satisfazer nos sistemas jurídicos modernos. (...) É claro que em casos particulares os juízes podem discordar se tais testes são satisfeitos ou não e um teste moral na regra de reconhecimento não resolverá tal desacordo. Os juízes podem estar de acordo acerca da relevância de tais testes como algo estabelecido pela prática social judiciária ainda que discordem acerca do que os testes requerem em casos particulares.11

Não obstante as objeções aos pressupostos da concepção de convencionalismo de Dworkin, Marmor intui que há algo mais nessa crítica, ainda mais poderoso, que merece ser enfrentado.

III - Marmor e a caracterização da regra de reconhecimento como uma convenção constitutiva

No artigo “Legal Conventionalism12”, Marmor apresenta uma certa explicação acerca das convenções sociais que pretende dar novo fôlego à regra de reconhecimento de Hart, fazendo frente às críticas que põem em dúvida a sua existência. Nesse contexto ele pretende também avançar na compreensão do direito enquanto prática social parcialmente autônoma.

Marmor indaga o que estaria por trás da crítica de Dworkin de que a teoria de Hart não é capaz de dar uma explicação da diferença entre seguir uma regra e seguir uma razão geralmente aceita. Existem diferenças entre seguir as regras de um jogo e as adotar estratégias geralmente aceitas. Como explicar a normatividade da regra, o que leva alguém a tomar a regra como uma regra? Apenas dizer que ela é um princípio para a ação não parece ser suficiente, aponta Marmor, pois essa explicação não daria conta da distinção apontada por Dworkin.

Segundo Marmor, nada na teoria prática das regras explica que tipos de razões as pessoas têm para seguir uma regra social. Assim, algo mais deve ser acrescentado à teoria para refutar Dworkin.

Segundo o autor, “as regras deveriam ser distinguidas tanto das regularidades de comportamento quanto das razões geralmente reconhecidas. Nem tudo o que fazemos regularmente, fazemos como uma instanciação de seguir uma regra (...) As regras são normativas; a validade de uma dada regra que se aplica às circunstâncias é um fator no raciocínio prático(...) A função básica das regras de conduta é substituir (ao menos algumas das) razões de ação de primeira ordem 13.

Marmor supõe que ao objetar que a regra de reconhecimento não poderia ser uma convenção, Dworkin tinha em mente uma certa explicação da natureza das convenções sociais similar àquela sustentada por David Lewis14, para quem as convenções não são acordos, porque elas são regras que emergem como soluções práticas para problemas recorrentes de coordenação15. É o que ocorre em casos em que, diante de uma determinada situação, existem ao menos duas alternativas entre as condutas possíveis para que se chegue a um mesmo resultado. Diferentes indivíduos desse grupo, levando em conta seus interesses particulares ou de subgrupo, fariam escolhas distintas umas das outras. No entanto, preferem o benefício da uniformidade de comportamento, mesmo que isso implique, eventualmente, em preterir seus interesses iniciais. Em situações como essa, é provável que uma convenção social venha a ser estabelecida e esta dita uma convenção de coordenação.

Mas, segundo Marmor, as regras de reconhecimento não parecem adequar-se com facilidade à explicação de Lewis sobre as convenções sociais. Seria absurdo pensar em uma regra de reconhecimento como uma escolha arbitrária entre outras que também seriam aceitas. As regras de reconhecimento são vistas pelos membros de uma comunidade como espelho de escolhas políticas importantes. No sistema jurídico norte-americano, por exemplo, a escolha “vamos ter uma Constituição justa” não é vista como arbitrária. Além disso, as regras de reconhecimento não parecem ser soluções para problemas recorrentes de coordenação. Tomando como exemplo as regras que constituem a estrutura federalista dos Estados Unidos não pretenderam resolver um problema de coordenação do poder político dos estados. Elas têm um propósito, um rationale político com origem na Declaração da Independência.

Assim, supondo-se que o modelo de convenções sociais de Lewis está correto, parece que a crítica de Dworkin é defensável: a regra de reconhecimento não é uma convenção.

Contudo, de acordo com Marmor, a explicação de Lewis tem escopo limitado. Uma outra explicação acerca das convenções sociais, que se ajuste à regra de reconhecimento, pode mostrar que Dworkin errou o alvo.

A aposta de Marmor é que a regra de reconhecimento tem uma natureza distinta, que não pode ser apreendida pela noção de coordenação. Ela é uma convenção constitutiva de práticas autônomas.

O argumento parte da constatação de que inúmeras práticas convencionais com as quais estamos familiarizados, tais como jogos, gêneros artísticos, etiqueta, moda e também o direito, não surgiram como uma solução para problemas de coordenação. Anteriormente ao jogo de Xadrez, por exemplo, simplesmente não havia problema a ser resolvido. O Xadrez, ele mesmo, enquanto jogo de um tipo particular, não é a solução para um problema de coordenação.

Ainda que se possa afirmar que as regras do Xadrez servem, em certa medida, para resolver “problemas”, por exemplo, sobre a marcação de pontos e movimentos das peças, isso é secundário. Entender o Xadrez dessa maneira não explica a razão pela qual as pessoas seguem as regras do jogo. Da mesma forma, o compromisso “Vamos ter uma Constituição justa” não é uma solução para um problema de coordenação. Este tipo de convenção constitui a prática social ou, na analogia, constitui o jogo. E não o contrário. Antes da existência do sistema de regras que constituem a prática não havia algo como um problema de coordenação.

Segundo Marmor, “estas convenções constituem em parte o ponto ou valor da própria atividade, e é nesse sentido que podemos falar em práticas autônomas, a saber, o ponto em engajar-se nelas não é completamente determinado por nenhum propósito particular ou valor que seja externo às convenções que constituem a prática”. 16 Assim como as convenções constitutivas estabeleceram os valores associados à prática, mudanças nestes valores tendem a mudar as convenções que os constituíram inicialmente.

Essa autonomia é parcial porque todas as práticas sociais, em diferentes graus, estão relacionadas a valores e interesses humanos gerais. O jogo de Xadrez, por exemplo, ainda que tenha um maior grau de autonomia, está relacionado ao desejo de desafio e prova de superioridade intelectual. As convenções que constituem os gêneros artísticos, também definem, em alguma medida, seus valores intrínsecos e também toda a gramática inerente àquela prática, o que faz sentido dizer a respeito da ópera, por exemplo, ou da pintura.

O direito é, segundo o autor, autônomo em menor grau. A convenção social que constitui o direito em parte é responsável por estabelecer os valores inerentes à prática, mas ele também é subdeterminado por valores que lhe são externos. Assim, segundo Marmor, a noção de arbitrariedade das convenções sociais constitutivas deve ser melhor compreendida, porquanto arbitrariedade não significa indiferença. Os indivíduos de uma sociedade não precisam ser indiferentes à regra convencional que escolheram seguir.

Marmor também aponta para a condição de eficácia das convenções. O sentido de seguir uma convenção é que outras pessoas também a seguem. E isto é assim tanto no caso das convenções de coordenação, quanto no caso das constitutivas das práticas sociais autônomas. “É a prática de seguir uma regra que faz dela uma convenção em primeiro lugar17.

Mas o fato de outras pessoas seguirem determinada convenção constitutiva não é, necessariamente, o que explica as razões para segui-la. A razão para as pessoas engajarem-se em uma prática não é apenas um desejo de uniformidade. Normalmente são os valores inerentes à prática que explicam as razões para as pessoas engajarem-se nelas.

Segundo o autor, o que está faltando na teoria prática é a noção de costume, em acréscimo à simples regularidade de comportamento. Práticas sociais existem quando há um costume de seguir a regra, o que não se confunde com a idéia de “muitas pessoas fazendo a mesma coisa”. Muitas pessoas fazendo barulho não faz dele música. Uma prática social tem uma história, um conjunto de valores que ela representa, e um sentido no qual o fato de que outros seguem a mesma regra é, ele mesmo, crucialmente importante.

Para Marmor, há uma lição geral aqui, que a maioria dos comentadores de Hart têm crucialmente perdido. O convencionalismo em qualquer domínio social inevitavelmente pede por historicismo. O caráter funcional está mais associado às convenções de coordenação. Na dicotomia funcionalista versus historicista, o convencionalismo da regra de reconhecimento alinha-se ao último. Para explicar uma prática social convencionalmente estabelecida deve-se sempre consultar a História. O desenvolvimento da prática, e sua gramática emergente, é largamente determinada por contingências históricas. 18

IV- Coleman e a tesa da convencionalidade

Quanto à natureza da regra de reconhecimento, Jules Coleman19 diverge de Marmor. Para ele não há dificuldades de enquadrar a regra de reconhecimento, tal como pensada por Hart, como uma convenção de coordenação 20. Embora Hart não tenha discorrido acerca da natureza dessa convenção, considerando que, por ocasião da elaboração do Pós-Escrito, a obra de Lewis já havia se propagado a um tempo considerável, cremos ser plausível afirmar que Hart não discordaria dessa caracterização. Contudo, Coleman desdobra o argumento neste artigo e desconhecemos se o fez em outra oportunidade.

Coleman chama atenção que convencionalismo para Dworkin tem acepção distinta e designa sua formulação do positivismo como uma teoria interpretativa. O positivismo somente teria sentido se fosse assim compreendido e os positivistas estão implicados em uma teoria interpretativa. 21 Não obstante, o autor sustenta que as convenções podem acomodar controvérsia e desacordo.

Os argumentos contrários à possibilidade da análise conceitual descritiva do direito têm assento na afirmação empírica de que as pessoas discordam sobre o que recai na categoria “direito”, assim qualquer tentativa de chegar ao núcleo de um conceito jurídico capturando o que as pessoas pensam ser suas características essenciais iria, ao final, degenerar em uma batalha insolúvel de intuições.

No entanto, afirma Coleman, o que uma análise conceitual descritiva requer é um núcleo de acordo, não a ausência de desacordo. É a amplitude do desacordo que importa, e não sua possibilidade. Há desacordo, porque sempre há casos potencialmente controversos. Disso não se segue que exista desacordo no núcleo, ou que o núcleo esteja vazio.

O autor adota o uso do termo tese da convencionalidade, de modo a marcar a diferença em relação ao uso de Dworkin do termo convencionalismo. Segundo ele, o pensamento forte em Hart que é amplamente mal-compreendido e criticado equivocadamente, consiste na afirmação que o direito é possível por meio de uma convergência de comportamento e atitude, uma espécie de “acordo”, que não tem por pressuposto o tipo de acordo semântico e avaliativo suposto por Dworkin. Este acordo é explicado em termos de uma prática social que compreende dois elementos: comportamento convergente e uma atitude crítico-reflexiva que é o assim chamado ponto de vista interno.

Para Coleman “o ponto em insistir na convencionalidade do direito não tem nada a ver com as condições de orientação efetiva (effective guidance) ou a execução de expectativas estabelecidas (enforcement of settled expectations). Antes, a tese da convencionalidade é uma condição necessária para explicar a possibilidade do direito, não sua eficácia. A convencionalidade é uma condição de existência do direito, não de sua orientação efetiva22

Alinhando-se a Hart, Shapiro e outros, Coleman acredita que a filosofia do direito deve começar pela pergunta se há características do direito que são necessárias para o conceito de direito, características essas essenciais no sentido de que uma prática social que não as possui não se qualifica como direito. A prova da existência destas características leva a uma compreensão do que o direito é, e para isso é desnecessária uma teoria controversa acerca de qual é a sua função. Há uma normatividade específica do direito e a análise de suas características essenciais pode desvelar no que ele se distingue de outros tipos de normatividade como aquela decorrente da moral, dos mandamentos religiosos, das regras de etiqueta, para enumerar algumas. A possibilidade de uma filosofia do direito descritiva, no entanto, não preclui a possibilidade ou desejabilidade de projetos normativos para a filosofia do direito. “Não apenas a filosofia do direito descritiva é possível, mas é difícil imaginar a filosofia do direito sem ela. 23. Para o autor, é isso que Hart afirmou, nada mais, nada menos.

A regra de reconhecimento, afirma Coleman, é um certo tipo de fato social: a existência de uma prática entre os oficias de estabelecer critérios de legalidade ou validade. Ela não é uma condição suficiente para o direito. Ela é uma condição necessária de possibilidade. Hart, além disso, impõe outras condições de eficácia, como a de que uma parcela da população obedeça às regras validadas pela regra de reconhecimento. A aceitação do ponto de vista interno pelos oficiais é um requisito conceitual de possibilidade do direito; a aceitação do ponto de vista interno por uma porção substancial da população não é um requisito conceitual, nem de eficácia, basta que a maioria se conforme. Por outro lado, pode ser desejável por razões de eficiência que a população trate o direito como legítimo ou coercitivo/vinculante (obligation-imposing) de modo que menores recursos públicos serão requeridos para assegurar a obediência.

A teoria de Hart faz duas afirmações fundamentais, resume Coleman: (1) existem características comuns a todas as teorias do direito, que podem ser entendidas como constitutivas da institucionalidade do direito; (2) não é necessário que se adote uma visão contestável acerca da função do direito para determinar suas características essenciais.

Segundo o autor, “a regra de reconhecimento pode oferecer razões (“reason-giving”) apenas se ela for tratada nessa qualidade por aqueles a quem ela se aplica (oficiais): apenas se eles agirem de acordo com ela pela razão que eles a adotam como uma regra para eles.24

A conclusão de Coleman é que a convencionalidade da regra de reconhecimento em conjunto com o ponto de vista interno poderia ser entendida como a resposta para a pergunta pela justificação da normatividade do direito25.



REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

HART. Concept of Law, 2nd Edition (1994).

COLEMAN, J. (“Incorporationism, Conventionality, and the Practical Difference Thesis”, in Hart’s Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of Law, ed. J. Coleman (Oxford: Oxford University Press, 2001).

DWORKIN, R. Taking Rights Seriously. (London : Duckworth, 1978).

_____________ Law´s Empire. (Cambridge/London: Harvard University Press, 1986)

MARMOR, A. ‘Legal Convencionalism’. In: COLEMAN, J. Hart's Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of Law. New York: Oxford University Press.

____________ Social Conventions.(Princeton: Princeton University Press, 2009).

____________ Philosophy of Law. (Princeton: Princeton University Press, 2011).



1 Graduada em Direito pela UFRGS. Mestranda em Filosofia pela UFRGS.

2 Hart, H. L. A. The Concept of Law. (Oxford: Oxford University Press, 1994, 2nd ed. 1994)

3 Id. p. 240-1

4 Id. p. 82.

5 Id. p. 107.

6 Id. p. 110.

7 Dworkin, R. “Model of Rules I”, in Taking Rights Seriously. (London : Duckworth, 1978).

8 Dworkin, R. in Taking Rights Seriously.

9 O autor expressamente admite que isso reduz, consideravelmente, o escopo da teoria, ressaltando, por outro lado, que não pretende dar uma explicação acerca da moralidade, quer seja a individual ou a social (Postscript, CL, p. 256).

10 “Legal Conventionalism”, in Hart’s Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of Law, ed. J. Coleman (Oxford: Oxford University Press, 2001).

11 Id. p. 258.

12 in Hart’s Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of Law, ed. J. Coleman (Oxford: Oxford University Press, 2001).


13 Marmor, A. Social Conventions.(Princeton: Princeton University Press, 2009)

14 Lewis, D. Convention: A Philosophical Study (1969).

15 Marmor refere que Lewis pretendeu neste livro responder a objeção de Quine às bases convencionais da linguagem. A explicação de Lewis tornou-se mainstream e passou a ser aceita em muitas áreas de estudo, inclusive na teoria do direito.

16 “Legal Conventionalism”, p. 206.

17 Id. p. 211.

18 Id. p. 216.

19 Coleman, J. (“Incorporationism, Conventionality, and the Practical Difference Thesis”, in Hart’s Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of Law, ed. J. Coleman (Oxford: Oxford University Press, 2001). Neste trabalho, Coleman defende a compatibilidade entre a tese da convencionalidade e o positivismo moderado (incorporacionismo), ambos esposados por Hart no Pós-Escrito, ainda que a custo do abandono ou da reformulação da tese da diferença prática

20 Coleman não estende o argumento, apenas coloca-se contrário a Marmor. Talvez a diferença entre a caracterização de um e outro autor resida em seus posicionamentos antagônicos quanto a forma de positivismo a que um e outro se alinham. Parece que a convenção constitutiva de Marmor se adéqua melhor ao seu projeto exclusivista. Na obra Social Conventions (Princeton: Princeton University Press, 2009), ele elabora melhor sua teoria das convenções sociais, apresentando o que chama de deep conventions e surface conventions. A regra de reconhecimento de Hart é uma surface convention. As surface conventions existentes em cada sistema jurídico instanciam as deep conventions, que surgem como respostas normativas a necessidades básicas e psicológicas. Estas últimas são muito menos suscetíveis de mudança. Elas são convenções externas à regra de reconhecimento e que espelham os valores inerentes às práticas sociais. Assim, parece, é possível manter o exclusivismo, ainda que se reconheça que os valores que constituem a prática sofrem constante interpretação e reinterpretação segundo a dinâmica social. Por outro lado, Coleman alinha-se ao inclusivismo (incorporacionismo, em sua acepção e vocabulário), o que parece, em um primeiro momento, acomodar a idéia que a regra de reconhecimento é uma convenção de coordenação na forma definida por Lewis, que refere que, em casos tais, ainda que haja uma outra regra que pudesse ser escolhida, essa “arbitrariedade” não deve ser confundida com “indiferença”. Assim, se é possível que exista um sistema jurídico em que a prática convencional de reconhecimento do direito inclui (incorpora) princípios morais entre os critérios de validade jurídica, as pessoas que seguem essa convenção não precisam ser indiferentes ao seu conteúdo. Mas esta colocação é apenas uma intuição precária que depende de desenvolvimento em outra oportunidade.

21 Esta discussão está na base da crítica do aguilhão semântico desenvolvida por Dworkin no Law´s Empire, acerca do qual não discorreremos, porquanto, dada sua amplitude, mereceria um artigo inteiro.

22 Id. p. 104.

23 Id. p. 112.

24 Id. p. 118.

25 Id. p. 119.


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