Visconde de Uruguai (Paulino Soares de Souza), Ensaio sobre o Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 1862



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Visconde de Uruguai (Paulino Soares de Souza).
Ensaio sobre o Direito Administrativo.

Rio de Janeiro, 1862.

ESTADO

Unitário

centralizado


A centralização política é essencial. Nenhuma nação pode existir sem ela. Nos governos representativos obtem-se a unidade na legislação e na direção dos negócios políticos pelo acordo das Câmaras e do Poder Executivo. Por meio do mecanismo constitucional convergem os Poderes para se centralizarem em uma só vontade, em um pensamento. Se esse acordo, essa unidade, essa centralização não existe, e não é restabelecida pelos meios que a Constituição fornece, a máquina constitucional emperrada a cada momento até que estala.

(p.348)

b
A centralização é essencial, não pode deixar de existir quando se trata de interesses comuns, e gerais a uma sociedade. É então o laço que a une. Daí a um município a faculdade de entender em negócios que afetam toda a Província, ou diversos municípios, à Província o direito de tomar resoluções que entendam com os negócios e interesses de outras ou de todo o império, e tereis a anarquia e a dissolução da sociedade.



(p.351)

(...) É preciso proporcionar a centralização às suas aplicações naturais. Cumpre sujeitar a uma centralização maior os negócios de maior importância; a uma centralização mínima ou a uma descentralização completa os negócios de interesse puramente local, que somente afetam localidades. É preciso não querer regular de longe, e pela aplicação de grandes princípios, os pequenos negócios que somente podem ser bem tratados no lugar com prontidão, e por pequenos meios empregados oportunamente. É preciso não querer governar com razões de Estado os negócios domésticos das localidades, as quais tem outras razões para os governarem A maior ou menor centralização ou descentralização depende muito das circunstâncias do país, da educação, hábitos e caráter nacionais, e não somente da legislação. Uma nação acostumada por muito tempo ao gozo prático de certas liberdades locais; afeita a respeitar as suas leis e os direitos de cada um; que adquiriu com a educação e o tempo aquele senso prático que é indispensável para tratar os negócios; que tem a fortuna de possuir aquela unidade, mas profunda e mais poderosa, que a dá a simples centralização das instituições, a saber a que resulta da semelhança dos elementos sociais; essa nação pode sem inconveniente dispensar em maior número de negócios a centralização. Estas breves considerações explicam o porque a descentralização na Inglaterra e nos Estados Unidos não produz os inconvenientes, que levada ao mesmo ponto, infalivelmente produziria em outros países. É certo que o poder central administra melhor as localidades, quando estas são ignorantes e semibárbaras e aquele ilustrado; quando aquele é ativo e estas inertes; e quando as mesmas localidades se acham divididas por paixões e parcialidades odientas, que tornam impossível uma administração justa e regular. Então a ação do Poder central que está mais alto e mais longe, que tem mais pejo e é mais imparcial oferece mais garantias. As condições topográficas de um país; a dispersão ou concentração da sua população; as divisões territoriais; a sua extensão; a facilidade, ou dificuldade das comunicações; o maior ou menor número de homens habilitados para a gerência dos negócios nas localidades; a maior ou menor confiança que, em geral, podem inspirar; a maior ou menor harmonia entre os interesses econômicos das diversas frações do território, são circunstâncias de alto valor, que muito cumpre consultar e atender para a maior ou menor centralização.

(p.352-353)

Sem a centralização como haver um cadastro, uniformidade de moeda, pesos e medidas: como formar e administrar um Exército e uma Marinha, que não podem deixar de ser únicos; como manter aquela ordem e uniformidade que é indispensável no Clero e na Magistratura; como fabricar armadas, construir fortalezas, melhorar portos, abrir canais, construir estradas gerais, caminhos de ferro, e administrá-los, por meio de uma administração única e uniforme?

(p.355)

Sem a centralização não seria possível um sistema de comunicações que ligasse as diversas partes do Império. Cada uma atenderia somente àquelas que lhe fossem especialmente úteis. Sem a centralização não seria possível a uniformidade de impostos gerais e da sua arrecadação; a admissão de todos os brasileiros aos empregos públicos; a uniformidade das habitações necessárias para certos cargos e profissões; a uniformidade dos Códigos, das jurisdições, das penas, e das garantias, a livre circulação das pessoas; e dos gêneros, e a igualdade perante a lei. Em uma palavra, sem a centralização não haveria Império.



(p.355-356)

A centralização quando é excessiva produz graves inconvenientes, principalmente em um país como o nosso, extensíssimo, pouco povoado, onde os diversos núcleos de população vivem espalhados e separados uns dos outros por distâncias imensas, por serranias e rios caudalosos, e onde são péssimos os poucos meios de comunicação que possui.

(p.356)

A centralização é um princípio cujo tipo se encontra na natureza orgânica. Existe em todas as criaturas viventes um centro de ação e de vida, cujas numerosas ramificações, por meio do benefício de um movimento contínuo levam o sangue a todas as partes do corpo, e o tornam a trazer incessantemente ao coração, donde sai de novo mais nutriente, mais substancial e mais puro. Esta concepção cujo mecanismo é tão simples, mas tão admirável, é obra prima da criação, tão rica de obras primas. O coração não concentra em si toda a força e vida; não absorve, por um modo exclusivo, todas as potências e todas as faculdades das outras partes do corpo. Pelo contrário compraz-se, pelo trabalho incessante de sua maravilhosa evolução vital, em restituir sem cessar o que recebeu, em derramar incessantemente sobre todos os membros do corpo, aos quais dá vida, a beleza, o calor, a inteligência e a força. A centralização administrativa porém, tende a retirar a vida dos membros para concentrá-la no coração.

(p.357)

É incontestável que a excessiva centralização, quando se juntam a governamental e a administrativa, não é das coisas mais favoráveis à liberdade dos cidadãos que peia e embaraça. Fortalece, além do necessário e justo, o Poder Executivo, e põe os cidadãos na dependência imediata do Poder Central, em negócios nos quais pode essa imediata dependência escusar-se. Um governo bem organizado não deve governar tudo diretamente, e substituir em todo e por tudo a sua incitava, ação e atividade à de todos. Há muitos assuntos nos quais a ação do interesse particular ou local é mais ativa, mais pronta, mais eficaz, mais econômica do que a do governo.

(p.358)
descentralizado
Nos países decentralizados porém, distingue-se entre administração geral e local. Somente a administração geral é que se pode rigorosamente chamar instrumento do poder executivo central.

(p.26)

A palavra - descentralização - tem dois sentidos que muito importa distinguir. Descentralizar no primeiro sentido consiste em renunciar a que a ação do centro esteja toda concentrada em um ponto, na Capital, por exemplo; é disseminá-la pelas Províncias e Municípios, entregando-a aos Presidentes e outros agentes do Governo que o representem. Nesse caso, por mais geral que seja descentralização, há sempre uma única vontade, embora essa vontade se apresente em muitos lugares, isto é em todos aqueles nos quais se acha um daqueles funcionários que assim representa o Poder central, e obra segundo as suas instruções e espírito.

(p.349-350)


Pela segunda espécie de descentralização o Governo do Estado em lugar de entregar uma parte da sua ação a seus agentes restitui-a à Sociedade. Em lugar de tratar dos negócios do povo, convida-o a tratar por si mesmo deles. A Sociedade entra na confecção das leis, na administração e na justiça, como entra entre nos por meio das Assembléias Legislativas Geral e Provinciais, pelas Municipalidades pelo júri, etc. Quanto mais verdade houver na formação dessas Corporações quanto maior independência e extensão tiver a sua ação, maior e mais real será a descentralização, e mais serão multiplicados os centros de vida. A França possui uma capital, a qual, por circunstâncias cuja exposição seria mui longa, é o mais poderoso instrumento da sua centralização. As nossas Províncias não seguem do mesmo modo o Rio de Janeiro, quase colocado em uma extremidade do Império, antes há em algumas, tendência para olhá-lo com desconfiança e ciúme. Não se dá na França o espírito de provincialismo essencialmente descentralizador que se dá entre nós.

(p.364)

A descentralização administrativa que trouxe o ato adicional era, pelas razões que acima foram expostas, até certo ponto justificável. Descentralizando porém as atribuições que passou para as Assembléias Provinciais, era indispensável fazê-lo de modo que cada um dos Poderes Geral e Provincial se pudesse mover na sua órbita, sem encontrar no mesmo terreno, e pôr-se em conflito com o outro. Era indispensável que essa descentralização fosse meramente administrativa, e não pode deixar de ser única; nem é possível que hajam tantas políticas quantas Assembléias Provinciais. Seria uma completa anarquia. O ato adicional dera às Assembléias Provinciais a atribuição de legislar sobre a criação e supressão dos empregos Municipais e Provinciais.

(p.372)

Não acumularei mais exemplos para provar a tendência anarquicamente descentralizadora dessas épocas, mas não posso passar em silêncio o projeto de reforma da Constituição, tal qual foi aprovado pela Câmara dos Deputados em outubro de 1831 e remetido para o Senado. Esse projeto reduzia o Governo do Brasil a uma Monarquia Federativa, acabava o Poder Moderador, tornava o Senado temporário, a Câmara dos Deputados bienal, nulificava a prerrogativa da sanção, suprimia o Conselho de Estado, etc. Para evitar uma longa exposição de tão importante documento, e porque é raro e pouco conhecido, junto-o no Apêndice a este volume, bem como as emendas do Senado.

(p.378)

Que tivesse o Poder Provincial faculdade para legislar sobre a nomeação e demissão de empregos provinciais e municipais relativos a objetos da competência das Assembléias Provinciais, nada mais justo e regular, e é essa a única inteligência razoável que pode ter o ato adicional. Entendeu-se porém que o poder Provincial podia legislar sobre a criação, supressão e nomeação para empregos relativos a objetos da competência do Poder Geral, ao passo que este não podia, e com razão, legislar e nomear para empregos relativos a objetos da competência das Assembléias Provinciais! Tal era a descentralização anárquica e desordenada que trouxe a inteligência, que a opinião democrática exagerada daqueles tempos dava ao ato adicional. Cortava, cerceava, reduzia a nada a atribuição essencial e constitucional, conferida ao Poder Executivo pelo art. 102, par. 4 da Constituição. A uma centralização excessiva também, subversiva e desorganizadora, que entregava às facções que se levantassem nas Províncias o poder Executivo central de mãos e pés atados!

(p.379)

Para que o sistema eletivo e descentralizador possa funcionar bem é preciso, primeiro que tudo, que a lei seja, como na Inglaterra e nos Estados Unidos, extremamente minuciosa, prática e previdente, que penetre, para assim dizer, no seio da administração que não só prescreva regras, como também o modo de as aplicar, que defina tudo minuciosa e rigorosamente.



(p.406)

Território

É sem dúvida muito conveniente uma nova divisão de províncias, que faça desaparecer, quanto as circunstâncias permitirem, a imensa desigualdade que existe, pelo menos entre as maiores e as mais pequenas; porém, devendo essa medida fazer parte da reorganização do nosso sistema administrativo, só e destacada não remediaria o mal senão em parte. Não é possível subdividir as províncias de modo que a ação do Presidente, independentemente de intermediários seus, chegue eficaz a todos os pontos. Porquanto a nossa organização constitucional e administrativa, pelo menos enquanto o império não estiver muito povoado, não é compatível com pequenas circunscrições territoriais.

(p.51)

Essa organização e mui pesada e incompatível, em um país pouco povoado, com pequenas circunscrições territoriais. Assim ainda que se faça uma nova divisão de províncias, nunca poderá ser tal o seu território, que a ação administrativa do presidente possa chegar bem, independentemente de agentes administrativos auxiliares, a todos os pontos.

(p.52)

FORMA DE GOVERNO

monarquia
Terminada a reação contra o feudalismo; morto este; conquistadas pela Realeza e unidade e a centralização do poder; alguns pouco aplicáveis exemplos da antigüidade, e de algumas nações modernas, o movimento progressivo do espirito humano, a Revolução Francesa, trouxeram a reação contra a excessiva unidade e concentração do Poder Real, isto é contra o poder absoluto. A divisão dos Poderes foi uma das maiores conquistas em prol da liberdade. Bons e livres engenhos começaram a combinar os meios de conseguir, conservada aquela soma de unidade e centralização, que é indispensável nas Monarquias, e geralmente em qualquer forma estável de governo, garantias suficientes contra as demasias e desmandos daquele poder, por meio de acertadas, mais ou menos práticas e aplicáveis.

(p.345)


Isto não tira que seja possível e muito conveniente, no desenvolvimento e reforma das nossas instituições administrativa, ir dando, àquela, parte de self government que elas encerram, mais alguma expansão temperada com ajustados corretivos, habituando assim o nosso povo ao uso de uma liberdade prática, séria e tranqüila, preservado sempre o elemento monárquico da Constituição, porque, por fim de contas, é para aqueles povos que nela nasceram e foram criados, essa forma de governo, rodeada de garantias e instituições livres, a que melhor pode assegurar uma liberdade sólida, tranqüila e duradoura.

(p.412)


ORGANIZAÇÃO DO ESTADO

Quando uma nação tem instituições administrativas conformes com os bons princípios, úteis, protetoras, arraigadas nos hábitos da população, os novos governos, dada uma mudança política, servem-se delas; apenas modificam uma ou outra base, um ou outro princípio, mas não as destroem, nem podem destruir. Servem contudo de garantias. Quando o país não tem essas instituições, ou as tem mal concebidas, mal assentadas, mal desenvolvidas, cada mudança política traz completa mudança administrativa, e o arbítrio revolucionário não encontra empecilho algum.

(p.27)

A circunstância, aliás inevitável, de se achar o poder administrativo, pelo menos o geral, reunido ao político e governamental, as mesmas mãos, as do Poder Executivo, traz com efeito o continuado perigo da invasão dos interesses políticos na administração. A tentação é freqüente e freqüentemente os governos sacrificam considerações e vistas administrativas importantes a conveniências pessoais e políticas passageiras. A administração trona-se o vasto campo dos favores, e o meio de procurar e firmar apoio político, às vezes com grande desmoralização.



(p.28)

Nos países que não possuem instituições semelhantes, completa e praticamente desenvolvidas, cada mudança de ministério, e de administradores, como são os nossos presidentes, traz uma inversão às vezes completa não só no pessoal administrativo, como no modo de encarar e decidir as questões administrativas. O administrador que começava a tomar pé nos negócios da província é mudado, leva consigo o que a custo aprendeu, e aí vem outro, o qual, apenas concluídas as primeiras apalpadelas, é também mudado. Et sic de coeteris. É assim que somos administrados! A cada mudança tudo fica suspenso, posto em dúvida, para começar a ser examinado de novo, com grande desânimo, desespero, e prejuízo das partes. Assim todos os grandes interesses a cargo da administração estão sujeitos a uma constante instabilidade, e a administração torna-se, como tem sido entre nós, uma verdadeira teia de Penelope.

(p.29)
(...) pode considerar-se como axioma, que a organização política, administrativa e judiciária de uma país depende muito, e está na mais estreita relação como a sua divisão política, administrativa e judiciária.

(p.44)

É portanto a antiga divisão das capitanias, divisão do tempo em que o Brasil era colônia, e administrado pelos Capitães Generais, Ouvidores, Juizes de Fora, Provedores, etc., ainda a principal base da nossa organização administrativa. A Província de Minas Gerais, com mais de um milhão de habitantes, e de 15 mil léguas quadradas, a imensa província de mato Grosso tem a mesma divisão e organização administrativa que a do Espírito Santo, a qual pouco mais poderá ter de 49 mil almas, e de 820 léguas quadradas. Iguais desproporções se dão entre a Província da Bahia, e as do Rio Grande do Norte e santa Catarina, as discrepâncias serão ainda maiores se atendermos às rendas públicas de cada uma. Há portanto desproporções enormíssimas, quanto à renda, e quanto aos meios de aumentar esses elementos.

(p.46)


O excesso de poder, em sentido geral, é o fato de tomar a autoridade administrativa uma decisão, ou praticar um ato excedente das atribuições marcadas pelas leis. Se a autoridade invade um poder de natureza diferente, há usurpação de poder. Se perturba a ordem estabelecida pela lei na divisão das atribuições entre os agentes do mesmo poder, há incompetência. Se desnatura, sem invasão, os poderes que lhe são confiados, há excesso de poder propriamente dito. Tudo porém constitui ilegalidade e excesso de poder, no sentido geral.

(p.68)

Não tem faltado quem queira entregar a solução das questões contenciosas administrativas ao poder judicial. Mas esse modo de proceder traria as seguintes conseqüências: 1) Violaria o grande princípio da divisão dos poderes; 2) Faria intervir o poder judicial na administração; 3) Embaraçaria a cada passo a administração. 4) Manteria a sua responsabilidade envolvendo a mesma administração com o poder judicial.

(p.81)


(...) Outras combinações, mais ou menos engenhosas, têm sido abandonadas apenas nascidas, reconhecendo-se, que é impossível deixar de conceder à administração a atribuição de decidir certas questões administrativas contenciosas e que o que cumpre é rodear as suas decisões, de certas cautelas e garantias, que embaracem e evitem o abuso. Pode-se restringir mais ou menos essa atribuição, reservar maior número de casos ao poder judicial, mas não é possível entregar-lhe a administração. Demais na nossa organização atual administração funciona com o contencioso administrativo. O sistema contrário exigiria uma reforma radical nas nossas instituições.

(p.83-84)


Se, como temos visto, existe e é indispensável um contencioso administrativo; se não deve, nem pode pertencer ao poder judicial; se é inseparável do poder administrativo, e portanto do Executivo que o compreende; se é indispensável que as decisões contenciosas sejam cercadas das garantias que oferecem tribunais, com certa forma de processo e recurso; é irrecusável conseqüência que deve haver e há, em todos os países que vivem debaixo de um governo regular, tribunais administrativos com maior ou menor desenvolvimento.

(p.107)

É este o grande defeito das nossas administrações. Têm grande luxo de pessoal. Têm cabeças enormes, quase não têm braços e pernas. Compare-se o serviço interno de grande parte das nossas repartições com o externo. Quais são os meios e auxiliares que têm fora? Gasta-se muito papel, discute-se muito, teoricamente, e o resultado, que se vê e se apalpa, é quase nenhum. Temos infelizmente grande tendência para o aparato. Uma grande parte dos nossos regulamentos de secretarias, e outros são mais aparato que realidade, porque não correspondem a essas repartições meios externos de ação suficiente. (p.119)


Reformamos a nossa antiga legislação, a portuguesa, e acomodamo-las às nossas novas instituições políticas por meio de leis, que contém algumas teses e proposições muito gerais. A legislação que regula a nossa organização e hierarquia administrativa, a que criou as Municipalidades, os juizes de Paz, o Código Criminal, o do Processo, o Ato adicional, a lei de 3 de dezembro de 1841, a do Conselho de Estado, etc. tudo isso foi feito aos pedaços, sem verdadeiro nexo, em épocas diversas, nas quais dominavam vistas e idéias desencontradas, e não tem portanto, nem outra coisa podia ser, aquele nexo, aquela previsão, aquela harmonia, aquele desenvolvimento que uma boa, completa e perfeita legislação deve ter.

(p122)

Não acumularei mais exemplos para provar a tendência anarquicamente descentralizadora dessas épocas, mas não posso passar em silêncio o projeto de reforma da Constituição, tal qual foi aprovado pela Câmara dos Deputados em outubro de 1831 e remetido para o Senado. Esse projeto reduzia o Governo do Brasil a uma Monarquia Federativa, acabava o Poder Moderador, tornava o Senado temporário, a Câmara dos Deputados bienal, nulificava a prerrogativa da sanção, suprimia o Conselho de Estado, etc. Para evitar uma longa exposição de tão importante documento, e porque é raro e pouco conhecido, junto-o no Apêndice a este volume, bem como as emendas do Senado.

(p.378)


Poder Executivo

O Poder Executivo, como veremos, obra como Poder Executivo puro, político, ou governamental, ou como Poder Administrativo, e daí a distinção entre Governo e Administração. Como governo. O Poder Executivo aplica por si só e diretamente as leis de ordem política. Como tal é o promulgador e o executor das leis, por meio de regulamentos e providências gerais; é o encarregado e o depositário do pensamento político, e da direção moral dos interesses gerais da Nação, e das suas relações com as outras.

(p.25)

Pelo que, a autoridade administrativa é, especialmente nos países centralizados, o atributo essencial, o instrumento principal do Poder Executivo governamental. É por meio do complexo dos agentes que formam a administração que se põe ele em contato com os particulares, que lhes transmite as suas ordens, que estuda as suas necessidades e recebe as suas reclamações. Nos países decentralizados porém, distingue-se entre administração geral e local. Somente a administração geral é que se pode rigorosamente chamar instrumento do poder executivo central. Poder executivo governamental e político não admite porém essa separação sem iminente perigo de ruína, como em outro lugar veremos.



(p.26)

É por isso que alguns publicistas e algumas constituições consideram o poder chamado judicial como um ramo do Poder Executivo, embora o constituíssem independente deste. Contudo, postas de parte as circunstâncias de ser o Poder Judicial também executor das leis, e de serem os magistrados nomeados pelo Poder Executivo, é aquele distinto deste. A nossa Constituição não considera o Poder Judicial como ramo do Executivo, mas como um poder distinto, separado e independente. Arts. 10 e 151. Mas o Poder Administrativo faz parte do Poder Executivo. Daí se origina a primordial diferença entre o Poder Judicial e o administrativo, diferença que se deriva da Constituição; porquanto: O art. 9 da Constituição estabelece que a divisão dos poderes é o princípio conservador dos direitos dos cidadãos, e o mais seguro meio de fazer efetivas as garantias que a mesma Constituição oferece.

(p.32)

O poder executivo puro, político ou governamental, isto é o governo, é exercido pelo chefe do Poder Executivo e seus Ministros, direta e indiretamente. O poder administrativo, isto é, a administração, tem por órgãos uma série de agentes responsáveis e amovíveis. Esta divisão tende a determinar de uma modo claro e exato a natureza do Poder Executivo, o modo e limites da sua ação.



(p.53)

Esse Poder não pode deixar de ser centralizado, e de ter porque é responsável, certa largueza e liberdade de ação, para mover-se, contanto que se contenha nos seus limites constitucionais, e dentro do círculo das leis. O exercício de suas atribuições, depende de circunstâncias que não é sempre possível prever e fixar, de uma apreciação larga de grandes interesses sociais, que não pode ser sujeita a regras minuciosas, nem a uma marcha complicada e morosa, e á fieira de uma hierarquia de funcionários.

(p.54)

Assim, entre nós, o contencioso administrativo pode ser decidido pelo Poder Executivo puro, e pelo discricionário e gracioso. A distinção entre o gracioso e contencioso fica por esse modo sem alcance algum, e sujeita a um mero arbítrio. O nosso processo administrativo é muito deficiente e perfunctório como veremos oportunamente.

(p.86)

Na monarquia portuguesa absoluta, à qual vivemos sujeitos até a independência, não era conhecido o contencioso administrativo de hoje. Nem era necessário. Pela sua forma de governo absorvia o Executivo em si todos os poderes, ou, para melhor dizer, havia um só. Podia o Rei avocar as causas que pendiam perante juizes e tribunais judiciais, e prover como entendesse conveniente. Nem qualquer autoridade ia ou podia ir de encontro ao que o Governo julgasse de interesse público. Tinha este muitos meios para a fazer embicar no caminho que convinha, e era tão forte que não podia ser, e não era contrariado. Eram os juizes seus delegados e instrumentos e não havia divisão entre o poder judicial e administrativo, que jaziam confundidos.



(p.92)

Como chefe do Poder Executivo, com ministros responsáveis, o Imperador acompanha, discutindo, fazendo observações , cedendo ate certo ponto, movimento que as maiorias que dominam nas Câmaras imprimem aos negócios, movimento que não deve contrariar, principalmente quando é conveniente e justo, conforme a opinião nacional, e necessário para que o Governo se mantenha, segundo as condições do sistema representativo. Deve então deixar governar os Ministros naquilo que lhes compete e pelo que respondem. O Imperador como Chefe fiscaliza, observa, dirige o Conselho, atendendo sempre a que os ministros são responsáveis.

(p.268)

Tomam alguns, muito irrefletidamente, as palavras - Poder Executivo - como equivalentes a estas outras - Poder que executa tudo. - É um equivoco insustentável. O Poder Executivo é um Poder sui generis, que tem muitas atribuições próprias, que aplica as leis e certa ordem de fatos na Sociedade. Não é de sua atribui por em execução as deliberações de todos os outros Poderes, salvo quando a lei expressamente o encarrega disso.

(p.289)

A circunstância de ser o Poder Moderador privativo do Imperador, não exclui a audiência, consulta e acordo com os ministros de Executivo, tanto mais sendo o Imperador também Chefe desse Poder.



(p.302)

Os resultados da máxima - O Rei reina e não governa - são os seguintes: Exclusão da ingerência do Rei - Poder Executivo, ou chefe do Poder Executivo pela Constituição - no governo, no poder Executivo, o que é já em se mesmo um absurdo. Governo exclusivo das maiorias das Câmaras, e particularmente da dos Deputados, e dos Ministros agentes do Executivo, sistema que em certos casos, em certas circunstâncias, com certos homens raros, pode marchar por algum tempo, mas que não pode ser permanente, e que muitas vezes pode deixar de representar a vontade nacional. A nossa Constituição não supôs, nem admite o governo exclusivo de algum Poder. Desenglobou-os, separou-os com maior perfeição que qualquer Constituição que conheço. Deu a cada um justo e independente quinhão de atribuições. Cada um influi no governo segundo essas atribuições. A máxima - O Rei reina e não governa - é completamente vazia de sentido para nós, pela nossa Constituição.

(p.342)

O que é certo é que o Poder Executivo, quer considerado como poder político, quer como administrativo deve ter concentrada em si quanta força for indispensável para bem dirigir os interesses comuns confiados à sua guarda e direção.

(p.348)


Poder Judiciário

É por isso que alguns publicistas e algumas constituições consideram o poder chamado judicial como um ramo do Poder Executivo, embora o constituíssem independente deste. Contudo, postas de parte as circunstâncias de ser o Poder Judicial também executor das leis, e de serem os magistrados nomeados pelo Poder Executivo, é aquele distinto deste. A nossa Constituição não considera o Poder Judicial como ramo do Executivo, mas como um poder distinto, separado e independente. Arts. 10 e 151. Mas o Poder Administrativo faz parte do Poder Executivo. Daí se origina a primordial diferença entre o Poder Judicial e o administrativo, diferença que se deriva da Constituição; porquanto: O art. 9 da Constituição estabelece que a divisão dos poderes é o princípio conservador dos direitos dos cidadãos, e o mais seguro meio de fazer efetivas as garantias que a mesma Constituição oferece.

(p.32)

Esta separação entre a autoridade administrativa e a judicial não existe, ou dá-se mui parcial e confusamente naqueles países cuja organização não admite a divisão dos poderes. E entretanto a organização política a mais perfeita é aquela em que os poderes se acham distintos e separados. Assim acontecia pela antiga organização portuguesa, à qual vivemos sujeitos até e ainda depois da Independência, na parte que a legislação ulterior não tem alterado. Incumbia a autoridades judiciárias a administração de muitos ramos, e a solução de muitas questões de natureza contenciosa administrativa. Reunidos nas mãos do mesmo poder não se discriminava o contencioso judiciário do administrativo. E ainda hoje como teremos ocasião de observar, não estão esses dois tão diversos ramos prática e completamente separados.



(p.33)

Por outro lado, se a administração pertencesse à justiça tenderia esta a subordinar os direitos privados a considerações de interesse público, a desconhecer, tendo em vista o bem geral, a propriedade, e a liberdade individual, substituindo o direito pelo arbítrio.

(p.35)

O poder judicial é instituído para terminar, por meio de sentença, os debates entre particulares. Logo que a discussão se abre entre a administração como órgão da sociedade, e um particular, por motivo de colisão entre o interesse geral e um direito privado que não pertence à orem civil ou penal, cessa a competência do poder judicial. Acresce que o poder judicial não está habilitado para bem apreciar razões de Estado, e de interesse público, que devem dominar nos assuntos administrativos.



(p.82)

Mais um exemplo do espírito nivelador dos tempos que precederam e seguiram o 7 de abril, e que somente se preocupava dos interesses e direitos do indivíduo, não dos da sociedade, e que embelezado nas teorias sobre a independência do poder judicial, que aliás violava, não via fora dele nem garantias nem justiça. Assuntos de natureza contenciosa administrativa eram levados ao poder judicial, e este, até porque não tinha outras, os decidia segundo as regras e doutrinas, pelas quais resolvia os casos ordinários, secundum acta et probata, unicamente. Em lugar de reconhecer-se a impropriedade do poder judicial para decidir certas questões, de sujeitá-las ao contencioso administrativo rodeado de certas garantias e formalidades, mais sujeito à fiscalização das Câmaras, procurava-se o remédio na violação flagrante da independência de outro poder !

(p.95)

Na verdade a mistura de atribuições administrativas e judiciárias no mesmo agente, tem graves inconvenientes. Esta mistura, desde os tempos em que vivemos sujeitos à Monarquia Portuguesa, tem se dado e ainda se dá entre nós e repugna à divisão dos poderes.



(p.121)

O poder Judicial é um Poder independente. Faz obrigatórias as suas decisões pelas sentenças, cuja força de obrigar não depende de mais ninguém. Declarou que tal objeto pertence a A e não a B. B não pode mais dispor dele, e se o fizer o ato é nulo, ninguém o respeita. Essa decisão daquele Poder independente, produz seus efeitos, independentemente de acordo e execução por outro Poder. É decisão do único Poder competente, sai dele completa e perfeita.

(p.289)

Portugal legou-nos com sua legislação, na época da Independência, a confusão do Poder Administrativo com o Judicial, confusão própria de um governo absoluto, e portanto de uma organização que não conhecia a divisão do Poderes. Por aquela legislação exerciam os juizes muitas e importantes atribuições administrativas. O direito civil e privado, o criminal, o comercial, o administrativo, e as jurisdições respectivas jaziam indiscriminadamente envolvidas no avultado montão das Ordenações e leis extravagantes. Estavam as coisas de modo que a administração não podia preencher a sua missão sem o auxílio do Poder Judicial, então seu instrumento e subordinado.



(p.370 - 371)

É por isso que os povos que introduziram a eleição no seu maquinismo administrativo viram-se obrigados a fazer grande uso das penas judiciais, como meio de administração, da qual se torna portanto parte essencial o poder judicial. Somente este poder pode então servir de intermédio entre o Poder Central e o Administrador de eleição popular e obrigar este à obediência sem violar e aniquilar o direito dos eleitores.

(p.407)

O poder judicial não pode inspecionar e fiscalizar o administrativo, acompanhando-o em todos seus atos. Nem nos Estados Unidos faz isso. É uma mola da máquina administrativa, mas não é a máquina. Somente pode, mesmo nos Estados Unidos, conhecer de casos especiais, quando lhe são sujeitos pela parte. Muitas vezes não a há.

(p.408)

Poder Moderador

Demais é esse um dos casos em que o Poder Moderador deve intervir, porque é da sua missão não consentir que o partido que está no governo ponha tropeços invencíveis ao outro para gover-

nar, quando as circunstâncias e as conveniências públicas o chamarem ao governo. A sabedoria da Coroa tem compreendido perfeitamente entre nos essa necessidade indeclinável do sistema representativo.

(p.162)


Se os atos do Poder Moderador dependessem pela Constituição, para sua validade e execução, da referenda dos Ministros do Poder Executivo, as atribuições daquele Poder confundir-se-iam com as deste. Tudo dependeria da referenda dos Ministros do Poder Executivo. Para que pois passar as atribuições do Poder Moderador, para o Executivo, por uma reforma da Constituição? Ad quid perditi hoec ? É certamente porque a Câmara dos Deputados (era a mesma Câmara) continuava a entender, como tinha entendido na discussão da lei da Regência, que os atos do poder Moderador, exercidos pelo Imperador, não dependiam pela Constituição da referenda dos Ministros.

(p.231)

Quem o mostrou porém, quem o delineou, quem o criou realmente, e assim o proclamou o Senador Alves Branco no Senado, foi o Sr. D. Pedro I, primeiramente no art. 98 da nossa Constituição, depois no art. 71 da Carta Constitucional da Monarquia Portuguesa. São as únicas constituições que conheço, que consagram um quarto poder, no qual reúnem todas as atribuições marcada no art. 101 da Constituição, em outros países envolvidas no Executivo.

(p.255)

E para onde se fora tantas Constituições sem Poder moderador, excetuada a Inglesa? Depois dela, a nossa, com seu Poder Moderador é a mais antiga das conhecidas.

(p.256)

As atribuições do Poder moderador são essenciais em qualquer organização política. Não podem deixar de existir nela, em maior ou menor grau, mais ou menos extensas ou restritas, distribuídas pelos diferentes poderes, ou reunidas em um. É por isso que como já vimos, quando em 1832 se pretendeu extinguir o poder Moderador da Constituição, protestavam os propugnadores da idéia que não pretendiam extinguir o poder, mas sim passar as atribuições que o constituem para o Poder Executivo. E com efeito uma Constituição que não encerrasse em si atribuições moderadoras seria uma máquina incapaz de funcionar algum tempo sem estalar e desorganizar-se.

(p.259)

Na maior parte das finadas Constituições, não são poucas, tem sido as atribuições neutras ou moderadoras acumuladas no Poder Executivo, e é isso, na minha opinião, uma das causas da sua pouca solidez e duração. “O vício de quase todas as Constituições, diz Benjamim Constant, está em não haverem criado um poder neutro, e em terem colocado a soma da autoridade, da qual devera ser revestido, em um dos poderes ativos (...) Quando aquela soma de autoridade foi reunida ao Poder Executivo houve despotismo. Daí a usurpação que resultou da ditadura em Roma.”

(p.260)

Que analogia tem as atribuições do poder Moderador, em grande parte benéficas, de apreciação vasta e larga, aplicadas em circunstâncias que nenhuma lei pode precisamente marcar e prever, conservadoras, com outras do Poder Executivo mais positivas, ativas, e pelo abuso das quais se pode dar cabo da liberdade individual e pública ? há alguma atribuição do Poder Moderador, por meio da qual possa ele entender com a liberdade individual, e garantias do cidadão?

(p.270)

(...) o poder Moderador não tem por fim, nem tem nas suas atribuições meios, para constituir nada de novo. Não é poder ativo. Somente tem por fim conservar, moderar a ação, restabelecer o equilíbrio, manter a independência e harmonia dos mais poderes, o que não poderia fazer se estivesse assemelhado, refundido e na dependência de um deles.

(p.271)


É a suprema inspeção sobre os Poderes Legislativo, Executivo e judicial, o alto direito que tem a nação de examinar como os poderes por ela delegados são exercidos, e de manter a sua independência, equilíbrio e harmonia; é essa suprema inspeção, esse alto direito que a mesma nação, não o podendo exercer por si mesma, delegou privativamente os Imperador, revestindo-o das atribuições do poder Moderador. (...) É mais o Poder Moderador um Poder independente, e não poderia ser independente, se o exercício de suas atribuições dependesse do assentimento do outro, ou dos agentes de outro. Ver-se-ia muitas vezes impossibilitado para preencher o seu fim. É um poder essencialmente conservador, como já vimos. (p.272)

Fazer depender todos esses atos do Poder Moderador da referenda, e portanto da apreciação e vontade de agentes de outro poder, o Executivo, é por certo refundir o que a Constituição separou; é por certo destruir, nulificar um Poder privativo, independente que a Constituição criou; é fazer depender o fiscal do fiscalizado.

(p.276)

O poder Moderador, como vimos, é um Poder independente, e delegação da Nação. Ora para que um Poder seja independente é necessário que gire na sua esfera própria, e que nela encontre os meios para fazer obrigatórias as suas deliberações sem dependência de outro Poder.



(p.288)

A circunstância de ser o Poder Moderador privativo do Imperador, não exclui a audiência, consulta e acordo com os ministros de Executivo, tanto mais sendo o Imperador também Chefe desse Poder.

(p.302)

E por que não têm os ministérios procurado dominar a Coroa? Por que a não podem dominar? Porque a Constituição constituiu o Poder Moderador independente. Porque constituiu-o não satélite dos Ministros, mas primeiro representante da Nação, e fez um ente inteligente e livre. (p.308)




CIDADANIA
O art. 9 da Constituição estabelece que a divisão dos poderes é o princípio conservador dos direitos dos cidadãos, e o mais seguro meio de fazer efetivas as garantias que a mesma Constituição oferece.

(p.32)


Por outro lado, se a administração pertencesse à justiça tenderia esta a subordinar os direitos privados a considerações de interesse público, a desconhecer, tendo em vista o bem geral, a propriedade, e a liberdade individual, substituindo o direito pelo arbítrio.

(p.35)
É por isso que os povos que introduziram a eleição no seu maquinismo administrativo viram-se obrigados a fazer grande uso das penas judiciais, como meio de administração, da qual se torna portanto parte essencial o poder judicial. Somente este poder pode então servir de intermédio entre o Poder Central e o Administrador de eleição popular e obrigar este à obediência sem violar e aniquilar o direito dos eleitores. (p.407)

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